ENOD SA c /DGA s/recurso de apelación

En Buenos Aires, a los 10 días del mes de julio de 2008, se reúnen las Señoras Vocales miembros de la Sala “E”, Dras. Catalina García Vizcaíno, Paula Winkler y Cora M. Musso, con la presidencia de la nombrada en segundo término, a fin de resolver en los autos “ENOD SA c /DGA s/recurso de apelación”; expte. N° 23.397-A.

La Dra. Catalina García Vizcaíno dijo:

I) Que a fs.  21/32 ENOD SA, por apoderado, interpone recurso de apelación contra la Resolución N° 4270/2006 (DEPLA), dictada en el Expte. 608.514-331-2005 (ex 604.037/2004) en cuanto la condena al pago de $ 67.182,66 más Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER) por diferencia de tributos en concepto de IVA, así como percepciones de IVA e Impuesto a las Ganancias. Indica que esa Resolución establece expresamente que el adeudo tributario tiene carácter preconcursal, pese a lo cual ordena su ejecución administrativa con traba de medidas cautelares asegurativas de su pretendido crédito cuando quedare firme, lesionando el art. 21 de la ley 24.522, sustituido por el art. 4° de la ley 26.086. Señala que mediante el DIT 97 001 IT04 0262H documento la operación, cuyo vencimiento operaba el 29/11/98, que fue regularizada mediante la declaración de importación definitiva a consumo concretada en el DUA Nº 98 001 IC83 300372-3 (oficializado el 25 de noviembre de 1998). Resalta que el servicio aduanero reconoció expresamente el cumplimiento del régimen de importación temporal al desestimar la denuncia por supuesta infracción al art. 970 del CA. Hace saber que se presentó a concurso preventivo el 1° de agosto de 2000 ante el Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Comercial Nº 5, Secretaría Nº 9, por lo que considera que todo reclamo de orden patrimonial debe debatirse en dicho estrado, salvo que se trate de alguna de las excepciones excluidas expresamente por la Ley 24.522, circunstancia que no se presenta en el caso en análisis. Sostiene que en el supuesto caso de que en sede administrativa se reconozca la existencia del crédito tributario, le corresponde al juez del concurso revisar tal decisión y expedirse en sede judicial. Cita jurisprudencia. Añade que la DGA no se presentó a la verificación del crédito. Señala que, habiéndose generado la causa fuente de la obligación en fecha anterior a la presentación en concurso preventivo del sujeto generador de la misma, la deuda es de carácter concursal y por ello es competencia del juez que entiende en el mismo. Opone la prescripción, invocando el art. 56 de la ley 11.683 –t.o. en 1998 y modif.-. Considera que es ilegítima la liquidación tributaria, toda vez que resulta improcedente el reclamo del IVA e Impuesto a las Ganancias siendo que la empresa importadora se encontraba amparada por el régimen de Promoción Industrial establecido por la Ley Nº 22.021 (condición que se declaró expresamente en el despacho) y que el bien importado revestía el carácter de bien de uso, por lo que resulta de aplicación las Res. 3431 y 3543. Estima que se aplicaron alícuotas incorrectas y que no procede el CER. Plantea la incompetencia de la DGA para determinar cuestiones relativas a las percepciones, por lo que el acto administrativo resultaría nulo de nulidad absoluta. Puntualiza que al momento de oficializar la nacionalización de la mercadería importada se acompañó al despacho la constancia de pago de los derechos de importación y el formulario 7366 correspondiente al diferimiento del IVA, pero que posteriormente por circunstancias ajenas a la importadora dicho formulario no se encontraba en el sobre contenedor, por lo que en consecuencia se ordenó la liquidación del IVA. Cuestiona la aplicación del CER, siendo que el hecho imponible de la obligación tributaria ocurrió el 29 de noviembre de 1998 y por ello entiende que no rige el Decreto 214/02. Añade que las deudas tributarias deben liquidarse en pesos, en virtud de lo dispuesto por los arts. 637, 638 y 639 del CA, aplicando el tipo de cambio vigente a la fecha de ocurrir el hecho imponible, relación que era un peso un dólar, más aun considerando que los derechos de importación fueron liquidados y pagados en pesos sin ningún tipo de ajuste. Aduce que la presentación en concurso obliga a determinar el pasivo en pesos, por lo cual se produjo la referida pesificación. Se explaya sobre la aplicación del Decreto 214/02. Plantea la prescripción de la acción del Fisco para exigir el pago de la deuda tributaria toda vez que desde la generación del hecho imponible (25/11/1998) hasta la notificación de la resolución administrativa transcurrió holgadamente el plazo de cinco años establecido en el art. 56 de la ley 11.683 –t.o. en 1998 y modif.- y en el art. 803 del CA. Ofrece prueba. Hace reserva del caso federal. Solicita que se revoque la resolución apelada, con costas.

