Hacia la transformación digital del financiamiento del comercio internacional (segunda parte) – Dra. Graciela Álvarez Agudo
Tal como hemos adelantamos en otra publicación[1], luego de la pandemia Covid 19, se vienen acelerando en el mundo en el Comercio Internacional y en su financiación – Trade Finance -, la implementación de operaciones que se llevan adelante en entornos digitales. El objetivo que se plantea para reducir costos, tiempos y brindar más seguridades es lograr la mayor automatización de los procesos con el uso convergente de las tecnologías y la menor interacción humana. No son pocas las normas internacionales y pasos que en ese sentido se vienen dando quedando aún muchos desafíos por enfrentar.
Para ir comprendiendo estos avances hay que hacer un breve raconto de los aspectos regulatorios determinantes del Comercio Electrónico y Digital. Para ello, nos centraremos en las principales actividades que han venido desempeñando UNCITRAL, UNIDROIT sobre estos tópicos y en líneas generales lo que viene haciendo la ICC International Chamber of Commerce.
UNCITRAL – Comisión de las Naciones Unidas de Comercio Internacional
En julio de 2017 la Comisión de las Naciones Unidas de Comercio Internacional, conocida como UNCITRAL (United National Commission on International trade Law)[1] adoptaron la Ley Modelo de Registros Electrónicos Transferibles (The Model Law on Electronic Transferable Records) –MLETR-. Esta es una especie de ley modelo que puede ser usada por las legislaciones nacionales cuando preparen un nuevo reglamento sobre este tema.
La Ley Modelo sobre Documentos Transmisibles Electrónicos (MLETR) tiene como objetivo permitir el uso legal de documentos transmisibles electrónicos tanto a nivel nacional como internacional. El MLETR se aplica a los registros electrónicos transferibles que son funcionalmente equivalentes a documentos o instrumentos transferibles. Los documentos o instrumentos transferibles son documentos o instrumentos en papel que, desde el punto legal, permiten a su tenedor a reclamar el cumplimiento de la obligación indicada en ellos y que permiten transferir el derecho a ese cumplimiento mediante la transferencia de la posesión del documento o instrumento. Los documentos o instrumentos transferibles suelen incluir conocimientos de embarque, letras de cambio, pagarés y recibos de depósito.
Los documentos e instrumentos transferibles son herramientas comerciales esenciales, que mediante el uso en forma electrónica puede facilitar y mejorar el comercio electrónico, la velocidad, seguridad de la transmisión, permitiendo la reutilización de datos y automatizando ciertas transacciones a través de «contratos inteligentes» – Smart Contracts.
Desde el punto de vista legal, el MLETR se basa en los principios de no discriminación contra el uso de medios electrónicos, equivalencia funcional y neutralidad tecnológica que sustentan todos los textos de la CNUDMI sobre comercio electrónico. Por lo tanto, puede acomodar el uso de todas las tecnologías y de todos los modelos, como registros, tokens y registros distribuidos – DTL – Distributed Ledger Tecnologies- Blockchain.
De acuerdo con el MLETR, un registro electrónico transferible es funcionalmente equivalente a un documento o instrumento transferible si ese registro contiene la información requerida para estar contenida en un documento o instrumento transferible con la característica que se va a emplear un método confiable para: (a) identificar ese registro electrónico como el registro electrónico transferible; (b) hacer que ese registro electrónico pueda estar sujeto a control desde su creación hasta que deje de tener cualquier efecto o validez; y (c) conservar la integridad de ese registro electrónico.
Es fundamental el control para la Ley Modelo, ya que representa el equivalente funcional a la posesión de un documento o instrumento transferible. En particular, el requisito de posesión se cumple con respecto a un documento electrónico transferible si se utiliza un método confiable para: (a) establecer el control exclusivo de ese documento electrónico transferible por parte de una persona; e (b) identificar a esa persona como la persona que tiene el control. Como veremos se da un transformación en el concepto de posesión cuando hablamos de las formas electrónicas.
Además, el MLETR permite que la información que puede no estar incluida en un documento o instrumento transferible en papel debido a su naturaleza se incluya en un registro electrónico transferible. El MLETR también brinda orientación sobre la evaluación de la confiabilidad del método utilizado para administrar un documento electrónico transferible y sobre el cambio de soporte (de electrónico a papel y viceversa), entre otras cosas.
Otros aspecto fundamental es que el MLETR, tiene como objetivo facilitar el uso transfronterizo de documentos electrónicos transferibles al apoyar el principio de no discriminación contra el origen extranjero o el uso en el extranjero de un documento electrónico transferible.
La MLETR no afecta en modo alguno la ley aplicable a los documentos o instrumentos transferibles, que se denomina «ley sustantiva» e incluye normas de derecho internacional privado. Recordemos que desde Uncitral acompañan desde hace tiempo otras normas como la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico (1996) y la Ley Modelo de la CNUDMI sobre las Firmas Electrónicas (2001). La Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales (Nueva York, 2005), Notas sobre las principales cuestiones relacionadas con los contratos de computación en la nube (preparada por la secretaría de la CNUDMI, 2019) y la Guía de Evaluación de Preparación para comercio transfronterizo sin papel Cross Border Paper Less Trade.
