EXPOFRUT SA c/ DGA s/ recurso de apelación

En Buenos Aires, a los 13 días del mes de abril de 2007, reunidas las Sras. Vocales miembros de la Sala “E”, Dras. Catalina García Vizcaíno,  D. Paula Winkler y Cora M. Musso, con la presidencia de la Vocal nombrada en primer término, a fin de resolver en los autos caratulados “EXPOFRUT SA c/ DGA s/ recurso de apelación”; expte. N° 21.400-A

La Dra. Catalina García Vizcaíno dijo:

I) Que a fs. 8/15 Expofrut SA, por apoderado, interpone recurso de apelación contra la Resolución Nº 166/2005, dictada por el Sr. Administrador de la Aduana de San Antonio Oeste, que confirma el cargo Nº 34/05, en concepto de derechos de exportación, por entender que el valor declarado fue inferior al correspondiente. Manifiesta que el 30/7/04, en los términos de la RG Nº 620/99, la aduana formuló un preajuste de valor publicado en el Boletín Oficial, procediendo a incrementar la base imponible sobre la cual se calculan los derechos de exportación con relación al PE 03 080 EC03 000177-H. Aclara que justificó los valores declarados en ese permiso en el que declaró mercadería de la PA 0808.20.10.920U, y que solicitó la nulidad de la comunicación del servicio aduanero por incumplir con uno de los elementos esenciales de la Resolución N° 620/99, como lo es expresar los motivos del ajuste. Sostiene que dicho pedido fue desoído, quebrándose así el procedimiento establecido en el art. 747 del CA, pues luego de la notificación efectuada el servicio aduanero debió haber invocado sus antecedentes en cuanto difirieran notoriamente del precio pagado o por pagar, para así exigir al exportador que justificara su precio de transacción, bajo apercibimiento de no considerarlo aceptable. Aduce que  la Aduana formuló el cargo 34/05 con el fundamento de que el valor declarado resultaba inferior al que correspondía de acuerdo a su criterio. Relata que  impugnó el cargo con la base de que no se fundamentó el rechazo del valor declarado, procediendo de manera arbitraria aplicando una base de valor distinta a la  prevista en la legislación. Afirma que la resolución que se apela resulta arbitraria porque desestima el valor declarado respecto de las mercaderías exportadas a través del PE 03 080 EC03 000177-H, aduciendo que el mismo difiere de los PE 00 3080 EC01 000980H y 00 3080EC01 000957L, que no han sido acompañados en las actuaciones administrativas, impidiendo analizar si ellos se corresponden con las mercaderías exportadas, impidiendo el ejercicio del derecho de defensa en juicio. Explica que tampoco surge si se trata de una misma mercadería, especialmente el tipo (siendo las manzanas importadas de la variedad “Royal Gala” con envase “CO7267”) y cosecha, demostrando con ello que se trata de una resolución basada en pruebas inexistentes en la causa. Se refiere al sistema de valoración en materia de exportación, advirtiendo que el valor imponible conf. a los art. 735 a 744 CA resulta de considerar un precio de venta al momento de la valoración con más la inclusión de determinados elementos expresamente  previstos y la exclusión de otros tales como los derechos y demás tributos que gravan la operación de exportación. Acota que para que el servicio aduanero pueda apartarse del precio pagado o por pagar declarado es menester que éste no constituya una base idónea de valoración y ello debe tener causa y fundamentarse, de modo que si no se demuestra la falta de idoneidad no podrían aplicarse las bases supletorias de valor contempladas el art. 748 del CA. Esgrime que los ajustes han sido hechos en los términos del art. 748 inc. a) del CA y que los PE considerados a los fines de la comparación no pueden ser diferentes, debiendo tenerse en cuenta las modalidades de la exportación, como por ejemplo las características de la mercadería. Puntualiza que, tratándose de manzanas, la variación del precio de la fruta  es muy brusco y depende de múltiples variantes, a saber: cosecha en otras partes del mundo, distancia desde el lugar de origen, comportamiento del clima del mercado oferente y consumidor, los cambios de estación que producen la aparición de otras especies de fruta de estación competitivas por sustitución. Estima, en cuanto a la modalidad de exportación cuya base imponible fue ajustada por la aduana, que existió mercadería incorporada al producto final exportado que fue previamente importada en forma temporal. Agrega que de los números de registro de los PE citados como antecedentes para la formulación del cargo en cuestión surge que tales operaciones se realizaron en el año 2000, mientras que la exportación realizada por Expofrut data del año 2003, infiriendo que no se le puede atribuir el carácter de similar sin perder de vista los hechos acaecidos en el país a fines del año 2001 y con repercusión hasta nuestros días (modificaciones del tipo de cambio, incremento del valor de los insumos, inflación, etc.). Concluye que no basta con decir que el precio no coincide con el de otros exportadores para desecharlo, ya que de acuerdo con las circunstancias de cada caso cabe la posibilidad de que en operaciones realizadas entre las mismas personas, respecto de la misma mercadería y en una misma época, existan precios distintos entre sí y que, sin embargo, sean ambos válidos a los fines de valoración; es por ello que sin haberse cumplido con la exteriorización de las razones para el ajuste, la aduana no debería apartarse del valor declarado o, en su caso, de la base de valoración prevista en la ley. Ofrece prueba. Hace reserva del caso federal. Solicita que se revoque la resolución apelada, con costas.

