¿ En la probation, el fiscal tiene algo más que decir que se opone ? ¿ Solo su oposición es vinculante ? ¿ Y su conformidad ? -Dr. Armando F. Murature

¿EN LA PROBATION, EL FISCAL TIENE ALGO MÁS QUE DECIR QUE SE OPONE? ¿SÓLO SU OPOSICIÓN ES VINCULANTE? ¿Y SU CONFORMIDAD?

por Dr. Armando F. Murature

El instituto de la suspensión del juicio a prueba –o probation- es indiscutiblemente útil.

Sin embargo, el innegable prejuicio que sobre el existe, al considerárselo sólo como una herramienta útil para eludir la justicia –entendida sólo desde una perspectiva sancionadora- y no para ser considerada como una vía alternativa de solución de conflicto, la intrincada redacción de la norma que lo contempla en nuestro legislación (arts. 76 bis, ter  y quater, y en especial el primero de los nombrado) y la nutrida y contradictoria jurisprudencia que existe en torno a su aplicación, han hecho de este instituto uno de aquellos sobre los que más se ha escrito en los últimos tiempo. Y, lo que resulta más importante, uno de aquellos sobre los cuales mayor incertidumbre existe en cuanto a su aplicación.

A partir de la doctrina y la jurisprudencia se construyeron dos posturas en lo que concierne a su aplicación: por un lado, la que se denomina restringida y que sostiene que la norma contenida en el art. 76 bis sólo autoriza la aplicación del instituto respecto de aquellos delitos que en abstracto tienen prevista una pena máxima de 3 años, considerando los restantes requisitos como limitativos de esa primera y fundamental pauta; por el otro, y en contraposición, existe la postura amplia que afirma, básicamente, que la norma contempla 2 hipótesis que tornan viable la suspensión del juicio a prueba, una se refiere a la misma que la postura restringida, esto es para aquellos delitos que tienen previsto en abstracto una pena máxima de 3 años, la otra se refiere a aquellos que, si bien en abstracto tiene prevista una pena superior, en la práctica ello no acontecerá y por lo tanto la pena podrá ser dejada en suspenso, supuesto en el cual también resultaría procedente la concesión.

En el ámbito jurisprudencial la cuestión pretendió, y decimos que pretendió pues la realidad demuestra a las claras que ello no aconteció, ser resuelta mediante el dictado del plenario “Kosuta” de la Excma. Cámara Nacional de Casación Penal que adoptó –en fallo dividido- la postura restringida.

De todas maneras, la innegable utilidad del instituto, ya sea que se lo considere desde la perspectiva de brindar una solución alternativa del conflicto o bien como un instrumento eficaz de economía procesal que permitiese a los Tribunales Orales abocarse a las causas de mayor envergadura y donde la libertad efectivamente se encuentra afectada –lo cual no acontece, o por lo menos con igual intensidad-, generó que más allá del plenario aludido los órganos judiciales inferiores continuasen –casi en su totalidad- con la aplicación del mencionado instituto sobre la base de los más variados argumentos.

Durante todo este tiempo, la postura del Ministerio Público Fiscal respecto de la concesión del instituto sólo resultaba vinculante cuando ella era en sentido contrario, esto es, que su negativa impedía que los Tribunales, más allá de sus posturas, pudiesen hacer lugar a la suspensión del juicio a prueba. Respecto de esto no existían prácticamente dudas ni controversias; la ley resultaría clara en este aspecto y la postura del plenario “Kosuta” sobre este punto no ha sido materia de cuestionamientos por la jurisprudencia.

La situación inversa, es decir, la acogida favorable por parte del Ministerio Público Fiscal al otorgamiento del beneficio no había merecido mayores reflexiones que considerarla como una mera opinión pero de ningún modo determinante.

No compartimos esta forma de ver las cosas.

Señalar los motivos por los cuales consideramos que la opinión desfavorable del Ministerio Público Fiscal no debería ser vinculante excede el marco de este trabajo, por nos interesa destacar aquellos por los cuales  estimamos que la opinión favorable del Ministerio Público Fiscal debería ser vinculante pues de ese modo se brinda una adecuada garantía a la división que debe existir en un debido proceso entre la parte que acusa, la defensa y los jueces, que deben decidir en forma imparcial.

