Introducción. Mercado cambiario y tensión penal
En un mercado cambiario aún sometido a control de cambios —establecido por el DNU 609/19 y prorrogado por el DNU 91/19—, siguen existiendo investigaciones penales cambiarias con confluencia de otras actuaciones por parte del BCRA en caso de falta de ingreso y liquidación de divisas provenientes de exportaciones y/o el acceso al mercado de cambios fraudulento.
En este contexto, no resulta infrecuente que ciertas relaciones económicas subyacentes se exterioricen bajo un pretendido ropaje de genuinidad, recurriendo a figuras jurídicas alternativas con el objeto de acceder al mercado de cambios o eludir exigencias normativas.
Podría configurarse así una zona de frontera particularmente sensible entre la utilización legítima de estructuras jurídicas —muchas veces respaldadas por opiniones legales— y la eventual configuración de infracciones al Régimen Penal Cambiario, frontera que se encuentra bajo un creciente escrutinio por parte del Banco Central de la República Argentina (BCRA).
- Avance del BCRA en causas por falta de ingreso y liquidación de divisas
En los últimos años, el BCRA ha profundizado su actuación en causas penales cambiarias vinculadas a la falta de ingreso y liquidación de divisas derivadas de operaciones de exportación. En este marco, corresponde enfatizar que el ingreso tardío de divisas resulta jurídicamente equiparable al no ingreso, extremo que suele ser subestimado por los operadores del comercio exterior.
Cabe señalar, asimismo, que la existencia de regímenes de blanqueo o exteriorización de activos podría no ser considerado (según información en off), por sí sola, como un factor impeditivo para el avance de este tipo de actuaciones, criterio que refuerza el carácter autónomo de las obligaciones cambiarias y su tutela penal específica.
III. La Solicitud de Información como punto crítico del procedimiento
El procedimiento suele iniciarse con el primer llamado a cumplimiento, instrumentado a través de la denominada Solicitud de Información, mediante la cual el BCRA convoca a los sujetos obligados a regularizar su situación a través de las entidades financieras intervinientes.
Este estadio reviste una relevancia central, en tanto constituye el momento procesal oportuno para llevar a cabo determinadas acciones de regularización con la intervención del Banco de seguimiento y la inclusión en el SECOEXPO como por ej. por mermas, faltantes o deficiencias; exponotitoneroso; la acreditación de gestiones de cobro con empresas no vinculadas; o la formulación de consultas ante la existencia de impedimentos objetivos para el ingreso de divisas, tanto respecto de contrapartes vinculadas como no vinculadas.
La omisión de estas conductas suele marcar el tránsito desde una instancia de carácter predominantemente administrativo —aunque siempre encuadrada en el Régimen Penal Cambiario (Ley 19.359)— hacia un escenario de mayor intensidad sancionatoria.
- Incumplimiento y escalamiento del reproche penal
Ante la persistencia del incumplimiento, el BCRA podría adoptar medidas cautelares y/o avanzar hacia un requerimiento presumarial en los términos del artículo 5° del Régimen Penal Cambiario. A partir de dicho estadio, el procedimiento puede derivar en la apertura formal del sumario penal cambiario que, conforme la práctica actual —en la que lamentable e indebidamente no se registran archivos tempranos de este tipo de actuaciones—, culmina en la Justicia Nacional en lo Penal Económico o en la Justicia Federal con competencia territorial en las provincias.
- Régimen sancionatorio y sujetos alcanzados
Las sanciones previstas por la Ley 19.359 pueden consistir en multas de hasta diez veces el monto de la infracción, aplicables a la persona jurídica infractora y extensivas, de manera solidaria y con afectación patrimonial, a sus administradores, directores, gerentes, presidentes, mandatarios, síndicos y miembros del consejo de vigilancia, entre otros.
Asimismo, pueden disponerse sanciones accesorias de especial gravedad institucional, tales como la cancelación de la autorización para operar o intermediar en cambios y la inhabilitación, por un plazo de hasta diez años, para actuar como importador, exportador, corredor de cambios o integrante de entidades autorizadas para operar en el mercado de cambios.
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- Simulación cambiaria y examen de la genuinidad de las operaciones
La simulación cambiaria adquiere también particular relevancia en este contexto de controles, en tanto supone la utilización de institutos jurídicos que, bajo una apariencia formalmente legítima, encubren operaciones sujetas a restricciones o prohibiciones cambiarias. En estos supuestos, el análisis del BCRA no se limita a la verificación de operaciones cambiarias, sino que se extiende a la detección de eventuales abusos de figuras jurídicas que impliquen una vulneración sustancial al Régimen Penal Cambiario. El límite en el caso estaría dado por las previsiones jurisprudenciales que más abajo se explicitan.