II) Que a fs. 26/28 la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Niega todas y cada una de las afirmaciones de la actora que no sean de su especial reconocimiento. Efectúa una somera reseña de las actuaciones. Señala que el argumento principal de la actora, consistente en la falta de agregación de antecedentes suficientes para fundamentar el ajuste de valor, resulta inexacto puesto que el informe técnico de Fiscalización y Valorización de Exportación, en el punto 2, abunda en detalles acerca del procedimiento empleado, indicando diversas circunstancias a tener en cuenta para la pericia en cuestión, y que surgen de la propia declaración aduanera, como por ejemplo la inexistencia de financiación bancaria. Aduce que la modificación del valor declarado se encuentra sólidamente sustentada por el análisis antes mencionado, que asimismo, tuvo en cuenta documentación acompañada por la propia administrada, concluyendo en su insuficiencia para la justificación del valor declarado. Agrega que dicho informe fue, a su vez, ratificado. Explica que el Servicio Aduanero, lejos de propiciar un ajuste de manera antojadiza, practicó una investigación exhaustiva del precio declarado, concluyendo, luego del análisis de los elementos colectados, en la necesidad de su ajuste. Aduce que en modo alguno existe apartamiento ilegítimo del procedimiento establecido por el CA para la determinación del valor de exportación. Destaca que la recurrente en ningún momento expresa, siquiera con algún detalle, las razones en las que funda ese pretendido apartamiento. Se explaya con relación a la nulidad planteada por la contraria afirmando que se cumplieron todos los requisitos esenciales del acto administrativo. Ofrece prueba. Hace reserva del caso federal. Solicita que se confirme el decisorio aduanero, con costas.

III) Que a fs. 31 se declara la causa de puro derecho y se dicta una medida para mejor proveer, que es producida a fs.  121/138 y documentación por separado.