El Tribunal Oral en lo Penal Económico Nº 1, a partir de la causa Nº 860/02 caratulada “Goñi Casaux, Mario Ismael”, sostuvo, básicamente, que si el pedido de absolución del representante del Ministerio Público Fiscal obliga al Tribunal a dictar un pronunciamiento absolutorio, con más razón resulta vinculante para el Tribunal la renuncia condicionada del Agente Fiscal a la persecución de la acción pública.

A nuestro entender, este argumento se ve delineado con mayor precisión a partir del reconocido Fallo “Quiroga” (Q. 162. XXXVIII, N° 4302, rta. 23/12/04) de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Las consideraciones vertidas en el mencionado precedente, que de alguna manera podrían sintetizarse en lo expuesto por el Dr. Zaffaroni en su voto al señalar que “Si  el  acusador  declina la prosecución del proceso, el juzgador no puede suplantarlo  en  su rol, sin romper el juego de equilibrio entre las partes, resignando la imparcialidad y afectando las garantías que la Constitución Nacional y la ley consideran vigentes desde la imputación”, tienen, a la luz de la Resolución N° 86/04 de la Procuración General de la Nación del 2 de agosto del 2004 por medio de la cual se instruye a los Sres. Fiscal para efectuar una aplicación con criterio “amplio” de la “probation”, una indudable y determinante trascendencia sobre la interpretación y aplicación del referido instituto, como así también sobre quién debe realizar dicha tarea.

Por sintetizar de una manera clara y precisa lo que aquí pretendemos sostener y expresarlo de un modo esclarecedor, estimamos conveniente citar al respecto el voto de la Dra. María Cecilia Maiza dictado en la causa N° 2436 del Tribunal Oral en lo Criminal N° 24, oportunidad en la cual señaló: “ …dicho plenario (Kosuta) ha perdido vigencia frente a las instrucciones generales contrarias al plenario citado –dadas luego del dictado de ese pronunciamiento- por el Procurador General de la Nación en uso de la atribución que le confiere la ley 24.946 – Resolución del Ministerio Público N° 24/00 y que resultan obligatorias para los Fiscales … y lo decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Quiroga, Edgardo” del 23 de diciembre de 2004, que si bien se vincula a la constitucionalidad del art. 348 del C.P.P.N. sus fundamentos son perfectamente aplicables a todos los supuestos donde pueda surgir un conflicto entre los ámbitos de decisión propios de quienes ejercen la función requirente y quienes ejercen la función jurisdiccional. Así, conforme lo resolvió el citado fallo del Máximo Tribunal de la Nación en materia constitucional, a los jueces les está vedado invadir funciones reservadas a los fiscales, titulares de la acción penal pública, por lo cual, todo lo referente al impulso de la acción, y lógicamente se incluye dentro de ella la posible suspensión como sucede en la probation, es de la esfera exclusiva de los fiscales, no pudiendo los jueces decidir el contenido de la actividad requirente, obligándolos a continuar actuando en contra de su opinión, pues de esta forma se afecta la autonomía consagrada por el art. 120 de la C.N….”, como sucedería, cabe agregar, si frente a la postura favorable del Fiscal a la concesión de la probation el Tribunal la denegase, pues ello implicaría que el Representante del Ministerio Público debería continuar ejerciendo la acción penal en un sentido distinto al que había considerado viable y se vería forzado por una imposición –si se quiere de un modo implícito- del órgano judicial a requerir la imposición de una pena cuando con anterioridad había estimado procedente la suspensión del juicio a prueba, y por lógica consecuencia, el ejercicio de la pretensión punitiva que le es exclusiva.

Por lo tanto, y tal como lo exponemos, la postura favorable por parte del Ministerio Público Fiscal a la concesión de la suspensión del juicio a prueba resulta vinculante para el Tribunal encargado de decidir sobre el otorgamiento de este importante y trascendente instituto.

Armando F. Murature

abogado

amurature@usa.net