La CNUDMI ha preparado diversos textos legislativos para el uso de los medios electrónicos en el comercio, siendo la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico (1996) antes citada, la que ha tenido mayor acogida en más de 100 países. Aquí se consagró un principio rectos en el Comercio Electrónico que es la equivalencia funcional por el cual la información electrónica y la información en papel deben recibir el mismo trato y se les confiere reconocimiento jurídico a las operaciones y procesos electrónicos, sobre la base de los principios de no discriminación del uso de medios electrónicos, equivalencia funcional y neutralidad tecnológica. De esta forma, se evita la discriminación de los mensajes de datos electrónicos con respecto a las declaraciones de voluntad expresadas de manera escrita o tradicional.
La Ley Modelo de la CNUDMI sobre las Firmas Electrónicas (2001) establece más normas sobre la utilización de firmas electrónicas. Por su parte, la Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales (Nueva York, 2005) considera los textos anteriores y resulta ser el primer tratado que brinda seguridad jurídica a la contratación electrónica en el comercio internacional.
Es importante destacar que la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Documentos Transmisibles Electrónicos ( MLTER), adopta los principios antes mencionados para equipar la utilización de documentos y títulos transmisibles en formato electrónico, como por ejemplo, los conocimientos de embarques, las letras de cambio, los cheques, los pagarés.
En los casos en los que un documento electrónico resulta equivalente a un documento en papel o bien cuando se equipara la firma electrónica con la escrita en ambos casos por el principio de equivalencia funcional, se aplican las mismas normas en un supuesto y en el otro. Es decir no se requieren nuevas normas jurídicas porque resulta lo mismo el papel que los datos. Este es un punto relevante desde lo legal a diferencia de lo que sucede en el caso en que hablamos de sustitución de papel por datos dentro de las plataformas en las que convergen diferentes tecnologías e importan ecosistemas tecnológicos. Su funcionamiento, operabilidad, relaciones entre las partes y demás requieren nuevas normas para su posible efjecución y solución de conflictos que puedan plantearse. Habrá un nuevo paradigma jurídico que regule estos ecosistemas.
Hay que sumar que la CNUDMI aprobó también la publicación de Notas sobre las principales cuestiones relacionadas con los contratos de computación en la nube, y se encuentran trabajando en un nuevo instrumento sobre la utilización y el reconocimiento transfronterizo de los servicios de gestión de la identidad electrónica y los servicios de autenticación (servicios de confianza).
En cooperación con otras organizaciones avanzó sobre aspectos jurídicos de las ventanillas únicas y la facilitación del comercio sin papel, como la Comisión Económica y Social para Asia y el Pacífico (CESPAP) en esa esfera es la guía en línea para evaluar el grado de preparación para el comercio transfronterizo sin papel (Readiness Assessment Guide for Cross-Border Paperless Trade).
UNIDROIT-Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado
Por su parte, en UNIDROIT se ha establecido un Grupo de Trabajo con el objetivo de desarrollar un futuro instrumento legal que contenga principios y orientación legislativa en el área del derecho privado y los activos digitales. Está conformado por un grupo de expertos legales internacionales y observadores que representan diferentes sistemas legales con experiencia en una serie de campos relevantes, como el derecho de propiedad, las transacciones garantizadas y la tecnología digital.
ICC-Cámara de Comercio Internacional
En junio de 2017, la Comisión Bancaria de ICC creó el “Grupo de trabajo para la digitalización del Trade Finance” para buscar estrategias que permitan superar las limitaciones a la digitalización en el trade finance. Como meta se planteó el reducir el uso del papel como práctica generalizada, por los beneficios en cuanto a reducción de costos, sostenibilidad y menores riesgos podrían obtenerse con la digitalización.
Se han llevado varias iniciativas, entre ellas mejoramiento del marco regulatorio respecto de las Reglas Uniformes para Cobranzas (eURC 522) y las Reglas Uniformes de Aduanas y Prácticas para Créditos Documentarios (eUCP 600) con la versión digital a través de las eRules (eUCP & eUCR). El 1 de julio de 2019, entraron en vigencia las nuevas reglas electrónicas de ICC la versión 2.0 de las eUCP y la versión 1.0 de las eURC.
Como característica central, se establecen normas para operar a través de registros electrónicos[1]. La problemática reside en que estas normas no están totalmente digitalizadas, ya que siguen dependiendo de procesos manuales de conciliación.
Luego de la pandemia Covid 19 se advirtió que numerosos bancos habían acelerado los procesos para trabajar con los entornos digitales. Estas nuevas y actualizadas normas, buscan sumar las numerosas ventajas, del uso de los créditos documentarios y las cobranzas a través de la vía digital.
