La Aplicación del Régimen general en las zonas francas – La regla del art 23 de la ley 24331- Tentativa de contrabando – Dr. Enrique Bernabé

1. Introducción.

1.1 No puede ser puesto en duda de que, salvo las excepciones expresamente previstas por la propia ley y el Código Aduanero, el régimen legal de aplicación en las zonas francas argentinas es el general vigente en el resto del territorio nacional.

En este orden el art 23 de la ley 24331 dispone:” Con las salvedades que establece esta ley y el art. 590 del Código Aduanero será aplicable a las zonas francas la totalidad de las disposiciones de carácter impositivo, aduanero y financiero, incluidas las de carácter penal que rigen en el Territorio Aduanero General “

1.2. Sentado ello analizaremos seguidamente una interesante resolución dictada en un fallo reciente, en un caso de contrabando, en grado de tentativa, que afectara a mercaderías ingresadas en un depósito de un usuario directo por un importador local, en una zona franca argentina.

2. El caso en cuestión

2.1. La sala II de la Cámara Federal platense, con fecha 7 de julio de 2015, dispuso confirmar el procesamiento, sin prisión preventiva, de la representante legal de una firma importadora, usuaria indirecta del predio extraaduanero, como autora en grado de tentativa ( art 871 ) del delito previsto en el art 864 inc. b  agravado por el art 865 inc f) y h) del Código aduanero.

2.2. Los hechos básicamente consistían en que la firma había destinado bienes (camas solares) a los que consideraba como “nuevos” y de origen chino a la zona franca. Operación que, efectivamente, se llevó a cabo con el ingreso a ese predio.

Sin embargo ante la sospecha de que en rigor, se hubiere tratado de un reingreso de similar mercadería de producción alemana, usada y reacondicionada y enviada previamente a la República Oriental del Uruguay, por una sociedad distinta de la usuaria, se procedió, por parte de la Aduana local, a efectuar la pertinente denuncia en orden a la posible comisión del delito antes enunciado.

2.3. La investigación llevada a cabo, acreditó que las sociedades, usuaria y exportadora hacia el vecino país, se hallaban estrechamente vinculadas, siendo que, en particular, un director, suplente en una y efectivo en la restante, resultaba ser la misma persona. Por otra parte, efectuada la pertinente pericia técnica en el lugar, se comprobó, efectivamente, que las camas solares inspeccionadas resultaban ser usadas, que habían tenido un tiempo de utilización, que no contaban con los manuales de montaje, uso y mantenimiento y además de que su origen era alemán, indicado por las chapas identificadoras de su fábrica original.

El juez interviniente, con dichos elementos de juicio dictó el procesamiento a la responsable, como autora penalmente responsable de la comisión del delito reprimido en los arts. 864 inc. b, 865 inc. F y h, y 871 del Código Aduanero, antes señalados.

Apelada la decisión por el defensor particular, con diversos argumentos que no hacen a la materia de análisis salvo las excepciones que haremos más adelante, intervino la mentada Sala II.

2.4. Luego de diversas consideraciones, los jueces de alzada, confirmaron en lo sustancial el fallo anterior, rechazando los argumentos vertidos en torno a la falta de prueba, la ausencia del dolo específico y la inconstitucionalidad del art. 872 del Código Aduanero en cuanto a imponer la misma pena para el delito consumado que para su tentativa.

A sus efectos cito donde se puede consultar el decisorio: https://www.erreius.com/jurisprudencia/documento/20150729110256263/delitos aduaneros.

3. Análisis del fallo y las figuras penales

3.1. El delito de contrabando se define, en el código de fondo y en su figura básica, del siguiente modo: “Será reprimido con prisión de dos a ocho años el que, por cualquier acto u omisión, impidiere o dificultare mediante ardid o engaño el adecuado ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero para el control, sobre las importaciones y las exportaciones. “ ( art. 863 Código Aduanero).

El artículo siguiente reprime con la misma pena, algunos supuestos específicos, como el que importa o exporta mercaderías en horas o lugares no habilitados al efecto, la desviare de las rutas señaladas para la importación o exportación o de cualquier modo la sustrajere al control que corresponde al servicio aduanero, etc.

3.2. Dado los hechos materia de la instrucción, la investigación recayó en si los mismos se encontraban encuadrados en el art. 864. inc. b, que reprime al que realizare cualquier acción u omisión que dificultare el control del servicio aduanero con el propósito de someter a la mercadería a un tratamiento aduanero o fiscal distinto al que correspondiere, a los fines de su importación o exportación,  el art. 865 inc f, que pena a quien, mediante la presentación ante el servicio aduanero de documentos adulterados o falsos, necesarios para cumplimentar la operación aduanera, intente la citada elusión general y finalmente, el art. 865. inc h, que persigue, al que realice tales conductas y se tratare las mercaderías de sustancias o elementos no comprendidos en el art. 866 que por su naturaleza o características pudiere afectar la salud pública.

3.3. La Cámara interviniente, entonces, sólo analizó la conducta desplegada en orden a considerar si la misma se encontraba encuadrada en las figuras señaladas y las consideraciones exculpatorias oportunamente esgrimidas por la defensa.

