Guía del GAFI para activos virtuales y sus proveedores – Dr. Alfredo Collosa
Asistimos a un boom de la economía tokenizada con nuevas formas de comercializar y prestar servicios mediante activos virtuales (AV) los cuales tienen muchos beneficios potenciales, ya que pueden facilitar los pagos haciéndolos rápidos y económicos y proporcionar métodos alternativos para quienes no tienen acceso a productos financieros regulares.
Pero conforme al Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) sin una regulación adecuada dichos AV corren el riesgo de convertirse en un refugio virtual seguro para las transacciones financieras de delincuentes y terroristas.
El GAFI ha estado monitoreando de cerca los desarrollos en la criptosfera y en los últimos años ha visto a los primeros países comenzar a regular el sector de AV, mientras que otros han prohibido los AV por completo.
En octubre de 2021, el GAFI actualizó su Guía de 2019 para un enfoque basado en riesgos para AV y proveedores de servicios de activos virtuales (PSAV).
Estas revisiones se centraron en seis áreas clave en las que se buscaba una mayor orientación por parte del GAFI:
1. Aclarar las definiciones de AV y PSAV para dejar claro que estas definiciones son amplias y que no debería haber un caso en el que un activo financiero relevante no esté cubierto por los Estándares del GAFI (ya sea como AV o como otro activo financiero),
2. Proporcionar orientación sobre cómo se aplican los Estándares del GAFI a las monedas estables (stablecoins) y aclarar que una serie de entidades involucradas en estructuras de moneda estable podrían calificar como PSAV bajo los Estándares del GAFI,
3. Proporcionar orientación adicional sobre los riesgos y las herramientas disponibles para que los países aborden los riesgos de LA/FT para las transacciones entre pares, que son transacciones que no involucran a ningún sujeto obligado,
4. Proporcionar orientaciones actualizadas sobre la concesión de licencias y el registro de PSAV,
5. Proporcionar orientación adicional para los sectores público y privado sobre la aplicación de la “regla del viaje”.
6. Incluir los Principios de intercambio de información y cooperación entre los supervisores de PSAV. Este documento incorpora y sustituye a la Guía de 2019.
Seguidamente comento los principales aspectos de la guía.
1. ANTECEDENTES.
En octubre de 2018, el GAFI adoptó cambios en sus Recomendaciones para aclarar explícitamente que se aplican a las actividades financieras que involucran activos virtuales.
El GAFI también agregó dos nuevas definiciones al Glosario: “activos virtuales” (AV) y “proveedores de servicios de activos virtuales” (PSAV).
La Recomendación 15 del GAFI revisada exige que los PSAV estén regulados a efectos de la lucha contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo (ALA/CFT), tengan licencia o estén registrados y estén sujetos a sistemas efectivos de monitoreo o supervisión.
En junio de 2019, el GAFI adoptó una Nota Interpretativa de la Recomendación 15 para aclarar aún más cómo deben aplicarse los requisitos del GAFI en relación con los AV y los PSAV.
En particular se trataron los siguientes temas:
– La aplicación del enfoque basado en el riesgo (EBR) a las actividades u operaciones de los AV y los PSAV.
– La supervisión o el monitoreo de los PSAV con fines ALA/CFT.
– El otorgamiento de licencias y/o registro.
– -Las medidas preventivas, cómo la debida diligencia del cliente, el mantenimiento de registros y el reporte de operaciones sospechosas, entre otras.
– Las sanciones y otras medidas de aplicación.
– La cooperación internacional.
El GAFI también adoptó una primera versión de esta Guía sobre la aplicación del enfoque basado en el riesgo a los AV y los PSAV en junio de 2019.
La Guía se actualizó en octubre de 2021, tal como se comentan sus principales puntos a continuación.
2. PROPÓSITO DE LA GUÍA. ALCANCE.
El objetivo es ayudar a las autoridades nacionales a comprender y desarrollar respuestas de regulación y supervisión a las actividades de los AV y los PSAV, como así también ayudar a las entidades del sector privado que buscan participar en actividades de AV, a comprender sus obligaciones ALA/CFT y cómo pueden cumplir efectivamente con estos requisitos.
Subraya la necesidad de que los países y los PSAV, así como otras entidades que participan en actividades de AV, comprendan los riesgos de lavado de activos y financiamiento del terrorismo (LA/FT) asociados a ellas y adopten las medidas de mitigación adecuadas para hacerles frente.
