El principio de “solve et repete” en el Ecuador – Dr. Rafael Rodríguez Sáenz

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La regla “solve et repete” significa que la reclamación de un tributo tiene que estar precedida de su pago. Responde al aforismo popular “pague y luego reclame”, y ello no es sino consecuencia del poder público político que ostentan los acreedores de esta obligación.

En definitiva, los tributos que la administración tributaria fija, deben ser satisfechos por los contribuyentes antes de que puedan recurrir o reclamar cualquier cuestión relativa a su pago, para garantizar precisamente y, ante todo, su cobro.

En el Ecuador, con la publicación de la Ley Reformatoria para la Equidad Tributaria, en el Suplemento del Registro Oficial No. 242 del 29 de Diciembre del 2007, se estableció,  para que sea calificada una demanda de impugnación,  a una supuesta determinación tributaria realizada  por parte de la Administración,  se debe “AFIANZAR”, con el 10% del valor de la cuantía, no realizar este afianzamiento, implicaba que el Tribunal no podía calificar la demanda, teniéndose por no presentada y por consiguiente ejecutoriado el acto impugnado, el contribuyente, tenía,  el término de quince días, para constituir el afianzamiento, después de haberlo dispuesto el Tribunal.

Además esta Ley de “EQUIDAD”, estableció un recargo del 20% adicional sobre la deuda principal, que hasta la actualidad se encuentra vigente.

La Constitución de la República del Ecuador en el artículo 75 señala: “Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley”.

El derecho a la tutela efectiva, imparcial y expedita, consagrado en el artículo 75 de la Constitución de la República, se encuentra además reconocido en varios instrumentos internacionales, a saber: Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, entre otros.

El artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos determina: “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, consagra el derecho a la tutela efectiva, imparcial y expedita de los derechos, en su artículo 8 titulado “garantías judiciales”, los siguientes derechos:

“1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial establecido con autoridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.

El artículo 25, numeral 1 ibídem, dispone: “Protección judicial.- 1.- Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.

Este derecho constitucional es conocido como “Derecho a la jurisdicción” en el entendimiento de que cualquier ciudadano ante una controversia o ante la necesidad de esclarecimiento de un hecho, pueda acudir con las debidas garantías ante un tribunal nacional o internacional para encontrar una solución.

El cancelar un afianzamiento, es violatorio a disposiciones SUPRANACIONALES que establecen principios de tutela judicial efectiva, de igualdad y de gratuidad.

Tanto el Pacto de San José de Costa Rica como la declaración Universal de Derechos Humanos concede una suerte de medida cautelar de pleno derecho, al establecer que no se puede exigir el previo pago como condición de cuestionar un tributo, y esto pasa al aplicar el AFIANZAMIENTO en materia tributaria, el contribuyente queda en indefensión ya que si no deposita el afianzamiento del 10% de la cuantía de la reclamación el Tribunal ordena el archivo de la causa, y esto viola, DISPOSICIONES SUPRENACIONALES, que prevalecen incluso, sobre la Constitución de la República del Ecuador.

Los tratadistas y la jurisprudencia sostienen que el Pacto de San José “derogó toda norma o interpretación que impida el acceso a un tribunal independiente”, incluso aquellas normas legales de varios países que consagran el principio de ‘pague y después reclame’ (solve et repete).

Si el tratado, que prevalece sobre la Ley y la Constitución, por tratarse de derechos fundamentales, garantiza el acceso a la defensa en forma incondicional,  incluso en causas fiscales, es evidente que su ejercicio no puede quedar condicionado a realizar pagos o entregar fianzas sobre tributos hipotéticos, puesto que en los juicios de impugnación se discute recién si existe o no la obligación tributaria presunta. Admitir lo contrario significaría ‘derogar’ el acceso a la justicia y la presunción de inocencia. Toda persona a quien se le notifica con una glosa, resultaría, sin más, delincuente y evasor.

Al expedirse el  Código Orgánico General de Procesaos, publicado en el Suplemento del Registro Oficial  No. 506 del 22 de mayo del 20115,  este “afianzamiento” cambio y se estableció lo siguiente:

 “Art. 324.- Suspensión del acto impugnado. Cuando el acto administrativo en materia tributaria impugnado imponga al administrado una obligación de dar, este puede solicitar en su demanda la suspensión de los efectos de dicho acto”.

“Para que se haga efectiva la suspensión, el tribunal ordenará al actor rendir caución del 10% de la obligación; en caso de no hacerlo, se continuará con la ejecución del acto impugnado. La caución a que se refiere el inciso anterior podrá consistir en consignación del valor en la cuenta de la institución pública demandada o en una hipoteca, prenda o fianza bancaria, o cualquier otra forma de aval permitida por la ley. El acto constitutivo de hipoteca, prenda o fianza, así como su cancelación, solo causarán los derechos o impuestos fijados para los actos de cuantía indeterminada. Los actos de constitución de la hipoteca o prenda o de la fianza personal serán admitidos por la o el juzgador. La caución se cancelará si la demanda o pretensión es aceptada totalmente, en caso de ser en dinero generará intereses a favor de la o del actor. En caso de aceptación parcial, el fallo determinará el monto de la caución que corresponda ser devuelto a la o al demandante y la cantidad que servirá como abono a la obligación. Si la demanda o la pretensión es rechazada en su totalidad, la administración aplicará el valor total de la caución como abono a la obligación…”

De esta forma el contribuyente que puede interponer esta caución,  suspende un proceso de cobro, sin embargo,  si no puede, el proceso de cobro continúa, y juicio de impugnación también continúa, no se archiva,  sin embargo la  Administración Tributaria se cuidará,  ya que el contribuyente puede ganar la impugnación,  y luego de un debido proceso,  la Administración Tributaria,  podría estar sometida a demandas de daño moral

Es necesario tomar en cuenta que el año 2021, se aprobó LEY ORGÁNICA PARA EL DESARROLLO ECONÓMICO Y SOSTENIBILIDAD FISCAL TRAS LA PANDEMIA DEL COVID-19. (R.O. Tercer Suplemento No. 587 del 29 de noviembre del 2021.), que introduce la TRANSACCIÓN COMO MÉTODO DE EXTINGUIR LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA, y se puede acudir a un proceso de mediación lo que SUSPENDERÍA LOS PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIÓN.

Es necesario que el contribuyente tome en cuenta que en los momentos actuales existe un control efectivo por parte de la Administración Tributaria,  que debe cumplir con lo dispuesto en las leyes de la materia, no caer en procedimientos fuera de la norma legal ya que pueden tener como consecuencia, sanciones pecuniarias,  e inclusive   procesos penales por fraude fiscal.

Dr. Rafael Rodríguez Sáenz