IV) Que a fs. 1/6 vta. del Expte. N° AA80-05-440 Expofrut SA impugna el cargo Nº 34/05 (que luce a fs. 13), cuyo monto asciende a u$s. 5.131,63 con relación al PE 03 080 EC03 000177-H (cuya fotocopia luce a fs. 17/19).  A fs. 10/12 obra el Informe Técnico de Fiscalización y Valoración de Exportación Nº 125/2005 (SE FVEX) que propicia confeccionar el cargo. A fs. 23/25 obra la resolución Nº 31/2005 (AD SAOE) por la que se rechaza el planteo de nulidad perpetrado por la recurrente, se intima a la firma actuante a constituir garantía y se declara la causa de puro derecho. A fs. 29/29 vta. la actora contesta la intimación solicitando se deje sin efecto la exigencia de constitución de la garantía y a fs. 30 se rechaza dicha solicitud. A fs. 34 se ratifica el informe técnico antes citado. A fs 38/39 se emite el Dictamen  Jurídico Nº 53/2005 (AD SAOE) que propicia confirmar el cargo que fuera materia de impugnación. A fs. 40/41 se dicta la resolución que es apelada en la especie.

V) Que el planteo de arbitrariedad efectuado por la actora se halla directamente vinculada con los agravios que sustentan la apelación, de modo que como lo enseña Francesco Carnelutti, “… del principio de la absorción de la invalidación en la impugnación deriva también para el proceso penal la regla formulada por los estudiosos del proceso civil en el sentido de que los vicios de la providencia impugnada se convierten en motivos de impugnación; esto quiere decir que en cuanto una providencia viciada sea impugnable, el poder de invalidación no concurre con el de impugnación, sino que en el mismo es absorbido como en la rescisión es absorbida la anulación. Tal absorción está al punto de llegada de una evolución histórica que aquí ni siquiera en sus puntos generales podría trazar; en línea muy general, indico sólo que la rescisión del acto injusto constituye un paso adelante sobre la anulación del acto viciado; en esto se manifiesta el pensamiento, lentamente formado, de que los requisitos del acto y, en particular, los requisitos formales valen no por sí sino como medios al fin de su justicia, la cual verdad, aun cuando obvia, no ha tenido un camino fácil en la historia del derecho …” (Lecciones sobre el proceso penal. Vol. III, pág. 217. Bosch y Cía. editores. Buenos Aires. 1950).

Que, si bien el párrafo transcripto refiere al proceso penal, en tanto que el sub-lite se controvierten cuestiones de derecho tributario material (cargo por tributos), el principio de la absorción de la invalidación por la impugnación también se aplica -como lo dice el distinguido procesalista- en el proceso civil; por ende, habiéndose desplegado como sustento de las nulidades impetradas fundamentos que guardan directa relación con los agravios de fondo, cabe concluir que debe rechazarse la cuestión de nulidad en cuanto a tratársela autónomamente.

Que, por otra parte, se ha dicho reiteradamente que es doctrina de la C.S. que la tacha de arbitrariedad no es aplicable a una resolución o sentencia fundada, cualquiera fuera su acierto o error (Fallos, 243:560; 246:266; 248:584; 249:549), excepto ciertos supuestos que no se dan en la especie como v.gr., la contradicción entre considerandos y parte dispositiva (cfr., entre otros, “Scicolone, Manuel S. c/Prantera, Omar Alberto y otros”, del 26/11/91).

Que, a mayor abundamiento, cuadra resaltar que constituye doctrina de la Corte Suprema que cuando la restricción de la defensa en juicio ocurre en el procedimiento que se sustancia en sede administrativa la efectiva violación del art. 18 de la CN no se produce en tanto exista la posibilidad de subsanar esa restricción en una etapa jurisdiccional posterior (Fallos, 205:549; 247:52 consid. 1º.; 267:393 consid. 12 y otros), porque se satisface la exigencia de la defensa en juicio “ofreciendo la posibilidad de ocurrir ante un organismo jurisdiccional en procura de justicia” (Fallos, 205-549, consid. 5º y sus citas) -TFN, Sala E, entre otros, “Rivera, Alcides” del 27/5/86, “López Arispe, José”, del 5/9/88-.

Que, por lo demás, siendo la decisión suficientemente fundada, no se requiere la expresa mención de todos los argumentos del recurrente (entre otros, Fallos, 251:39).

