La autonomía del derecho aduanero respecto de otras disciplinas jurídicas en tiempos de COVID 19, reglobalización, chat GPT e invasión rusa – Dra. Maria José Etulain Sórensen

En tiempos de cambios vertiginosos hablar de la autonomía de una rama del derecho, como es el caso del derecho aduanero, puede parecer fuera de época. Sin embargo, los cambios vertiginosos a los que aludo en el título impactan de lleno en los hechos objeto de regulación del derecho aduanero: las operaciones de importación y exportación.

Así las cosas, es conveniente recordar o repensar desde dónde y porqué el derecho aduanero es una disciplina jurídica autónoma del resto de las disciplinas jurídicas, y qué abarca.

Confieso que cuando inicié mi investigación para este ensayo no pude resistir la curiosidad de recurrir al chat GPT con varias preguntas y, para conocimiento de todos nosotros estudiosos de la materia aduanera, les confirmo que las respuestas fueron imprecisas y erradas, incluyendo más confusiones conceptuales propias de un artículo periodístico, y lejos de la ciencia jurídica.

Entonces, qué caracteriza a una disciplina jurídica? Qué rasgos definen su autonomía? Con qué finalidad abordamos esta problemática? Qué incluye (y qué no) la definición de derecho aduanero?

I.         Qué caracteriza al derecho aduanero como una disciplina jurídica y qué rasgos definen su autonomía?

En términos generales e inspirada en la postura de Dino Jarach[1], podemos diferenciar aquellas ramas del derecho que versan sobre hechos (hecho que al ser abordado por la ley deviene en hecho jurídico relevante), de aquellas otras ramas que versan sobre los negocios jurídicos entendidos como manifestaciones de voluntad de las partes para consolidar una relación jurídica de derecho privado (civil y/o comercial).

El Derecho aduanero se ubica en aquellas ramas de derecho que versan sobre hechos.

En este entendimiento, comparto la definición de derecho aduanero dada por Basaldúa^[2] al delimitar su extensión a aquellas normas atinentes a la importación y exportación de mercaderías.

Aun cuando el derecho aduanero tiene áreas de análisis común con otras ramas del derecho (constitucional, penal, tributario), el primero detenta un objeto de estudio mucho más específico, cual es las operaciones de importación y exportación, entendidos estos como la introducción o extracción de mercaderías de un territorio aduanero desde o hacia otro territorio aduanero.

El derecho aduanero regula las importaciones y exportaciones consideradas como hechos jurídicos relevantes para esta rama de la ciencia jurídica.

Desde el derecho aduanero cada Estado define:

Ø  qué se entiende por importación y exportación

Ø  cuáles son las normas aplicables en función de la modalidad en que se perpetren dichos hechos jurídicos relevantes (importación y exportación).

Ø  cuáles son los aranceles aduaneros, condiciones, restricciones y prohibiciones aplicables a los hechos jurídicos relevantes (importación y exportación).

Ø  cuáles son los principios rectores para el cumplimiento e interpretación de las normas que regulan la actividad de las aduanas (órgano primario de supervisión del hecho jurídico objeto del derecho aduanero) y de los sujetos responsables de las importaciones y exportaciones.

1.    Para hablar de importación o exportación es necesario recurrir a la noción de “frontera”, concebido como límite diferenciador entre dos territorios aduaneros.

Así, una operación de importación o exportación vinculará el paso de mercaderías entre dos territorios aduaneros diferenciados que, habitualmente, serán países o uniones aduaneras plenas[3].

A los efectos de este ensayo, al hablar de importación y exportación visualizamos dos Estados concebidos como una mancomunidad de instituciones políticas dotadas de territorio, población y soberanía, cada uno de los cuales es un sujeto diferenciado de derecho internacional.

Tener en mente esta realidad ayudará a transcurrir por el esclarecimiento de la  autonomía del derecho aduanero, y el impacto que en ello tiene la definición del concepto de soberanía de los Estados, ambos necesarios para disgregar de la definición de derecho aduanero aquellos fenómenos que, aunque deseables, en rigor no forman parte del mismo.

2.    Empezando por la autonomía del derecho aduanero, es de gran utilidad la puntualización que realiza García Vizcaíno[4] para quien la palabra “autonomía” aplicada a una rama del derecho denota a un sistema normativo de nociones generales y particulares coordinadas entre sí con rigor lógico el cual forma parte, a su vez del sistema jurídico total. Una rama del derecho será autónoma en tanto cuente con principios, conceptos e instituciones propias, aunque ello no implica que se haya independizado del derecho que la contiene. Para esta autora, autonomía no es independencia, dado que aquella implica interrelación (no estanqueidad) armonía de disposiciones, en especial, con los principios, declaraciones y garantías de la constitución nacional, así como con la división de competencias que deriva de la ley fundamental.

La autonomía en su faceta dogmática, o consideración como rama jurídica genérica, importa una sistematización lógica de disposiciones y principios, a efectos de coordinarlos y armonizarlos en aras de una mejor comprensión. Tal rama jurídica genérica es, a su vez, subsistema de un sistema mayor, que es el derecho.

Estas premisas se verifican indudablemente en materia legal aduanera. Al amparo del derecho aduanero se ha desarrollado un sistema de conceptos técnicos (importación, exportación, mercadería, valor en aduana, clasificación arancelaria, origen, por nombrar sólo algunos), procedimientos (operativos generales, de comunicación con terceros sujetos responsables de las importaciones y exportaciones, de control y sanción frente a la comisión de ilícitos definidos desde su propia estructura), e instituciones (las aduanas, los operadores económicos autorizados, los despachantes de aduana, los agentes de transporte aduanero) singulares que sustentan su autonomía dogmática y metodológica.

Y aun cuando pueda recaer el análisis de una importación desde otra rama del derecho como podría ser el tributario, la mirada y el objetivo perseguido serán sustancialmente diferentes: mientras que el derecho tributario perseguirá la definición del aporte que a las arcas del Estado debe soportar una operación, el derecho aduanero perseguirá controlar, por el control en sí mismo, la importación observada, siendo el aspecto arancelario importante pero no exclusivo ni determinante del accionar aduanero.

Cierta doctrina propicia sustentar la autonomía de las ramas del derecho a partir de cierta autonomía didáctica. Aun cuando ello pueda ser extremadamente útil o práctico (tal el caso de los planes de estudios universitarios de la carrera de derecho), no parece ser suficiente por sí solo para respaldar el carácter autónomo de una rama del derecho. Nótese que la ausencia de una independencia didáctica (por ejemplo, cuando se incluye el estudio del derecho aduanero como parte de la materia derecho tributario en los claustros docentes) no vulnera la realidad del derecho aduanero como rama autónoma del derecho.

Finalmente, atento el objeto de regulación y la complejidad técnica y legal del derecho aduanero, es necesario sostener en cada jurisdicción una autonomía jurisdiccional que incluya recursos humanos con formación legal suficiente para dilucidar las complejas situaciones derivadas de su estrecha conexión con otras ramas del derecho (en especial, el derecho internacional público y constitucional) que hacen a la soberanía, identidad y seguridad nacional de un país.

3.    El derecho aduanero detenta una raíz nacional (por oposición al internacional, o multilateral), integrante del sistema jurídico de cada Estado (país o unión aduanera plena) concebido este último como sujeto diferenciado y soberano, de derecho internacional frente a sus pares.

Aparece ahora la necesidad de pensar el alcance del concepto de Estado, en su conceptualización como sujeto diferenciado de “los otros”, por la vía del concepto de soberanía, y desde el derecho internacional público.

Para Bielsa, (en opinión que comparto), el termino soberanía expresa la idea del Estado como entidad de derecho internacional, con lo cual afirma su independencia. La soberanía es política, antes que jurídica. Dentro de su propia jurisdicción o ámbito territorial el Estado no debe ni tiene porque invocar su soberanía: le basta su poder de imperio que ejerce por los tres poderes que forman su gobierno.[5]

Así, desde el ejercicio del poder del Estado hacia su interior nace el derecho público, concebido como aquella parte del ordenamiento jurídico que regula las relaciones (i) entre las personas y los órganos que detentan el poder público cuando estos últimos actúan en ejercicio de sus competencias legales asignadas, policiales, jurisdiccionales y/o administrativas, de acuerdo con procedimientos legales preestablecidos, y (ii) de los órganos de la Administración Pública entre sí.