En particular, la Guía proporciona ejemplos de indicadores de riesgo que deberían considerarse específicamente en un contexto de AV, con énfasis en los factores que podrían obstaculizar aún más las transacciones o inhibir la capacidad de los PSAV de identificar a los clientes.
Las Recomendaciones del GAFI exigen que todas las jurisdicciones impongan requisitos ALA/CFT especificados según las actividades, a las instituciones financieras (IF), las actividades y profesiones no financieras designadas (APNFD) y PSAV y garanticen su cumplimiento con estas obligaciones.
La Guía se centra en los AV que son convertibles a otros fondos o valores, incluyendo AV que son convertibles a otros AV y AV que son convertibles a monedas fiduciarias o que se entrelazan con el sistema financiero de monedas fiduciarias.
Cabe resaltar qu no aborda otras cuestiones regulatorias que son potencialmente relevantes para los AV y PSAV (por ejemplo protección al consumidor y al inversor, seguridad y solidez prudencial, cuestiones impositivas, antifraude o anti-manipulación del mercado, normas de seguridad de redes IT, o cuestiones de estabilidad financiera).
3. ALCANCE DE LOS ESTÁNDARES DEL GAFI
En la Sección II se examina la aplicabilidad del EBR a las actividades de AV y a los PSAV y se explica cómo estas actividades y los proveedores deben estar sujetos a los requisitos ALA/CFT en virtud de los estándares internacionales.
La Guía examina cómo las actividades de AV y los PSAV entran en el ámbito de las Recomendaciones del GAFI.
Analiza los cinco tipos de actividades cubiertas por la definición de PSAV:
– Intercambio entre activos virtuales y monedas fiduciarias;
– Intercambio entre una o más formas de activos virtuales;
– Transferencia de activos virtuales;
– Custodia y/o administración de activos virtuales o instrumentos que permitan el control sobre activos virtuales
– Participación y provisión de servicios financieros relacionados con la oferta y/o venta de un activo virtual de un emisor.
Proporciona ejemplos de actividades relacionadas con los AV que entrarían en la definición de PSAV y que estarían potencialmente excluidas del ámbito de aplicación del GAFI.
A este respecto, destaca los elementos clave necesarios para ser considerado un PSAV, a saber, actuar como negocio en nombre de otra persona y brindar o facilitar activamente actividades relacionadas con los AV.
Se citan ejemplos concretos de temas como Monedas estables y riesgos de LA/FT , de las características de ofertas iniciales de monedas (ICO), sistema de monedas estables y la aplicación de los Estándares del GAFI
4. APLICACIÓN DE LOS ESTÁNDARES DEL GAFI A LOS PAÍSES Y AUTORIDADES COMPETENTES.
La Sección III explica cómo se aplican las Recomendaciones del GAFI relacionadas con los AV y PSAV a los países y a las autoridades competentes, así como a los PSAV y a otros sujetos obligados que realizan actividades de AV, incluidas las instituciones financieras como los bancos y los agentes de valores, entre otros.
Se concentra en la identificación y mitigación de los riesgos asociados con las actividades cubiertas de AV, la aplicación de medidas preventivas, la aplicación de requisitos de otorgamiento de licencias y registro, la implementación de una supervisión efectiva a la par de la supervisión de las actividades financieras relacionadas de las IF, la provisión de una variedad de sanciones efectivas y disuasivas, y la facilitación de la cooperación nacional e internacional.
Casi todas las Recomendaciones del GAFI son directamente pertinentes para abordar los riesgos de LA/FT asociados a los AV y PSAV, mientras que otras Recomendaciones están menos directa o explícitamente vinculadas a los AV o PSAV, aunque siguen siendo relevantes y aplicables.
Por lo tanto, los PSAV tienen el mismo conjunto de obligaciones que las instituciones financieras o las actividades y profesiones no financieras designadas.
5. APLICACIÓN DE LOS ESTANDARES DEL GAFI A LOS PSAV Y OTROS SUJETOS QUE PARTICIPAN EN ACTIVIDADES DE AV.
La Guía deja claro que los PSAV, y otras entidades que participan en actividades de AV, deben aplicar todas las medidas preventivas descritas en las Recomendaciones 10 a 21 del GAFI, tales como debida diligencia del cliente, personas expuestas políticamente, banca corresponsal y otras relaciones similares, transferencias electrónicas y la “regla del viaje”, presentación de información requerida, controles internos y filiales y subsidiarias y reporte de ROS y tipping-off.