II) Que a fs. 43/57 la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Niega todas y cada una de las afirmaciones vertidas por la actora que no fueran de su especial reconocimiento. Efectúa una breve reseña de las actuaciones.  Señala que en autos no se presentan los elementos constitutivos de la infracción tipificada en el art. 970 del CA. Resalta que si bien la nacionalización de la mercadería se produjo antes del vencimiento de la destinación suspensiva, la importadora pagó únicamente los derechos de importación. Manifiesta que la apelante, según surge del OM 1993, se comprometió a abonar el IVA, el IVA Adicional y Percepción de Impuesto a las Ganancias, por lo que ahora mal puede desconocer algo que ella misma aceptó asumir. Manifiesta que si bien los tributos reclamados no constituyen derechos aduaneros propiamente dichos, no por ello dejan de ser tributos que deben ser abonados al momento de la importación para consumo de un producto. Entiende que no opera el fuero de atracción del juez que entiende en el concurso de la importadora hasta tanto este Tribunal dicte pronunciamiento en autos. Cita jurisprudencia. Arguye que es procedente la aplicación del CER y se explaya sobre su finalidad. Arguye que al momento de generarse el hecho imponible se encontraba en plena vigencia las leyes 23.905, la cual en su art. 20 reza que los tributos que gravaren la importación y exportación deben ser expresados en dólares estadounidenses. Cita jurisprudencia y doctrina. Hace reserva del caso federal. Solicita que oportunamente se confirme el decisorio aduanero con costas.

III) Que a fs. 78/86 vta. Alba Compañía Argentina de Seguros SA, por apoderado, interpone recurso de apelación contra la Resolución Nº 4270/2006 recaída en el expediente Nº 608.514-331/2005. Indica que se formuló denuncia contra firma importadora ENOD SA por presunta infracción del art. 970 del CA, por no haberse acreditado la reexportación de la mercadería importada temporalmente a territorio aduanero mediante DIT 97 001 IT14 0262 H, cuyo vencimiento operó el 29/11/98; que la Sección Procedimientos Técnicos informó que no hubo mercadería en infracción, atento a que el material en trato habría sido nacionalizado en tiempo y  forma mediante el DI N° 98 001 IC83 300372-3, oficializado con fecha 25/11/98, es decir, con anterioridad a la fecha del vencimiento; que sin perjuicio de este informe se le formuló cargo por la supuesta diferencia de tributos y se dispuso la aplicación del CER. Señala que la firma imputada se encontraría en concurso preventivo ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N° 5, Sec. N° 9, y que la DGA debió encargarse en forma oficiosa de verificar su crédito, resguardando el derecho a la garantía prestada por el asegurador. Destaca que el Fisco cuenta con normas que protegen la formal necesidad de insinuarse en el pasivo concursal y de esta manera amparan el crédito fiscal, como lo son la Resolución N° 1645/94 y la Circular 38/94. En subsidio se agravia respecto del monto reclamado por la DGA. Se refiere a la accesoriedad de la responsabilidad  ya que aun cuando la obligación accesoria de la aseguradora pueda considerarse solidaria, tal circunstancia no convierte al garante en deudor directo de la obligación, por lo que debe quedar acreditado el incumplimiento imputable al deudor principal para que recién surja la responsabilidad subsidiaria del garante. Puntualiza que su responsabilidad es diferente a la del importador, debido a que este último debe los tributos que sólo le competen a él, porque se derivan de sus actividades posteriores al ingreso de la mercadería en el país. En cuanto a la obligación tributaria reclamada, concluye que al momento de entrar en vigencia la normativa que dispuso la aplicación del CER, debió aplicárselo a la deuda de la actora. Ofrece prueba. Solicita que se revoque la resolución apelada, con costas.

IV) Que a fs. 98/108, la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Niega todas y cada una de las afirmaciones de la actora que no sean de su especial reconocimiento. Efectúa una somera reseña de las actuaciones. Sostiene que la responsabilidad por el pago de los tributos adeudados es consecuencia inmediata del incumplimiento del tomador del seguro y de su falta de pago por parte del mismo. Aduce que la garantía prestada constituye a la aseguradora en fiadora lisa, llana y principal pagadora y que habiéndose configurado el siniestro, debe responder por los tributos requeridos. Argumenta que la normativa concursal no se aplica, ya que la obligación tributaria que origina esta causa se rige por normas propias (legislación aduanera) que es la norma específica que prevalece. Se refiere a la finalidad del seguro de caución y cita jurisprudencia al respecto. Puntualiza que la aseguradora garantizó una operación dentro del marco legal vigente para este tipo de operación, por lo que debe hacerse cargo de su actuar como garante. Aduce que  conforme el criterio del TFN así como de la Excma. Cámara, la deuda pactada en dólares estadounidenses, debe  ser pesificada con aplicación del CER. Ofrece prueba. Solicita que se confirme el decisorio aduanero, con costas.

