EL REGISTRO DE LA OBRA EN EL MARCO DE LA LEY 11.723 (PROPIEDAD INTELECTUAL) Y EL CARÁCTER DE LA ACCIÓN PENAL
EL REGISTRO DE LA OBRA EN EL MARCO DE LA LEY 11.723 (PROPIEDAD INTELECTUAL) y EL CARÁCTER DE LA ACCION PENAL – CONVENIOS INTERNACIONALES Y COMERCIO EXTERIOR
por Dr. Armando F. Murature
Podríamos decir, en forma vulgar, que “nadie debe ser más papista que el Papa”, y esto, que traducido al ámbito de la protección de la propiedad intelectual significa que no se puede proteger aquello que quien es titular no desee que sea protegido, surge de un adecuado y armónico análisis de las normas aplicables.
En el ámbito nacional, la ley 11.723 es la encargada de legislar lo relativo a la propiedad intelectual.
Dicha norma, a los fines de su interpretación debe ser considerada en su totalidad, de tal forma que sus disposiciones aparezcan como constitutivos de un todo y no como partes escindibles que no guardan relación entre ellas. A su vez, debe enmarcarse, a los fines de su interpretación, con el resto de las disposiciones concernientes al tema que trata, de tal manera que las normas armonicen y no que resulta contradictorias entre sí o que se tornen vacías de contenido.
Bajo este prisma, debemos considerar el artículo 75 de dicha norma que dispone que “en la aplicación de las penas establecidas por la presente ley, la acción se iniciará de oficio, por denuncia o querella.”.
A nuestro criterio, el artículo en cuestión no sólo prevé tres formas distintas e independientes de iniciar la acción penal, sino tipos de la misma –pública, de instancia privada o privada- que se vinculan con la situación de la “obra” a proteger.
Esto quiere decir que habrá supuestos en que la acción podrá iniciarse de oficio, sin que se requiera la previa instancia de un particular; habrá otro supuesto en que la acción resultará de instancia privada, y por lo tanto podrá ejercerse previo impulso de un particular; y finalmente, habrá otros en que la acción concerniente a la protección de la propiedad intelectual sólo resultará de carácter privado.
Esta inteligencia de la norma surge tanto de un análisis integral de la ley 11.723, como de su propia interpretación.
En este último sentido –interpretación del propio art. 75- debe admitirse que si la norma no se entiende de la manera en que se plantea aquí, su redacción resulta por demás confusa, imprecisa y sobreabundante.
Desde una interpretación gramatical de la norma, surge evidente que la “o” final del artículo constituye una conjunción disyuntiva, término éste último que según el Diccionario de la Real Academia Española (vigésima primera edición, pág. 766) significa “alternativa entre dos cosas por una de las cuales hay que optar”.
Ello nos lleva, forzosamente, a aceptar que esas cosas –en el caso 3: iniciación de la acción: de oficio, por denuncia o por querella- tienen contenidos diversos y responden a supuestos distintos, pues de lo contrario carecería de sentido establecer una alternativa entre cosas que son lo mismo.
A su vez, carecería aún más de sentido –entender que la acción siempre es de oficio- y resultaría sobreabundante a la luz del Código Procesal Penal de la Nación, establecer expresamente que la acción puede iniciarse, además de oficio, por denuncia o por querella, cuando ello ya está previsto, también en forma explícita, en el artículo 174 del código adjetivo.
Esto nos lleva, nuevamente, a tener que interpretar la norma de tal manera que su significado resulte, desde su redacción, lógico; desde su ubicación específica –ley 11.723- coherente; y finalmente, desde su posible conexidad con otras normas, armónico.
Tal interpretación sólo puede consistir, a nuestro entender, en que la norma del art. 75 de la ley 11723 contempla tres supuestos escindibles e independientes en cuanto al inicio de la acción penal que se relacionan y vinculan con el carácter que la misma disposición atribuye a la pretensión punitiva.
En efecto, el artículo 75 no prevé una cuestión de tipo procesal, como sería la forma de inicio de la acción penal, sino que legisla fundamentalmente, aunque con mala técnica, sobre el carácter de la pretensión, esto es, que la misma puede ser de carácter público –oficio-, dependiente de instancia privada –denuncia-, o bien de carácter privado –querella-, incorporando, de esta manera, un supuesto más tanto al artículo 72 como al 73 del Código Penal.
Ello se corrobora si tenemos en consideración que la forma y modo de iniciación de las causas judiciales ya se encuentra previsto por los respectivos ordenamientos procesales. (por ejemplo. art. 174 del C.P.P.N., art. 285 C.P.P. Bs. As., etc.) al que nos remite en forma expresa el art. 76 de la ley 11.723 que dispone que “El procedimiento y jurisdicción será el establecido por el respectivo código de procedimientos en lo criminal vigente en el lugar donde se cometa el delito.”.