Este tipo de cuestionamientos no se circunscribiría únicamente a maniobras orientadas a forzar el acceso al mercado de cambios (operaciones con títulos y normas vinculadas hoy alcanzadas por el art. 3 del DNU 609/19), sino que también podría alcanzar a supuestos caracterizados por la utilización de declaraciones inexactas o documentación falsa, con impacto en la posición general de cambios y en la falta de ingreso y liquidación de divisas.
Si bien se han iniciado actuaciones por falta de genuinidad contra los propios clientes – ello no excluye la evaluación casuística del reproche penal, en función de la entidad concreta de los actos simulados.
En casos de falta de genuinidad no suele aplicar el BCRA la ley penal más benigna y se suma que en plazas como La Plata y Mendoza—, registran antecedentes con la no aplicación de la mayor benignidad.
Hay que recordar que en caso de operaciones con títulos el actual art 3 del DNU 609/19, faculta al BCRA a establecer reglamentaciones que eviten prácticas y operaciones tendientes a eludir, a través de títulos públicos u otros instrumentos, el control de cambios.
Hay que sumar que podría darse el interrogante central que subyace a estas operatorias es si la relación examinada responde efectivamente a los fines para los cuales el ordenamiento jurídico diseñó un determinado instituto, o si se trata de una figura meramente instrumentalizada para disimular una operación alcanzada por restricciones cambiarias. Esto se podría ver caso por caso.
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VII. Jurisprudencia y límites a la tipicidad penal
La jurisprudencia ha establecido límites al avance punitivo en materia de simulación cambiaria. En diversos precedentes, los tribunales han rechazado los intentos del BCRA de calificar determinadas operatorias como infracciones penales cambiarias, al considerar ausente el elemento de tipicidad exigido por la Ley 19.359.
Así ocurrió, entre otros, en los casos Esterlina S.A. (operaciones con Bonex), Bank of America (certificados contra moneda extranjera) y BBVA Banco Francés (operaciones con títulos), en los que se determinó principalmente (sin perjuicio de la existencia o no de operación de cambios) que al no existir norma previa, no se podía completar válidamente la ley penal en blanco del RPC ya que se violarían los principios de legalidad y reserva ( arts 18 y 19 CN).
VIII. Concurrencia con otras investigaciones y riesgo sistémico
Sin perjuicio de lo anterior, el BCRA podría intervenir de manera concurrente en otras investigaciones cuando se verifique una posible afectación directa al interés estatal, particularmente en causas iniciadas por la Aduana o por la Unidad de Información Financiera, vinculadas a maniobras de fraude al Estado argentino, pagos anticipados, cobros anticipados de divisas, compras de divisas en exceso o incumplimientos en el régimen de ingreso y liquidación mediante actos fraudulentos.
En este contexto, se ha señalado recientemente la evaluación del BCRA de presentarse como querellante en causas originadas en denuncias de la UIF, reforzando un esquema de actuación coordinada en el que la autoridad monetaria no solo impulsa sumarios penales cambiarios, sino que también participa activamente en procesos penales cuando se encuentra comprometida la tutela de las divisas.
A ello se suma el riesgo sistémico derivado de la eventual imputación de asociaciones ilícitas entre clientes y entidades financieras, con consecuencias de particular gravedad para el sistema bancario.
- Deber de control de las entidades financieras
De conformidad con el punto 1.2 del Texto Ordenado de Exterior y Cambios, las entidades financieras se encuentran obligadas a contar con elementos suficientes que les permitan verificar el carácter genuino de las operaciones cursadas y su correcto encuadramiento en el concepto declarado. En determinados supuestos —como los pagos anticipados— dicho deber se extiende a la evaluación de la razonabilidad económica de la operación, dentro de los parámetros normativos vigentes.
Este deber de control alcanza tanto a las operaciones de acceso al mercado de cambios como a las regularizaciones en el SECOEXPO (mermas, deficiencias, faltantes, exponotitoneroso, gestiones de cobro, etc), las cuales no pueden ser falsas ni aparentes, so pena de consolidar mecanismos que incentiven el incumplimiento del deber de ingreso de divisas.
- Prescripción y delito continuado
Finalmente, debe destacarse que las infracciones al Régimen Penal Cambiario se encuentran sujetas a un plazo de prescripción de seis años. El BCRA adopta el criterio de delito continuado, computando dicho plazo desde el último incumplimiento verificado o desde la última regularización defectuosa vinculada a la operación de exportación.
Este criterio resulta determinante al momento de evaluar la exposición penal y el riesgo jurídico de los sujetos involucrados en este tipo de operatorias.
Dra. Graciela Álvarez Agudo
Presidenta de Digital trade, exchange & Law Latam, profesora UBA, autora de publicaciones y libros en la materia.