V) Que a fs. 58 y 112 se abre la causa a prueba, que es producida a fs. 128, 134 y 136/142. A fs. 154 pasan los autos a alegar, haciendo uso de ese derecho la coactora a fs. 164/167, EL Fisco a fs. 168/171 y la actora a fs. 173/177. A fs. 181 pasan los autos a sentencia.

VI) Que a fs. 1 del Expte. N° 608.514-331-2005 (ex 604.037/2004) obra el Acta de Denuncia por presunta infracción del art. 970 del CA con relación al DIT 97 001 IT04 0262H, que luce ensobrado a fs. 4. A fs. 11 se agrega copia certificada de la boleta de depósito Nº 9347714 por la suma de $ 21.003,73 en concepto de derechos de importación. A fs. 15 la firma importadora solicita autorización para nacionalizar la mercadería ingresada bajo el DIT de referencia. A fs. 19 mediante Nota Nº 6463/98 (DE ADBA) se informa que por motivo del tipo de cambio correspondería documentar la nacionalización con registración manual DUA y no por el Sistema María que no contemplaba el marco alemán en el FOB y en el flete. A fs. 22 se comunica que el pago se afectó al rubro derechos de importación. A fs. 32 se produce el aforo de la mercadería y se informa  la posición arancelaria. A fs. 41 se liquidan los tributos correspondientes y se calcula la multa. A fs. 40/42 se dicta la Resolución Nº 4270/2006 que desestima la denuncia por presunta infracción del art. 970 del CA y formula cargo por los tributos adeudados por la suma de $ 67.182,66. A fs. 43 luce ensobrado el Despacho de Importación Nº 300372-3/1998. A fs. 44/vta. se emite el Dictamen Nº 282/07 (DV DSAD) que considera que la resolución elevada a consulta se ajusta a derecho. A fs. 45/46 se dicta la Resolución Nº 364/2007 (SDGTLA) que aprueba la Resolución DEPLA Nº 4270/2006.

VII) Que no puede prosperar el planteo de fs. 22 vta./23 vta., en virtud de que la Corte Suprema ha entendido que la ley concursal debe ser entendida con el alcance de impedir que se realicen procesos de ejecución fuera del concurso, pero no el de vedar al organismo competente la determinación de obligaciones tributarias anteriores a la fecha de iniciación de aquél ni la de sanciones pecuniarias que se vinculen con ellas (“Gregorio C. Cosimatti”, del 9/4/87 –Fallos 310:785-, citado por la disidencia del Dr. Bernardo Licht en la sentencia de la Sala 1 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala 1, en “Zanella San Luis SAIC”, del 7/12/99).

Que, asimismo, con respecto a las actuaciones iniciadas por el síndico de la quiebra, que interpuso recurso de apelación ante el Tribunal Fiscal de la Nación contra la determinación de oficio de la DGI de la deuda de la fallida por IVA, la Corte Suprema declaró que el tribunal de la quiebra es incompetente para entender de ellas, ya que la ley 11.683 (en ese entonces, t.o. en 1978 y modif..) “ha previsto, de manera específica, un procedimiento y un órgano de decisión (…) y la posibilidad de apelar ante tribunales del poder judicial nacional (…)”. El Alto Tribunal resaltó que tales actuaciones no implicaron la deducción de acción alguna contra el fallido o el concurso, ni que se hubiera promovido la ejecución sobre la base del invocado crédito fiscal (“Hilandería Luján SA”, del 30/9/86; Fallos, 308:1856). En “Casa Marroquín SRL s/concurso preventivo”, del 31/3/87, la Corte Suprema agregó que atribuir al fuero concursal facultades de revisión de la validez intrínseca del título invocado por el fisco en sustento de su crédito (habiendo quedado firme la determinación tributaria por la falta de recursos) importó prescindir inmotivadamente de la regulación procesal específica de la citada ley 11.683 (Derecho Fiscal, t. XLIII, p. 190).

Que en “Supercanal SA”, del 2/6/03, la Corte Suprema sostuvo que si la decisión de la DGI fue apelada por la concursada ante el Tribunal  Fiscal  en  virtud de lo dispuesto por el art. 76, inc. b), de la ley 11.683, ello impide que opere el fuero de atracción, al hallarse pendiente de tratamiento la apelación consentida por las partes ante un tribunal de alzada.