VI) Que ningún ilícito imputó el servicio aduanero por la operatoria del sub-lite, sino que formuló un ajuste en el valor declarado de u$s. 7 la unidad a u$s. 12,60 la unidad, basado en lo normado en el art. 748, inc. a), del CA (ver fs. 10/12 Ref. de los ant. adm.).

Que el art. 748, inc. a), del CA dispone que: “Cuando el precio pagado o por pagar no constituyere una base idónea de valoración a los fines de determinar el valor  imponible en forma correcta, el servicio aduanero podrá apartarse del mismo en cuyo  caso corresponderá  utilizar como base de valoración la que mejor se adecuare de las previstas a continuación:

”a) el  valor  obtenido  por  estimación  comparativa  con mercadería idéntica  o,  en  su defecto, similar competitiva, que hubiere sido objeto de despacho,  tomando en  consideración  las  modalidades  inherentes a la exportación”.

Que con arreglo a lo normado por los arts. 735, y 736 incs. a), b) y c) –en vigor al momento de los hechos-, del CA el valor imponible en cuanto a los tributos a la exportación ad valorem es el valor FOB, FOT o FOR, según el medio de transporte de que se trate, incluyendo todos los gastos ocasionados hasta “el puerto en el cual se cargare en el buque con destino al exterior, para la mercadería que se exportare por vía acuática” -inc. a) del art. 736-, “el aeropuerto en el que se cargare, con destino al exterior, para la mercadería que se exportare por vía aérea” –inc. b) del art. 736-, o “el lugar en el que se cargare en automotor o ferrocarril con destino al exterior, para la mercadería que se exportare por vía terrestre” –inc. c) del art. 736-”. La ley 25.986 agregó un inciso d) al art. 736 del CA que no es de aplicación en la especie.

Que la Corte Suprema de Justicia tiene resuelto que la autoridad aduanera goza de un relativo margen de discrecionalidad para fijar el valor de la mercadería, y que no puede desvirtuarse la valoración que practique o acepte sobre la base de afirmaciones genéricas (causa “IAFA SA” de fecha 28/8/73).

Que, sin embargo, los ajustes previstos en el art. 748, incs. a), b) y c) del CA corresponden cuando conforme al art. 747 de ese código, el servicio aduanero dispusiere de antecedentes “que difirieren notoriamente del precio pagado o por pagar”, pudiendo exigir del exportador que justifique su precio de transacción “bajo apercibimiento de no considerarlo aceptable”.

Que el Informe Técnico de Fiscalización y Valoración N° 125/2005 (SE FVEX) se fundó en los antecedentes de valor resultantes de los PE 03080EC01000980H y 03080EC01000957L (ver fs. 10/12 de los ant. adm.).

Que, dictada una medida para mejor proveer para que la DGA acompañara esos antecedentes de valor, por Nota N° 610/06 (DV FOLP) de la Actuación SIGEA N° 10026-534-2006 se hace saber que “se detectó un error” en el mencionado informe en cuanto a la descripción de la mercadería exportada, ya que se trata de manzanas, en tanto que los antecedentes de valor de los permisos de embarque citados corresponden a peras.

Que pese a que se confundieron “peras” con “manzanas”, expresa que el ajuste de valor del sub-lite es correcto, en virtud de que “se lo calculó teniendo en cuenta el valor normal establecido por este servicio aduanero para la mercadería y variedad exportada (manzanas frescas – royal gala)”. Agrega que dicho valor se estableció en u$s. 0,70 el Kg. neto teniendo en cuenta que “la variedad en cuestión resulta de las más cotizadas”. Invoca como antecedentes los obrantes en el Anexo I a fs. 28 de esa Actuación, que obra por separado.

Que, sin embargo, de la compulsa de ese Anexo resulta que ninguna especificación respecto de tipo de manzanas royal gala se ha acompañado, dado que se trata de meros listados.

Que observo que en esos listados en muchos casos se consignan incluso precios inferiores al declarado por la apelante (entre otros, u$s. 0,36 por Kg. de las destinaciones 99080EC03000787G, 99080EC03000849F, 01080EC01000757H, 01080EC01001065A, 01080EC01001608D, ; u$s. 0,37 por Kg. por la destinación 01080EC010001480B; u$s. 038, por Kg. por las destinaciones 01080EC01001570B, 01080EC01001166E, 01080EC01001167F, 01080EC01001023T, 01080EC01001024U, 01080EC03000972X). Incluso a Suecia (país de destino del PE de marras) se encuentra el antecedente de la destinación 02080EC01000796L a un precio de u$s, 0,33 por Kg.; a ese precio, entre otros, se encuentra la destinación a Países Bajos 02080EC01001140S y a Portugal 02080EC01000839J. A un precio de u$s. 0,28 por Kg. se hallan las destinaciones 02080EC01000929J a Países Bajos, 02080EC010001521V a Noruega, etc.

Que, además, a fs. 22 del Estudio de Valores documentado vs. Valores de mercado que obra por separado resulta que el promedio de valores FOB unitarios documentados de las manzanas “royal gala” osciló entre u$s. 0,33 y 0,44, según el tipo de envase, por el año 2002. En la pág. 107 de tal estudio, al referirse a los precios del mercado interno Bs. As. de la manzana royal gala de la “nueva cosecha” para la semana del 3/2 al 9/2/03 (la factura comercial de la destinación de la especie data del 10/2/03; ver fs. 59 de autos) expresa que el precio oscilaba entre 1,29 a 1,98 $/Kg.; ello equivale a u$s. 0,43 a 0,66. Empero, según  las págs. 107/108 de ese estudio los precios del Mercado Central de la manzana royal gala para esa semana, “elegido, en caja, calibres 90/113, entre 20,80 a 23,50 $/caja”; ello equivale a u$s./caja 6,93 a 7,83. Nótese que la apelante documentó un valor FOB de u$s. 7 por caja de 18 Kgs.

Que en las págs. 147/148 del mencionado Estudio se indica que en la semana del 17/3 al 23/3/03 la manzana royal gala cotizaba entre 0,95 a 1,47 $/Kg., “por lo general baja calidad y como oferta”. Ello equivale aproximadamente a u$s./Kg. 0,32 a 0,49.

Que, por consiguiente, ningún antecedente concreto acompañó el servicio aduanero que  demostrara que difería “notoriamente del precio pagado o por pagar” en los términos del art. 747 del CA, a lo que se agrega que se concilia el valor declarado por la apelante a la luz de lo expuesto precedentemente.

Que, a mayor abundamiento, cuadra destacar que el informe del contador público de fs. 78/83 ha sostenido que el valor FOB documentado por la accionante es razonable conforme a las planillas que agrega.

Que considero que la baja en las utilidades no constituye por sí sola un motivo para ajustar los precios de exportación, ya que puede tener por finalidad de los exportadores el procurarse nuevos mercados, y teniendo en cuenta que en la reducción de los beneficios gravitó la aplicación de derechos de exportación.

Por ello, voto por:

Revocar la Resolución N° 166/2005 (AD SAOE) en cuanto ha sido materia de recurso, y el Cargo N° 34/2005 por ella confirmado. Con costas

La Dra. Winkler dijo:

Que adhiero en lo sustancial al voto precedente, teniendo en cuenta los antecedentes de exportación que obran por separado, que tornan posible se resuelva la cuestión por la revocación del cargo.

La Dra. Cora Musso dijo:

Que adhiero al voto de la Dra. García Vizcaíno.

De conformidad  al acuerdo que antecede, por mayoría, SE RESUELVE:

Revocar la Resolución N° 166/2005 (AD SAOE) en cuanto ha sido materia de recurso, y el Cargo N° 34/2005 por ella confirmado. Con costas

Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese.