EMPRESAS: Participación Pública Privada (PPP) y Compliance – Dra. Ana De Benedetti

PPP es el Régimen de contratación administrativa que permite realizar Obras de Infraestructura Pública mediante el financiamiento del sector privado.

Nacieron en Inglaterra (P3) ante la falta de presupuesto disponible  por parte del Estado Inglés, para realizar contrataciones de Obra Pública a la manera tradicional.

El sector Privado provee los fondos necesarios para hacer la obra en lo inmediato y el repago de las mismas se lleva a cabo por diferentes mecanismos de financiamiento. Es una Herramienta  versátil utilizada a nivel mundial.

Países como Canadá, Bélgica, España, México, Colombia, Chile y Perú, Uruguay, Brasil la emplean, encontrando muchos casos de éxitos y algunos fracasos. Más allá de esto último,  en general, es un instrumento que permite adaptar la modalidad de trabajo a las necesidades económico/financieras y técnicas de un proyecto, considerando el sector involucrado y el estado de la infraestructura de un determinado país.

La diferencia sustancial entre una contratación pública tradicional y un PPP, es que en la primera el Estado adelanta los fondos necesarios para comenzar la obra, ejecutándose la misma a medida que se cobra.

En el PPP, el Sector Privado realiza la inversión  y cobra luego de ejecutada.

Dos fases caracterizan al PPP: 1) Construcción (con Inversión Privada); y 2) Operación y Mantenimiento, a cargo también del privado, generalmente mediante el sistema de “Concesión”.

La variante “tiempo” en la ejecución por parte del privado cobra así relevancia, ya que antes termina la obra, antes cobra y antes puede entrar en la fase de Operación y Mantenimiento.

Obra ejecutada sin seguir  parámetros habituales de calidad, influyen en contra del propio contratista durante el desarrollo de la segunda etapa, ya que las tareas de mantenimiento y reparaciones se encuentran a su cargo y costo.

El PPP es en definitiva, un sistema de financiación de Infraestructura Pública.

El objetivo: Red de Autopistas y Rutas Seguras (RARS)

Dentro del ambicioso plan de Desarrollo de Infraestructura Pública lanzado por el Gobierno Nacional se encuentran abiertas las licitaciones de diferentes Corredores Viales, correspondientes al Plan «Red de Autopistas y Rutas Seguras – Etapa I».

El 24/4 se abrieron los sobres con las ofertas técnicas. El acto se llevó a cabo en el CCK contando con la presencia de los Ministros de Transporte, Guillermo Dietrich;  Finanzas, Luis Caputo; y el Director Nacional de Vialidad, Javier Iguacel; así como también representantes de los oferentes, funcionarios varios, periodistas y público en general.

Se presentaron 32 ofertas por parte de 26 empresas entre ellas, 7 internacionales (China, USA, España, Colombia, Italia, Portugal) y 19 argentinas.

Excepto la firma José Cartellone Construcciones Civiles S.A., el resto se agruparon en 10 consorcios:

1)     HELPORT S.A. – S.A. OBRAS Y SERVICIOS COPASA (España) -ELEPRINT S.A.: Presentaron oferta para los 6 corredores licitados.

2)      CI GRODCO Ingenieros Civiles SAS (Colombia) – CRZ CONSTRUCCIONES S.A. – GRUPO ALBERDI S.A. (España): Presentaron oferta en el corredor “A”.

3)     CCA CIVIL PANAMÁ S.A. (EE.UU) – GREEN S.A.: Presentaron oferta en los corredores A, B,  y  F.

4)     JOSE CARTELLONE CONSTRUCCIONES CIVILES S.A.: Ofertó en los corredores A, C Y  F.

5)     PAOLINI HNOS.S.A. – VIAL AGRO S.A. –INC. SpA (ITALIA): Corredor A

6)     BENITO ROGGIO E HIJOS S.A. – JOSÉ J. CHEDIACK S.A.I.C.A.:  Corredores A, B, C, F Y SUR.

7)     MSU INFRAESTRUCTURA S.A. – UCSA S.A. – INVERSIONES PPP S.A.U.: Corredores A, B, C y SUR.

8)     TECHINT Compañía Técnica Internacional SACI – ACCIONA Concesiones S.L. (ESPAÑA): Presentó ofertas en corredores: A,B, C.

9)     ROVELLA CARRANZA S.A. – JCR S.A. – MOTA-ENGIL LATIN AMERICA B.V. (PORTUGAL):  Presentó ofertas en corredores B, C y SUR.

10)  SACDE SOCIEDAD ARGENTINA DE CONSTRUCCIÓN Y DESARROLLO ESTRATÉGICO S.A.- ODS S.A – GROUNDWORK DEVELOPMENT LLC (EE.UU.): Presentó ofertas en corredores  E y F.

Para la última quincena de Mayo está prevista la apertura de las ofertas económicas y en Junio la Adjudicación.

La Etapa II del Plan PPP “RARS”, comprende los siguientes tramos e inversiones:

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#1: INVERSION ESTIMADA EN OBRAS PRIMARIAS –  Primeros 4 años

•               #2: INVERSION ESTIMADA EN OBRAS SECUNDARIAS + MANTENIMIENTO – 5 A 15 AÑOS

•               #3: Cantidad de Km de Autopista

•               #4: Cantidad de Km de Rutas Seguras

Compliance

Los Programas de Compliance o «de Integridad», como se llaman en la Ley 27.401 de Responsabilidad Penal Empresaria,  son los procesos internos que implementa una organización  para verificar que se cumplen con las normas y regulaciones que le son  obligatorias por el tipo de actividad que desempeña (Banking, Farma, empresas reguladas, etc) así como también las normas que voluntariamente, decide adoptar (códigos de ética, procedimientos de control interno, etc).

Para las empresas multinacionales no es nuevo el tema. La obligatoriedad de contar con Programas de Compliance les viene impuesta por los países de residencia de su casa matriz, Unión Europea o Estados Unidos, donde fueron pioneros en implementar el Compliance, en respuesta a los grandes escándalos de corrupción de escala internacional.

En la Argentina a partir del 1/03/2018 está en vigencia la Ley de Responsabilidad Penal Empresaria. En el marco de dicha Ley, los jueces podrán evaluar la existencia previa de Programas de Integridad en empresas que eventualmente sean acusadas de cometer los delitos previstos en la misma ley (básicamente, cohecho, sobornos), para valorar el alcance de la pena.

Bajo esta Ley, el Estado Nacional exige que las empresas contratistas acrediten que cuentan como parte de su “cultura”, con Programas de Integridad.

Compliance en los PPP de RARS

El art. art. 23 (viii)  del Pliego de Bases y Condiciones Generales (PBCG) de la Licitación Etapa I del PPP “RARS”, determina que al momento de suscribir el Contrato, la empresa ganadora deberá acreditar entre una serie de requisitos, la implementación de Programas de Integridad.

Por el objeto y envergadura de los proyectos licitados que comprenden Diseño, Construcción, Ampliación, Mejora, Reparación, Remodelación, Operación, Mantenimiento y Explotación Comercial por 15 años de los diferentes corredores viales  licitados y por licitar, varias de las constructoras locales de Argentina se aliaron con uno ó más socios nacionales y extranjeros a fin de cumplir con los requisitos técnicos y legales de los Pliegos.

Si bien la modalidad PPP admite diferentes tipos de instrumentos jurídicos para concretar la asociación  (Joint Venture, UTE, Project Finance, Fideicomisos, Sociedades de diferentes tipologías, etc.) en el caso de los Corredores Viales cuya Licitación se encuentra en curso,  el Pliego exige la constitución de una S.A. (Ley 19.550) de Objeto único y exclusivo.

Para presentar la propuesta, las empresas que conformen un mismo “Grupo Oferente” deberán  acreditar el compromiso de asociarse para el caso de resultar electas, conservando idéntico porcentaje de participación accionaria al momento de firmar el Contrato.

Los Pliegos prevén que el Contrato se suscribirá luego de transcurridos 10 días hábiles contados a partir de la notificación del acto adjudicatorio “firme”. El acto adquiere firmeza luego de sustanciadas las impugnaciones a que se creyeren con derecho a entablar los oferentes legitimados conforme Ley 19.549 (art. 21.5 del PBCG).

Previo a la firma del contrato, la adjudicataria debe acreditar tener implementado un “Programas de Integridad” (Compliance)  (ver art. del PBCG y art. 23 y 24 de la Ley 27.401). Esto se traduce en tres ejes: 1) Código de Etica; 2) Manual de Gestión, para prevenir acciones ilícitas en procesos concursales o licitatorios; 3) Capacitaciones continuas a todo el personal, administradores y Directores.