Que encontrándose apelado el pronunciamiento dictado por el Tribunal Fiscal de la Nación, el fuero de atracción de la causa donde tramita el concurso preventivo de la deudora sólo opera luego de que la alzada dicte sentencia definitiva confirmando el fallo recurrido, desde que en aquellos casos donde la causa se encuentra con apelación consentida el tribunal de alzada (Cámara) debe intervenir en los recursos pendientes, sin perjuicio de la ulterior remisión al juez que finalmente corresponda seguir entendiendo en el proceso (Del dictamen del Procurador Fiscal que la Corte hace suyo; CS, “Gauchat, Enrique P. v. Dirección Gral. Impositiva”, del 4/7/03; LL, del 23/10/03, p. 5).

Que estas soluciones se extienden a la materia aduanera, por lo cual considero que no asiste razón a la recurrente al estimar que el concurso de la importadora implicó la imposibilidad de que la aduana le formulara el cargo apelado.

Que, por lo demás, sólo puede reclamarse la deuda aduanera cuando quede firme por lo cual se trata de una obligación postconcursal, aunque nacida de hechos preconcursales. En materia de tributos debe darse la confirmación de la liquidación por parte de este Tribunal para que nazca ese tipo de obligación en los términos del art. 1172, ap. 2, del CA.

IX) Que en cuanto a la defensa de prescripción de fs. 24 vta. y 30/31, considero que en la especie se aplica el Código Aduanero y no el art. 56 de la ley 11.683 –t.o. en 1998 y modif.- invocado por la actora.

Que, en efecto, los gravámenes reclamados por el presente: IVA, así como percepciones de IVA y del impuesto a las ganancias son –a mi juicio- de competencia de la DGA, por recaer sobre importaciones definitivas de cosas muebles.

Que, por otra parte, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala 1, en “Zanella San Luis SAIC”, del 7/12/99, por mayoría, declaró que procede la prescripción abreviada de 2 años del concurso preventivo (art. 56 de la ley 24.522) como límite para la verificación tardía de las obligaciones tributarias en el concurso, frente al régimen de 5 años de la ley 11.683; además, admitió los efectos de la cosa juzgada de la sentencia dictada por el Juzgado en lo Comercial en el concurso preventivo de la actora en esa causa (sentencia comentada por Susana Camila Navarrine en La prescripción de las obligaciones tributarias en el concurso preventivo; PET, 26/6/00, p. 1).

Que no comparto el criterio mayoritario de la sentencia y concuerdo con el criterio sustentado por Navarrine, en virtud de que en esa causa, si bien la deuda determinada pertenecía al período preconcursal, se había apelado ante el Tribunal Fiscal, por lo cual, en virtud del efecto suspensivo del recurso, el crédito era posterior a la presentación del concurso. De ahí que en tales supuestos considero que el plazo de prescripción de la ley 11.683 (y, en su caso, del Código Aduanero) prevalece sobre el del art. 56 de la ley 24.522.

X) Que, sin perjuicio de lo expuesto en el punto anterior, cabe concluir que en el presente la prescripción de la acción del Fisco para reclamar los tributos ha operado (solución que congruentemente se hace extensiva a la aseguradora apelante; ver planteo de su alegato a fs. 166, aunque referido a otra normativa en materia de prescripción), toda vez que el hecho generador de la obligación tributaria se configuró el 29/11/98 por el vencimiento de la importación temporaria (fecha ésta que no se encuentra controvertida), por lo cual el plazo de prescripción quinquenal comenzó a correr el 1°/01/99 y debió operar el 1°/01/04/(cfr. arts. 803 y 804 del CA).

Que cabe destacar que en la especie no se decretó la apertura del sumario, siendo que la Resolución apelada desestimó la denuncia (ver fs. 40/42 de los ant. adm.).

Que, por otra parte, la liquidación tributaria objeto de la litis recién se formuló con posterioridad al 23/02/06 (ver fs. 33/34 de los ant. adm.), siendo notificada a la importadora y aseguradora el 14/8/07 y 19/9/07, respectivamente (fs. 56 y 61/vta. de los ant. adm.), por lo cual no se pudo interrumpir la prescripción en los términos del art. 806, inc. a) del CA.

Que, por lo demás, de la compulsa de los actuados no surge que se haya configurado causal suspensiva o interruptiva alguna de las contempladas en los arts. 805 y 806 del CA.

XI) Que la forma en que voto el presente torna inoficiosa la consideración del resto de las cuestiones planteadas.

Por ello, voto por:

Revocar la Resolución DE PLA N° 4270/2006 del Departamento Procedimientos Legales Aduaneros en cuanto formula cargo por tributos. Con costas.

La Dra. Winkler dijo:

Que adhiere en lo sustancial al voto precedente.

La Dra. Musso dijo:

Que adhiere al voto de la Dra. García Vizcaíno.

De conformidad con el acuerdo que antecede, por mayoría SE RESUELVE:

Revocar la Resolución DE PLA N° 4270/2006 del Departamento Procedimientos Legales Aduaneros en cuanto formula cargo por tributos. Con costas.

Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese.