“HAMBURG SUD SUCURSAL ARGENTINA c/ DGA s/ recurso de apelación”

En Buenos Aires, a los   2    días del mes de mayo de 2013, se reúnen los Vocales de la Sala “F”, Dres. Pablo A. Garbarino y  Christian M. González Palazzo, a fin de resolver en los autos caratulados “HAMBURG SUD SUCURSAL ARGENTINA c/ DGA s/ recurso de apelación” expediente N° 27.895-A;

El Dr. Garbarino dijo:

I.- Que a fs. 12/22, la firma del epígrafe, por apoderado, interpone recurso de apelación contra la Resolución N° 2366/10 de fecha 19/04/10, dictada por el Departamento de Procedimientos Legales Aduaneros de la D.G.A., en la Actuación SIGEA N° 12036-863-2006, por la cual se dispuso condenar a la referida al pago de una multa que asciende a la suma de $ 17.402,70 por infracción al art. 954, ap I inc. c) del C.A. en relación al Manifiesto N° 02 001 MANI 074327 T. Expresa que dicha resolución rechaza infundadamente algunas de las defensas oportunamente interpuestas, y omite considerar otras. Plantea la prescripción de la acción y, a su respecto, relata que la administración pretende otorgarle a la resolución de fecha 13/07/05 (fs. 61 act. Adm.), idoneidad para interrumpir la prescripción conforme lo prevee el Art. 937 del C.A.. Sostiene que la resolución en cuestión no reúne los requisitos legales necesarios para constituir en acto de “administración” o “preparatorio” de apertura de sumario. Entiende que el acto cuestionado no encuentra relación de causalidad con los antecedentes  que lo preceden, ni cumple con los requisitos legales de constitución previstos en los arts. 1094 del C.A.. Indica que la interrupción y suspensión de la prescripción no es la finalidad de dicha resolución sino un efecto jurídico colateral de la misma. Cita el Art. 1094 del C.A., y explica que la norma en cuestión define a la resolución de apertura de sumario como aquel acto que “determinará” los hechos que se reputen constitutivos de la infracción y “dispondrá” una serie de medidas procesales tendientes a la investigación del hecho. Concluye que mal puede considerarse el acto de fs. 61 como la resolución contemplada en el Art. 1094 del C.A. y que en consecuencia la acción se encuentra prescripta en función de lo dispuesto por los arts. 934 y 935 del C.A.. Ofrece como prueba instrumental una resolución de apertura de sumario emitida  por la Aduana de San Lorenzo en las actuaciones SIGEA 12518-128-2008. Realiza un contraste entre aquella resolución y la cuestionada en autos. Resalta que la propia Secretaría de Actuación Nro. 3 con fecha 14/06/06 (fs.62), ordena a la División Resguardo que precise y efectúe denuncia en los términos del art. 1082 del C.A., siendo ello necesario  e indispensable a los fines de proceder la apertura de sumario. Manifiesta que no existe acto alguno de los previstos en el Art. 937 del C.A. que haya podido interrumpir el plazo de prescripción operado.

Hace mención a la improcedencia que resulta de tipificar la conducta del ATA en el inc. c) del Art. 954 del C.A. Transcribe la citada norma. Expresa la quejosa que en ningún momento intervino en la compraventa internacional de mercadería y que una diferencia a la descarga no podría producir por sí misma un egreso de divisas distinto del que correspondiere. Sostiene que tampoco se la puede hacer responsable por eventuales acuerdos comerciales entre importadores y/o exportadores, respecto de los cuales es totalmente ajena. Cita Jurisprudencia. Manifiesta que el buque desconocía el contenido del contenedor que trasportaba, conforme quedara acreditado en las cláusulas de reserva insertadas en los contratos de transporte. Destaca que dicho contenedor fue debidamente declarado a su descarga pero lo que se omitió fue adicionar a ese contenedor un segundo conocimiento de embarque. Indica que la adición de un segundo conocimiento en nada afecta la declaración original de carga. Considera que, sólo en el supuesto de rechazarse las anteriores defensas, cabría la aplicación del art. 915 del C.A. fundándose en la voluntaria y desinteresada reacción  del ATA, quien denunció de modo espontáneo el error en que había incurrido. Agrega que de no haber existido la nota presentada con  fecha 17/10/02, el servicio aduanero nunca habría advertido declaración inexacta alguna.   Cita el Art. 917 del C.A.. Sostiene que, de considerarse la conducta una transgresión al régimen aduanero no justificada, sería de aplicación el citado artículo, por cuanto la espontánea y voluntaria presentación del ATA es la que habría permitido el debido control aduanero. Cita jurisprudencia. Expresa que nuestro más alto Tribunal plantea como límite entre la espontaneidad “manifiesta” y la no manifiesta el acto de iniciación de la descarga. Infiere a partir de allí que es posible la autodenuncia con posterioridad a la iniciación de la descarga, o incluso después de constatarse el faltante, y que su espontaneidad es un hecho sujeto a prueba. Cita jurisprudencia. Funda la demanda en derecho. Solicita se deje sin efecto la resolución recurrida.