Las empresas que participan en el acto licitatorio podrán o no tener a dicho momento Programas de Integridad, pero más allá del cumplimiento individual para cada una de ellas, deberán conformar un único Programa para el nuevo sujeto legal, esto es la S.A. de Objeto Específico, Sociedad de incipiente creación.

Recordemos que las empresas extranjeras pueden participar en el marco de un “acto aislado” como oferentes sin necesidad de cumplir con los requisitos de la Ley de Sociedades (Cap. I, Sección XV Ley 19.550), los cuales si les resultará exigibles al momento de la firma del Contrato.

La mayoría de dichas empresas cuentan con Programas de Compliance impulsadas por las tan divulgadas prácticas de buen gobierno corporativo y el cumplimiento de los compromisos contraídos a nivel internacional; principalmente la integración de sus países de origen, en la OCDE.

La exigencia de acreditar la existencia de Programas de Integridad por parte del Contratista PPP al momento de la firma del correspondiente Contrato, no constituye un impedimento insoslayable para los interesados en participar en las licitaciones actualmente en curso.

El contenido de los Códigos de Conducta o los Manuales de Gestión (los 2 primeros requisitos de la ley de Responsabilidad Penal Empresaria) están en línea con lo establecido en el arts. 7° del Pliego de Bases y Condiciones Generales que fuera difundido amplia y públicamente por el Ente Convocante “Vialidad Nacional” y por la Subsecretaría de Participación Pública Privada.

Dicho artículo 7 titulado “Etica y Transparencia”, contempla en sus apartados:

– los “Deberes de los Oferentes”,  relacionado con el comportamiento exigido y esperado de parte de una empresa que cuente con códigos de conducta acorde su nivel reputacional;

– las “Prácticas Prohibidas”, que no son otras que aquellas conductas contrarias  a la  Ética Pública y Transparencia Institucional;

– los “Conflictos de Intereses”, que puedan presentarse por vinculaciones entre los oferentes con funcionarios de jerarquía del Gobierno Nacional de modo tal que pueda influir en la objetividad e imparcialidad en la toma de decisiones;

– las “Consecuencias”, que se derivan ante la evidencia de haber incurrido en alguna conducta ilícita o contraria a la Política de Ética Pública y Transparencia Institucional que se promueve (rechazo de la oferta, pérdida de la garantía, denuncia penal, etc); y,

– las “Vías de Reporte”, ya sea a través de la Unidad de Ética y Transparencia de la Oficina Anticorrupción con sede en Vialidad Nacional, quién está legitimado para recibir denuncias anónimas; o bien, a través del Mecanismo de Reporte de Alto Nivel (MRAN) que va en conocimiento directo de las máximas autoridades de la Oficina Anticorrupción.

Por otro lado, no puede dejar de mencionarse que en línea con lo anterior y toda vez que el Régimen de Contratación Pública PPP está fuera del sistema de contratación pública tradicional y por lo tanto excluído de las normas que propician los principios de transparencia, publicidad, difusión y ética pública en las contrataciones administrativas (art. 31, inciso b) de la Ley N° 27.328; la Subsecretaría de Participación Público Privada ha establecido mediante la Disposición E-1/2017 una “Guía para la Transparencia en la Gestión de la Contratación Pública”, elaborada en forma conjunta con la Oficina Anticorrupción.

El Objetivo de la Guía es identificar las mejores prácticas de Transparencia y Ética vigentes internacionalmente en materia de proyectos de Participación Público-Privada y hacerlas exigibles al incluirlas en los Pliegos.

De modo que, los oferentes están en condiciones de cumplir en forma exitosa con la acreditación del Programa de Integridad  adoptando los instrumentos apropiados para que la “Nueva Sociedad” por conformarse en el marco del Régimen PPP tenga su identidad propia en lo que a este rubro refiere, sin tentarse en “copiar” Programas de Compliance difundidos o lo que sería peor aún, que el Compliance sea sólo un “make up” para cumplir con el requisito del Pliego.

Como se dice habitualmente, la “Cultura” del Compliance llegó para quedarse. La postura del Estado Nacional de exigirlos desde las primeras Licitaciones en PPP, así lo demuestran.

Info de Referencia: Licitación Pública Nacional e Internacional, convocada por la Dirección Nacional de Vialidad  mediante Res. n°147-E/2018  bajo la modalidad “Contratos de Participación Público Privada” (Ley 27.328) la “Red de Autopistas y Rutas Seguras – Etapa I”- Documentación analizada: Pliegos Particulares del corredor Vial A.-

Ana De Benedetti

Abogada (MDA-Austral)

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