Por lo tanto, la interpretación que propiciamos del art. 75 es la que resulta más adecuada, pues de lo contrario, es decir, considerando que sólo reguló el modo de iniciación de la acción y no el carácter de esta –como propiciamos-, sería una disposición superficial que legisla sobre cuestiones que ya se encontraban legisladas; y, al mismo tiempo, resultaría inconstitucional pues estaría invadiendo cuestiones –las procesales- que le son propias a cada provincia, y que el art. 76 de la misma ley 11.723 respeta efectuando la remisión pertinente.
Ahora bien, acreditado que tanto desde la óptica gramatical, cuanto desde su conexión con otras normas, el art. 75 prevé tres hipótesis, resta por establecer, si del análisis integral de la ley 11723, surgen situaciones que puedan claramente atribuirse a cada una de esas hipótesis, es decir, si existen situaciones en las que la acción se iniciará de oficio, otras en las que se requerirá denuncia previa, y, finalmente, otras en que sólo será posible su inicio y prosecución a través de una querella particular.
Efectivamente, a través de la ley se regulan 3 hipótesis diferentes que pueden correlacionarse con esas 3 formas distintas de iniciar y mantener la acción penal.
Esas hipótesis se derivan, o mejor dicho se vinculan, con el grado de conocimiento que tanto el Estado como el público puedan tener de la obra como del deseo de su titular de protegerla.
En este sentido son fácilmente apreciables 3 tipos de obras: 1) Registradas en el país y publicadas; 2) Registradas en el país y no publicadas –obra inédita-; y 3) Obra no registradas en el país.
Estas correlaciones establecidas –1) obras registradas en el país y publicadas, acción pública; 2) registradas en el país y no publicadas –inédita- , acción dependiente de instancia privada –denuncia-; y 3) obras no registradas en el país, acción privada –querella-, y que se vinculan con los aspectos del derecho de propiedad intelectual que se pretende proteger –patrimonial o moral-, son las que permiten una correcta interpretación y aplicación de la ley 11.723 como de las convenciones internacionales aplicables al software.
En efecto, esta interpretación de la norma resulta, a nuestro entender, la más adecuada.
A través de ella es posible determinar que el Estado Argentino actuará por sí –acción de oficio- en la protección de una obra determinada, en tanto y en cuanto el interesado le haya “comunicado”, a través del registro correspondiente, su intención de resguardar dicha obra, y cuanto mayor sea el conocimiento que el público tenga –editada, publicada, etc.- de dicha obra, mayor será la posible afectación de dichos derechos, por lo cual el Estado deberá actuar sin previo aviso –denuncia- del afectado.
Si, por el contrario, el interesado ha manifestado su intención de proteger la obra, a través del trámite respectivo –registro-, pero en cambio no la ha dado a conocer –inédita-, el Estado requerirá de un aviso previo –denuncia- para poder actuar en la protección de dicha obra.
Ahora bien, si dicha obra no ha sido registrada en el país y por lo tanto no fue puesta en conocimiento del Estado de manera previa y formal –a través del registro respectivo-, no es posible pretender que el Estado actúe por sí en defensa de los derechos que de tal obra se deriven, lo que no significa que no proteja, a través de las normas respectivas y los procedimientos correspondientes, dicha obras, en tanto y en cuanto el titular de ellas pretenda hacerlo.
Ello se deriva tanto de la norma como de las convenciones internacionales aplicables, que en lo referente a las obras de software no es la Convención de Ginebra de 1952 sino la Convención de Berna de 1971, en función de lo dispuesto en el artículo 10, párrafo 1 del Acuerdo sobre los ADPIC (1994), o comúnmente llamado Acuerdo Trip’s.
La norma 11723 regula lo concerniente a las obras extranjeras en sus artículos 13, 14 y 15 que, aún cuando puedan considerarse en desuetudo por la existencia de convenciones internacionales, siguen aún hoy vigentes y aplicables, en todo caso, respecto de países que no hayan suscripto los convenios en cuestión.
En su artículo 13 se dispone un criterio amplio de reciprocidad, por el cual se dispone que las disposiciones de la presente ley se aplicarán a las obras publicadas en países extranjeros que reconozcan el derecho de propiedad intelectual.
Por su parte, el artículo 14 establece que para asegurar la protección de la ley argentina, el autor de una obra extranjera sólo necesita acreditar el cumplimiento de las formalidades establecidas para su protección por las leyes del país en que se haya hecho la publicación.
La actividad previa –y probatoria- que se le exige al autor de una obra extranjera resulta incompatible con el carácter público y oficial que se le pretende atribuir a todas las acciones penales emergentes de la presente ley, pues el carácter público y oficial se caracterizan, precisamente, por no requerir la intervención previa de un particular, como se exige en el caso.
Ello no sólo no se contradice en absoluto con las convenciones internacionales, sino que es la única forma que apreciamos como posible para evitar lo que podríamos denominar una “desigualdad al revés”.
Señalamos que el tratado aplicable no es la Convención de Ginebra de 1952, sino la Convención de Berna de 1971.
En el año 1952, las obras de software no existían, por lo cual la convención sancionada en dicho momento mal pudo prever y reglamentar su protección.
Ni aún la Convención de Berna reguló la materia que nos ocupa.
Recién en el año 1994, en el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad intelectual relacionados con el Comercios (ADPIC o TRIP’s) se reguló y estableció, en su art. 10 apartado 1, que “los programas de ordenador, sean programas fuente o programas objeto, serán protegidos como obras literarias en virtud del Convenio de Berna (1971)”.
La Convención de Berna, en su artículo 5, apartados 1 y 2, dispone que los autores gozarán, en los países de la Unión que no sean el país de origen de la obra, de los derechos que las leyes respectivas conceden en la actualidad o en lo sucesivo a los nacionales, estableciendo que el goce y ejercicio de estos derechos no estarán subordinados a ninguna formalidad, pero estableciendo que la protección así como los medios procesales acordados al autor para la defensa de sus derechos se regirán exclusivamente por la legislación del país en que se reclama la protección.(la negrita y subrayado me pertenecen).
De tales disposiciones surge evidente que debemos diferenciar claramente entre la protección de las obras y el ejercicio o reclamo de tal protección.
En lo que se refiere a la protección de las obras extranjeras, los países de la Unión no pueden exigir formalidades previas, tales como registro, edición, depósito, etc., como ocurre con el artículo 14 de nuestra ley, razón por la cual, con aquellos países que han suscrito la convención, no será aplicable.
Ahora bien, en lo que se refiere al modo de ejercer tal protección, surge claramente que ello es materia exclusiva de la legislación de cada país, por lo cual es absolutamente válido que, por ejemplo en el nuestro, se establezca la necesidad de iniciar y proseguir la acción penal por medio de la querella. Incluso, ello surge en forma expresa del mismo Tratado, en cuanto establece que el autor debe reclamar la protección, y no que el país miembro de la unión debe procurarla, u otorgarla, per se.
Esta interpretación de la norma 11723, como de la Convención de Berna de 1971, en cuanto establecen que la protección, no sujeta a formalidades, de las obras extranjeras no registradas en el país debe ser reclamada y ejercida por el interesado, a través del medio procesal adecuado a tal fin –querella- es la que resulta a nuestro entender más razonable.
Por un lado, porque evita generar una desigualdad al revés, esto es, en perjuicio de los nacionales y a favor de los extranjeros, por cuanto aquellos, en virtud de los artículos 61, 62 y 63 de la ley 11723 estarían obligados, a los fines de la protección legal, a registrar las obras en la Dirección Nacional del Derecho del Autor, mientras que los extranjeros conseguirían la misma protección pero sin necesidad de tales exigencias.
Por otro lado, porque la exigencia de la querella para el supuesto de obras extranjeras no registradas parece un adecuado requisito teniendo en cuenta el interés exclusivamente particular del autor. Además, permite evitar que la Argentina deba intervenir por sí en resguardo de derechos de personas que, de manera deliberada en algunos casos, no tienen interés en que le sean protegidos.
Parece desproporcionado que nuestro país haya previsto resguardar, de oficio, intereses extranjeros cuyos titulares no sólo no aparecen como interesados en su protección, sino que, o bien deliberadamente han permitido el uso de sus obras, o bien ni siquiera tienen ni noticias de la protección por parte de nuestro país.
Interpretar que el artículo 75, sumado a la Convención de Berna, implica que la República Argentina debe velar, de motus propio –de oficio- por todos los derechos de propiedad intelectual pertenecientes a todos aquellos que, de una manera u otra, se ven comprendidos en la Convención de Berna de 1971 implica lisa y llanamente un despropósito, una afectación del artículo 16 de la Constitución Nacional, una incorrecta y desmesurada interpretación de la Convención Internacional citada, y si ello resulta ser el presupuesto de la imputación de un delito, constituye una afectación total del debido proceso legal y de la defensa en juicio.
Aún cuando a nuestro criterio el sentido e interpretación de la norma, tal como lo venimos afirmando y fundando, resulta claro e indiscutible, admitimos que la técnica legislativa utilizada no resulta la más acertada y puede inducir a confusión, razón por la cual consideramos de fundamental importancia que en forma expresa, e inminente, se produzca una reforma legislativa tendiente a despejar toda duda que pueda suscitarse en torno al artículo que venimos comentando.
por Dr. Armando Francisco Murature
Junio 2002