II.- Que a fs. 32/36 vta. la representación fiscal contesta el traslado que le fuera  conferido. Niega todos y cada uno de los hechos, afirmaciones, derecho y documentación de la actora que no sean objeto de su expreso reconocimiento. Efectúa una somera reseña de los hechos. Realiza un análisis de auto de instrucción de sumario. Señala que con la simple lectura de su texto resulta extraño que se la tache de ilógica, aislada o bien carente de nexo causal con sus antecedentes. Señala las precisiones dadas por la propia resolución. Procede a analizar las defensas esgrimidas respecto del art. 1094 del C.A. Expresa que los hechos constitutivos de la infracción fueron mencionados por la autoridad firmante. Indica que la resolución en cuestión no ha dispuesto medidas cautelares porque simplemente no se estimaron necesarias. Destaca que la citación del responsable se materializa con la “corrida de vista”, y que el resto de las diligencias están dadas por las notas sucesivas obrantes en el SIGEA afectado a la causa. Concluye que se ha solicitado la nulidad por la nulidad misma. Cita jurisprudencia. Sostiene que la estrategia defensiva inicial del transportista se basó en su exclusión de la compraventa internacional de la mercadería involucrada, como si ese elemento pudiera desvirtuar su responsabilidad. Explica que, en materia de importación,  la primera esfera de responsabilidad es desarrollada por el ATA, que debe confeccionar el manifiesto y presentarlo inmediatamente para que el servicio aduanero autorice las operaciones de descarga. Explica que en el caso de un faltante (como en el presente), de no procederse de la forma establecida por el art. 140 del C.A., se presumirá, sin admitirse prueba en contrario y al solo efecto tributario, que la mercadería faltante ha sido importada para consumo, conforme Art. 142, ap. 2° del C.A.. Transcribe los arts. 954, 142 y 956 del C.A. Cita jurisprudencia. Concluye que la presentación del manifiesto de carga tiene el carácter de declaración con relación a lo expresado en el mismo a los fines de la aplicación de lo dispuesto en el art. 954 del C.A.. A su vez, indica que el art. 956 C.A. equipara el manifiesto general de la carga con la declaración de importación cuya presentación inexacta configura el ilícito allí tipificado.  Hace referencia al supuesto objetivo de la existencia del faltante respecto de la responsabilidad que pudieran caberles al transportista y al agente de transporte aduanero. Expone que no surge de las constancias de autos la acreditación de la carta de rectificación en tiempo y forma. Cita jurisprudencia. Hace reserva del caso federal. Ofrece prueba. Confiere autorizaciones. Solicita se rechace la apelación intentada, con costas.

III.- Que a fs. 37 se tienen por acompañadas las actuaciones administrativas, se pasa la cuestión de prescripción planteada a resolver con el fondo de la causa. Asimismo, se tiene por cumplida la prueba ofrecida con la documentación obrante en los antecedentes administrativos. A fs. 44, se elevan los autos a la Sala “F” y quedan los mismos en estado de dictar sentencia.

IV.- Que el expediente SIGEA N° 12036-863-2006 se inicia a fs. 1 con la multinota presentada por el ATA Hamburg Sud Suc. Arg.. A fs. 27 obra la disposición DV RES1 N° 1154/2002. A fs. 32 obra glosada la correspondiente acta de denuncia por infracción al Art. 954 C.A.. A fs. 35/58 se agrega duplicado del Manifiesto de Carga 02001MANI07432T.  A fs. 61 se dispone la apertura del sumario en los términos del Art. 1090 inc. c) C.A.. A fs. 66/73 se agrega copia autenticada de la destinación 02001IC04071504G. A fs. 83 se corre vista al ATA de la instrucción de sumario, la que es contestada a fs. 86/95. A fs. 109/110 vta. se dicta la Resolución DE PRLA N° 2366/10, recurrida en la especie, por la cual el servicio aduanero resuelve condenar a Hamburg Sud. Suc. Arg. por infracción al art. 954, ap. 1 inc c) del C.A..