URDTT – Reglas Uniformes para las Operaciones Comerciales Digitales
La ICC lanzó en el 2021 las URDTT Uniform Rules Digital Trade Transactions, – Reglas uniformes para las operaciones comerciales digitales Versión 1.0. . Estas se destacan, por tratarse de compromisos de pago irrevocables que se hacen en un entorno absolutamente digital con el uso de registros electrónicos[1], incluyendo los pagos que pueden ser a la vista o a fecha fija. Hay neutralidad respecto a los estándares de tecnología y de comunicaciones, siguiendo lo dispuesto por las normas de la “Model Law Electronic Transferable Records” o “MLETR” de UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law). También, estas regals adoptan la mencionada Ley Modelo, incluyendo las relativas al comercio electrónico, a las firmas electrónicas y a los registros electrónicos transferibles de la MLETR.
Dra. Graciela Álvarez Agudo
Agosto 2.022
Abogada especializada en régimen cambiario, penal cambiario, comercio internacional, blockchain-comex
[1]“La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) fue establecida por la Asamblea General en 1966 ( resolución 2205 (XXI), de 17 de diciembre de 1966). La Asamblea General, al establecer la Comisión, reconoció que las disparidades entre las leyes nacionales que regían el comercio internacional creaban obstáculos para ese comercio, y consideró que, mediante la Comisión, las Naciones Unidas podría desempeñar un papel más activo en la reducción o eliminación de esos obstáculos”. https://uncitral.un.org/es/about
[1] «REGISTRO ELECTRÓNICO» En el comercio electrónico, los datos se agrupan en una unidad. Aunque a estas unidades a menudo se las designa como «mensajes», «archivos» y «documentos», el término «registro electrónico» ha surgido como una etiqueta común para identificar la agrupación de datos en un mensaje, archivo o documento y para distinguirlo de un documento en papel. Un registro digital es uno que solamente existe en forma digitalizada, mientras que un registro electrónico también puede abarcar la copia de un documento original que se almacena en forma electrónica, por ejemplo, una copia escaneada. La definición eUCP de «registro electrónico» parece incluir los registros digitalizados («datos creados… por medios electrónicos»), pero es más amplia. En virtud de un crédito eUCP, los documentos pueden consistir tanto en documentos en papel como en registros electrónicos, pero deben consistir en al menos un registro electrónico. Aunque no existe una definición de «electrónico» en las eUCP, dicho término excluiría, por su naturaleza, los documentos en papel. Es esencial tener también en cuenta que al utilizar el término genérico «electrónico», las reglas evitan la vinculación con cualquier tecnología o plataforma específicas, garantizando así que las reglas permanecen tecnológicamente neutrales. El término «electrónico» generalmente se ha distinguido de la creación de imágenes, que implica un proceso diferente. Sin embargo, en la actualidad, estas distinciones se han desdibujado. Se pensaba que las imágenes escaneadas no podían ser registros electrónicos tanto por razones tecnológicas como porque existía un documento original en papel del que se había generado la imagen escaneada. Con los avances tecnológicos, es posible generar una imagen escaneada en un ordenador y enviarla a otro ordenador como imagen. Como resultado, es imposible determinar categóricamente si una imagen escaneada es o no un registro electrónico. Si el banco emisor especifica el formato de los registros electrónicos exigidos o permitidos, se evitará este problema. Dicha especificación es especialmente importante cuando el examen de documentos está automatizado, ya que sería difícil utilizar un sistema para determinar, a partir de una imagen, todos los elementos de datos exigidos. Si no lo hace, probablemente estaría justificado que el presentador presente los registros electrónicos exigidos a través de imágenes escaneadas y sería competencia del banco emisor convencer a un tribunal de que no son registros electrónicos. Siempre que se presente un documento en el formato estipulado en el crédito eUCP, dicho documento constituye un registro electrónico. Si el banco emisor establece un formato específico para que un documento se presente en virtud de un crédito eUCP y no es un documento en papel, el documento debe considerarse un registro electrónico a efectos de la interpretación de las eUCP. GUÍA DE USO de las eUCP Suplemento de las Reglas y usos uniformes para créditos documentarios (UCP 600) para las presentaciones electrónicas (“eUCP”). Versión 2.0, ICC España.
[1] el Registro electrónico (Electronic Record) significa “datos creados, generados, enviados, comunicados, recibidos o archivados por medios electrónicos, incluida, cuando proceda, toda la información lógicamente asociada o vinculada de alguna otra forma, de modo que forme parte del registro, y se haya generado simultáneamente o no, que sean: • susceptibles de ser autenticados por lo que respecta a la identidad aparente del remitente y a la fuente aparente de los datos en ellos contenidos, y también a si han permanecido completos e inalterados, y • susceptibles de ser examinados para determinar su conformidad con los términos y condiciones de una operación comercial digital”.