La Guía explica cómo deben cumplirse estas obligaciones en un contexto de AV y aclara los requisitos específicos aplicables en relación con el umbral de USD/EUR 1 000 para las transacciones ocasionales de AV, por encima del cual los PSAV deben aplicar la debida diligencia del cliente (Recomendación 10); y la obligación de obtener, conservar y transmitir la información requerida sobre el ordenante y el beneficiario, de forma inmediata y segura, cuando se realicen transferencias de AV (Recomendación 16) (la “regla del viaje”).
Como se aclara en la Guía, las autoridades pertinentes deben coordinarse para garantizar que esto pueda hacerse de forma compatible con las regulaciones nacionales de protección de datos y privacidad
6. EJEMPLOS DE PAÍSES SOBRE ENFOQUE BASADO EN EL RIESGO APLICABLE A LOS AV Y PSAV
Se ofrece una visión general de los distintos enfoques jurisdiccionales para regular y supervisar las actividades relativas a los AV y los proveedores relacionados, incluidos los enfoques para disponer de herramientas y otras medidas para sancionar o tomar medidas coercitivas contra las personas que no cumplen con sus obligaciones en materia ALA/CFT, que los países podrían considerar al desarrollar o mejorar sus propios marcos nacionales.
Se citan casos de Italia, Finlandia, Japón, México,Noruega, Suecia, Suiza y Estados Unidos.
7. PRINCIPIOS DEL INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN Y LA COOPERACIÓN ENTRE SUPERVISORES DE PSAV
Las Recomendaciones del GAFI alientan a que se brinde el rango más amplio de cooperación internacional.
La NIR 15 indica que los países deben proporcionar rápida, constructiva y eficazmente la mayor gama posible de cooperación internacional en relación con el lavado de activos, los delitos determinantes y el financiamiento del terrorismo en relación con los activos virtuales, sobre la base establecida en las Recomendaciones 37 a 40.
En particular, los supervisores de los PSAV deben intercambiar información con prontitud y de manera constructiva con sus homólogos extranjeros, independientemente de la naturaleza o el estado de los supervisores y de las diferencias en la nomenclatura o el estado de los PSAV.
REFLEXIONES FINALES
Estamos asistiendo a un momento histórico en materia de tokenización de la economía que muchos denominan la Web3 como una etapa evolutiva de la Internet que inició su desarrollo luego de la crisis financiera de 2008 cuando la blockchain de Bitcoin vio la luz el 31/10/2008, con el white paper de Satoshi Nakamoto.
Frente a este fenómeno los Estados están tratando de regular estas operaciones, en primer lugar identificarlas para por un lado potenciarlas pero por el otro proteger a los consumidores y evitar hechos delictivos sumados a su tributación considerando los marcos normativos vigentes.
El sector de los AV evoluciona rápidamente y es tecnológicamente dinámico, lo que significa que es necesario un seguimiento y un compromiso continuos entre los sectores público y privado.
Por eso me parecen muy relevantes las recomendaciones del GAFI ya que temas como los activos virtuales son temas globales y en constante evolución, que requieren por ello abordarse de manera global.
Hoy más que nunca se debe continuar avanzando en la cooperacíon y multilateralismo a nivel internacional.
Existe una necesidad urgente de colaboración y cooperación transfronterizas para abordar los desafíos tecnológicos, legales, regulatorios y de supervisión de los AV.
Es imperiosa también la colaboración entre los sectores público y privado, para poder realizar un seguimiento continuo del sector de los AV y los nuevos modelos de negocio, dado su dinamismo tecnológico.
Esto sin dejar de destacar que existe un cuestionamiento de la “regla de viaje” realizado por diferentes actores que componen el mundo de los AV, que la califican como una vulneración a la privacidad de los usuarios.
Los países deberían propiciar mecanismos más rápidos para definir marcos legales priorizando siempre soluciones multilaterales para los nuevos modelos de negocios de la economía digital y tokenizada que busquen por un lado potenciarlos pero que asimismo garanticen transparencia, seguridad y certeza en cuanto a su encuadramiento legal tributario y riesgos de lavados de activos y financiación del terrorismo, todo en miras a mejorar la calidad de vida de los ciudadanos.
Dr. Alfredo Collosa
Diciembre 2.021