V.- Que en la especie se le imputa a la actora la comisión presunta de la infracción de declaración inexacta, tipificada en el art. 954 del C.A., por un faltante a la descarga del buque CAP SAN NICOLAS.

Que en primer lugar corresponde entender en la defensa de prescripción opuesta por la recurrente.

Que según surge de lo actuado en sede aduanera, la descarga finalizó el 07/10/2002 (v. fs. 8 a.a.), por lo que el plazo quinquenal del Fisco para imponer penas, previsto en el art. 934 del C.A., comenzó a correr el 1° de enero de 2003. Dicho plazo se vio interrumpido sólo con el dictado de la apertura del sumario (fs. 61 a.a.) que tuvo lugar el 13/07/2005 (inc. a del art. 937 del C.A.), por lo que el nuevo plazo comenzó a correr a partir del 14.17.05. Ello así, en tanto a que si bien por la falta de mención expresa a un modo distinto de computar el plazo de la prescripción, este comenzaría a correr nuevamente a partir de producida la interrupción del primitivo plazo (doctrina de “San Miguel S.A.”, Sala “E”, sent. del 31.5.91, entre muchas otras y sent. de la Corte Suprema de la Nación, in re:”Parquerama”, sent. del 22.2.94, “Fallos”, 308: 1095), deviene razonable que el plazo se cuente a partir del día siguiente.

Que, ello no obstante, y habiéndose dictado la resolución condenatoria con fecha 19/04/2010, corresponde analizar si la condena habría sido impuesta en tiempo hábil, pues a esa fecha no había trascurrido el plazo de cinco años que vencía el 14.07.2010.

V.- Que, en tal sentido,  la recurrente plantea la prescripción de la acción del Fisco para imponer penas porque entiende que el acto de apertura del sumario de fs. 61 de los antecedentes administrativos no da cumplimiento a los requisitos que exige el art. 1094 del C.A.

Que el mencionado art. 1094 del C.A. exige que la resolución de apertura del sumario determine o identifique los hechos a investigar. Asimismo, las medidas cautelares correspondientes en atención a la naturaleza de los hechos, la verificación de la mercadería en infracción, la recepción de la declaración de los presuntos responsables, la liquidación de los tributos que correspondan y las demás diligencias conducentes al esclarecimiento de los hechos investigados.

Que ello no obstante, el auto de fecha 13/07/2005 (v. fs. 61 de los ant. adm.) constituye un acto de mero trámite indicativo de que se abrió el sumario, mas no pudo suspender la prescripción en los términos del art. 805 inc. a) y 937 inc. a) del CA toda vez que dicho acto, cabe reiterar, no da cumplimiento en forma cabal con la totalidad de los requisitos del art. 1094 del C.A., máxime cuando ni siquiera se han determinado los hechos constitutivos de la infracción, como exige el art. 1094 del C.A.

Que, al respecto, la Comisión redactora de la ley 22415 señaló que “al disponer la apertura del sumario, se establece que en ese mismo acto se determinen los hechos que se reputen constitutivos de la infracción. Esto último permitirá que el imputado pueda tener cabal conocimiento de los ilícitos investigados, lo que ha de incidir en un mayor amparo de su derecho de defensa” y agrega que “ello no significa que se cristalice la investigación en referencia a determinado encuadre infraccional, pues se permite que las medidas preliminares puedan hacerse extensivas a la investigación de otros hechos que pudieren constituir infracciones aduaneras, en cuyo caso deberá correrse una nueva vista a los presuntos responsables en iguales términos que la anterior. No obstante, si los hechos fueren los mismos y sólo variara el encuadre legal, no se correrá vista de lo actuado”.

Que cabe notar que la propia Secretaría de Actuación Nro. 3, con fecha 14/06/2006 (v. fs. 62 ant. adm.), requirió a la División Resguardo que, en su carácter de área denunciante,  pusiera de manifiesto los hechos que configuran la infracción, determinara si existía perjuicio fiscal  y la diferencia de base imponible; asimismo se solicitaba que se informara si había un sobrante de mercadería, en cuyo caso se expresara si se encontraba dentro de la tolerancia admitida, como así también que indicara cualquier otro dato que estime necesario a los fines del correcto encuadre de los hechos en la infracción de que se trate, concluyendo a fs. 62 in fine de las referidas actuaciones administrativas en que resultaba indispensable para la continuación de la investigación el cumplimiento de tales requisitos (tanto la bastardilla como la negrita pertenecen al Tribunal). Ello corrobora de modo acabado que los hechos no se habían determinado al momento del dictado del auto del 13/07/2005 de fs. 61 de las actuaciones admininstrativas en los términos del Art. 1082 del C.A.

Por lo demás, es dable señalar, a título ejemplificativo, que la propia parte actora acompañó a fs. 96/97 del expediente administrativo una resolución de apertura de sumario emitida por la misma DGA en las actuaciones SIGEA 12518-128-2008, que tramitara por ante la Aduana de San Lorenzo, e invocó dicho precedente -en la medida que contiene todos los recaudos legales- como fundamento esencial de su pretensión, tanto en su descargo administrativo como en el recurso de apelación presentado ante este Tribunal, sin que haya merecido respuesta alguna por parte de la Administración; por lo que surge por demás evidente, máxime si se comparan ambas piezas jurídicas, tanto la orfandad probatoria del auto de apertura del Sumario de marras como la falta de cumplimiento de todos los requisitos expresamente estatuidos en el art. 1094 del Código Aduanero a los efectos de dotarlo de validez.

Por lo expuesto, aun cuando se concluyera que en la corrida de vista tales hechos fueron identificados -extremo sobre el que no cabe pronunciarse atento la forma en que se resuelve-, adviértase que el acto de fs. 61 se hizo con anterioridad a tal corrida de vista (v. fs. 83). Y no obstante de entenderse que el referido acto de apertura del Sumario debe evaluarse de modo integrado con el auto de corrida de vista, es decir que este último puede subsanar las irregularidades de aquel, cabe señalar que la notificación de la vista se dispuso el 6.1.10 (v. fs. 83 de las act. adm.), es decir, vencido, en exceso, el plazo quinquenal hábil para la apertura del sumario.

En consecuencia, el acto de apertura de sumario es nulo de nulidad absoluta en tanto es violatorio de la ley (art. 1094 del C.A.) y al estar viciada por tanto la causa, los principios del debido proceso y del derecho de defensa, ambos de raigambre constitucional y concordante con la profusa jurisprudencia que ha sentado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que ha entendido que la acusación, defensa, prueba y sentencia constituyen pasos sustanciales a los que tiene derecho toda persona sometida a procedimientos penales -ora infraccionales- (CSJN – «Fallos», 96:23; 99:284; 183:68; 295:591,entre muchos otros).

Que por lo tanto,  y de acuerdo a la postura sostenida por la Dra. Catalina García Vizcaíno en su voto (al que adherí) en la causa  TFN N° 29.422-A, caratulada “Boston Cía. Argentina de Seguros SA y Acum.”,entre otras, “una interpretación contraria llevaría a cambiar el plazo quinquenal de prescripción, por hermenéuticas extensivas de tales causales, alentando a que se dispongan aperturas de sumarios al filo de la prescripción sin liquidación tributaria, al solo efecto de que se confiera a la Aduana un plazo por demás extenso “hasta que recayere decisión que habilitare el ejercicio de la acción para percibir el tributo”. Parece razonable que, para que el organismo recaudador cuente con esta causal suspensiva, se exija que con anterioridad a que opere la prescripción se hayan liquidado los tributos en los términos del inc. d) del art. 1094 del CA”.

VI.-  Que por lo demás,  entiendo que la forma en que propicio que se resuelva es la más adecuada en aras de  la seguridad jurídica y se trata, asimismo, de preservar la integridad del derecho de defensa en juicio previsto en los artículos 8 del Pacto de San José de Costa Rica y 18 de la Constitución Nacional; máxime teniendo en consideración que la multa como la impuesta en autos constituye una sanción que ostenta indudablemente carácter penal (Fallos: 332:1492, entre otros), por lo que a su respecto deben aplicarse en debida forma todos los principios y garantías que rigen en nuestra Constitución Nacional y en los Tratados de Derechos Humanos con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 C.N.), sin que se advierta la imposibilidad de la Dirección General de Aduanas de haber obrado «con adecuada diligencia dentro de un plazo como el de cinco años, ya bastante prolongado, a fin de promover las acciones legales pertinentes en resguardo de sus intereses» (Fallos: 313:1366, cons. 13°).  Todo ello sin perjuicio de la opinión del suscripto acerca de las facultades y límites jurisdiccionales de la Administración a los fines de la imposición de la multa objeto de autos, extremo sobre el que no corresponde pronunciamiento alguno en atención al modo en que se resuelve en autos.

VII.-  Que, por último,  tampoco puede dejar de señalarse que el procedimiento sumarial aduanero de marras, en la medida que la fs. 1 del mismo data del 17 de octubre de 2002, el Acta Denuncia es del día 7/8/2003 (vide fs. 32 de los act. adm.) y la resolución que le pone fin ha sido dictada en fecha 19/4/2010, ha excedido todo parámetro de razonabilidad de duración de un proceso infraccional aduanero, con franca violación del derecho constitucional de la actora a obtener un pronunciamiento judicial sin dilaciones indebidas (artículos 18, Constitución Nacional, y 8°, inc. 1, Convención Americana sobre Derechos Humanos; Fallos: 329:445; 330:1369; 332:1492 y sus citas).

En efecto, y conforme la doctrina recientemente sostenida por la Corte Suprema de  Justicia de la Nación in re “Losicer, Jorge Alberto y otros c/ BCRA”,  del 26 de junio de 2012, el carácter administrativo de un procedimiento sumarial no puede erigirse en un óbice para la aplicación del principio reseñado, pues en el estado de derecho la vigencia de las garantías enunciadas por el art. 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos no se encuentra limitada al Poder Judicial -en el ejercicio eminente de tal función- sino que deben ser respetadas por todo órgano o autoridad pública.

Bajo tales premisas,  cabe concluir que la irrazonable dilación de un procedimiento, ya sea judicial, jurisdiccional o administrativo, resulta incompatible con el derecho al debido proceso amparado por el art. 18 de la Constitución Nacional y por el art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Asimismo, el «plazo razonable» de duración del proceso al que se alude en el inciso 1, del referido artículo 8, del plexo convencional constituye, entonces, una garantia exigible en toda clase de procesos, por lo que no corresponde  circunscribirla exclusivamente a la materia penal ordinaria, sino que su plena aplicación debe extenderse a las extra penales (civiles, laborales, fiscales o de cualquier otro carácter -como la infraccional aduanera-), de acuerdo a lo establecido expresamente en la valiosa sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 31/1/01, caso del “Tribunal Constitucional del Perú -Aguirre Roca, Rey Ferry y Revoredo Marsano vs. Perú-”, considerandos 66 y ss., en especial considerandos 69”.

Por lo tanto, si se toma en consideración la duración objetiva del retraso en la tramitación del sumario aduanero de marras, la concreta  necesidad de diligencias de investigación y prueba que tuvo el caso, su complejidad y el perjuicio ya irrogado por el estado de indefinición sobre la situación particular de la actora durante todos esos años, se impone concluir que se ha afectado la garantía de defensa en juicio y el derecho a obtener un pronunciamiento dentro de un plazo razonable (art. 18 C.N. y art.  8, inc. 1, de la C.A.D.H.), en los términos analizados por el Alto Tribunal.

VIII.-   Que el modo en que se vota el presente torna inoficiosa la consideración del resto de las cuestiones planteadas.

IX.-   Que, conforme lo expuesto, cabe declarar prescripta la acción del Fisco para imponer penas en lo que hace a la firma recurrente (conf. art. 946 del C.A.) puesto que al no haber habido interrupción de la prescripción de la acción fiscal, la resolución DE PRLA N° 2366/10 resulta extemporánea. Las costas se imponen al Fisco, que resulta vencido.

Por ello, voto por:

1.- Hacer lugar a las defensa de prescripción y  declarar prescripta la acción del Fisco para imponer penas en lo que hace a la firma recurrente. Las costas se imponen al Fisco, que resulta vencido.

2.- Denunciado que sea por el letrado de la actora su número de CUIT y acreditada que sea su condición frente al IVA, se regularán los honorarios de los profesionales intervinientes.

El Dr. Christian M. Gonzalez Palazzo dijo:

Que adhiero al voto del Dr. Garbarino.

En virtud del acuerdo que antecede, SE RESUELVE:

1.- Hacer lugar a las defensa de prescripción y  declarar prescripta la acción del Fisco para imponer penas en lo que hace a la firma recurrente. Las costas se imponen al Fisco, que resulta vencido.

2.- Denunciado que sea por el letrado de la actora su número de CUIT y acreditada que sea su condición frente al IVA, se regularán los honorarios de los profesionales intervinientes.

Suscriben la presente los Dres. Pablo A. Garbarino y Christian M. Gonzalez Palazzo por encontrarse en uso de licencia el Dr. Ricardo X. Basaldúa (art. 1162 del Código Aduanero).-