Sintéticamente si las pruebas reunidas resultaban suficientes, a esa altura de la causa, para fundar la resolución, si los bienes revestían la posible calidad de afectar la salud pública, que el origen de la mercadería no incidía en la calificación arancelaria, si hubo en rigor utilización de documentos adulterados, y por fin que la encausada no había intervenido en la conducta desplegada en los hechos investigados.

Sin entrar a analizar los considerandos fundantes, si puede aseverarse que en caso alguno se analizó la concreta actividad desplegada en cuanto a considerar la operación de ingreso a la zona franca, como una importación o exportación en el sentido indicado por las citadas normas.

Sentado ello es que cabe manifestar que el tipo legal exige que se persiga al que, con dolo específico, intenta sustraer al servicio aduanero de su función propia en el debido control sobre las importaciones y exportaciones de nuestro país. (art. 863 CA).

¿Lo es el ingreso a un predio extraaduanero?

3.4 Dos razones pueden encontrarse a fin de justificar, la aplicación lisa y llana, de las mencionadas normas.

La regla general establecida de la territorialidad del derecho penal, que impone como cuestión de soberanía la aplicación de las normas locales a las conductas desplegadas en nuestras tierras, considerando como tales aquellas en que se asientan las zonas francas argentinas. (conf. Art 1 del Código Penal.).

En ese orden se trata de un delito cometido en la Nación y, por ende, y por soberanía propia, se exige que los tribunales argentinos apliquen su ley nacional.

La restante es que, efectivamente, el ingreso a zona franca constituye importación o exportación, definitiva o suspensiva y, por ende, la conducta que con intención pretende evadir el servicio aduanero, es contrabando.

3.5. Como hemos indicado, la Sala II de la Cámara interviniente, analizó con profundidad los hechos y su encuadre en las figuras previstas, y decidió el procesamiento de la encartada, desligando todas las argumentaciones introducidas, con variadas razones.

Empero nada se dijo respecto de la exigencia legal de considerar la conducta como elusiva del control sobre una operación de importación o exportación.

Y ya no podrá saberse si en una etapa ulterior la misma Sala hubiere considerado analizar este concreto punto toda vez que la actuación de la aduana local frustró la conducta, y por ende se la imputó exclusivamente por la tentativa, así como que las mercaderías de que se trata fueron derivadas para su destrucción por decisión de la aduana de competencia originaria.

3.6 La introducción de mercaderías en cualquier lugar sometido a la soberanía nacional en el que se aplique un mismo sistema arancelario y de prohibiciones económicas a las importaciones y exportaciones será importación a los fines de Código Aduanero (ver en particular, el siguiente fallo: R.O. S.R.L. s/ recurso de casación, Cámara Federal de Casación Penal, sala III, 9 de junio de 2010, IJ DCCCX 732).

La actividad de ingreso a una zona franca puede ser considerada, como una importación suspensiva y en ese orden, recibir el mismo tratamiento que aquella en una operación de tránsito, como la analizada en el fallo citado. (ver en particular el punto 2 de la síntesis del mismo).

O bien, por el contrario, y como se desprende de esa misma resolución, que sólo pueden ser considerados como tales a los enumerados en el art. 3 del Código Aduanero, y en este orden los enclaves estarían excluidos de ser considerados como tales.

Adviértase el mismo texto de la Sala III de nuestro más alto tribunal penal: “la introducción de mercaderías en cualquier lugar sometido a la soberanía nacional … se considera contrabando, salvo en aquellos casos en que la mercadería fuere introducida a uno de los lugares mencionados en el art. 3 del mismo (Código Aduanero) que considera como no constitutivos de territorio aduanero ni general ni especial, al mar territorial argentino y los ríos internacionales, (inc.a) las áreas francas, (inc. b) los exclaves, (inc. c), los espacios aéreos correspondientes a los ámbitos referidos (inc, d) y el lecho y subsuelo submarinos nacionales “ (inc.e)

Para señalar más adelante que: “analizada la taxativa lista enumerativa de tales sitios, rápidamente se concluye que la coyuntura de la presente causa no guarda relación con ninguna. Se descartan los enunciados en los incisos a),  d ) y e) tan pronto se repara que la mercadería fue introducida vía terrestre al territorio continental argentino. Tampoco nos encontramos en presencia de un área franca definida por el art 590 del CA, como el ámbito dentro del cual la mercadería no está sometida al control habitual del servicio aduanero y su introducción u extracción no están gravados con el pago de tributos, salvo las tasas retributivas de servicios ni alcanzadas por prohibiciones de carácter económico. “ (del fallo citado).

Establecidos estos supuestos, y ya no en el caso traído a consideración por las razones expuestas, puede sostenerse, en base a los argumentos vertidos por la misma Cámara, que la operación analizada, por resultar un espacio excluido, no es de las consideradas como conducta punible, o por el contrario, que el art. 23 antes citado, y demás argumentos analizados de carácter general, pueden constituir bases suficientes para sostener la persecución penal?

Dr. Enrique Bernabé

Julio 2.021