Las ramas del derecho público se caracterizan por su intangibilidad frente a la voluntad de las partes, y su obligatoriedad para todos los sujetos que alcance (tanto se trate de los propios órganos del Estado o de las personas sujetas al poder del mismo Estado).

Tengamos en mente ahora que (i) el derecho aduanero regula la importación y exportación de mercaderías, (ii) estos conceptos implican el reconocimiento de una frontera, y (iii) que de ello deriva el reconocimiento de que existe un afuera desde donde se introducen o extraen las mercaderías.

Por lo antes expuesto se puede concluir que el derecho aduanero es una rama autónoma del derecho público de cada Estado reconocido como sujeto de derecho internacional público (unidad territorial soberana) frente a terceros.

II.         Con qué finalidad abordamos esta problemática?

Tal como señala García Vizcaino en la obra en cita, la problemática acerca de la autonomía de una rama del derecho no es una mera cuestión teórica: de su definición derivarán los principios y normas aplicables frente a los vacíos o lagunas legales, variando la legislación supletoria.

Si decimos que el derecho aduanero es una rama autónoma de derecho público que versa sobre la importación y exportación de mercaderías, sabemos que sus vacíos y lagunas legales deberemos resolverlas desde dicha conceptualización.

Las respuestas a los vacíos o lagunas legales se encontrarán, entonces, en el derecho interno de cada Estado, al amparo de la Carta Magna de cada uno.

III.         Derecho aduanero. Qué incluye?

Volviendo a la definición de derecho aduanero dada por Basaldúa delimitando su definición a aquellas normas atinentes a la importación y exportación de mercaderías, empiezo por destacar que esta enunciación ostenta rigurosidad y cientificismo desde que no está teñida por las tendencias políticas que propician o denostan la práctica multilateral, comunitaria y aun la globalización.

Las normas regulatorias y operativas sobre importaciones y exportaciones que se integran en el derecho aduanero de un país dirigen tanto el accionar de las aduanas, como también de los otros organismos que intervienen en la definición de las condiciones aplicables a una importación o exportación: tal es el caso de la autoridad investida para decidir la aplicación de un derecho antidumping, o aquella que define las características fitosanitarias de los productos cuya importación, prohibida en general, se habilita por excepción. Y por supuesto, el derecho aduanero recaerá sobre todos los sujetos relacionados a la producción del hecho jurídico relevante regulado: importadores y exportadores, despachantes de aduana, agentes de transporte aduanero, entre otros.

Nótese que desde el derecho aduanero no se regulará la relación comercial que pudiera haber entre el importador nacional con el exportador extranjero (contrato de compraventa internacional), ni tampoco entre éste y su transportista (contrato de transporte internacional), ni aun con su despachante de aduanas (contrato de servicios profesionales). Su objeto normativo estará centrado en la importación y exportación, tomando de las otras ramas del derecho que puedan impactar en estos hechos, los elementos necesarios para el cumplimiento de su propio objetivo: la regulación y el control de las importaciones y exportaciones.

IV.         Relación entre el derecho aduanero, y el derecho internacional público.

El derecho internacional público (DIP) se presenta como un conjunto normativo disperso, que incluye costumbres y principios del derecho de gentes, que se orienta a regular los vínculos generados entre los Estados (concebidos cada uno como una mancomunidad de instituciones políticas dotadas de territorio, población y soberanía) y/u otros sujetos internacionales reconocidos (organismos internacionales, territorios aduaneros integrados, entre otros).

Frente a la precisión y casuística del derecho aduanero, el derecho internacional público se presenta como imperfecto y voluble. Y quizá por estas mismas características, aun en momentos de crisis como el presente, debe reconocerse al derecho internacional su capacidad para moldear y remodelar la opinión pública y apoyar la agenda estratégica de los estados soberanos[6].

Tal como enseña Von Ihering, a cualquier derecho antecede una lucha[7]. El derecho internacional público no escapa a esta regla. La vinculación de los Estados a través de una norma de derecho internacional público es precedida de una guerra, o una inminente hipótesis de guerra.

Uno de los antecedentes más antiguos de una norma de derecho internacional público se encuentra, hace 4.500 años, en la solución dada a la primera guerra de la historia entre las ciudades sumerias de Lagash y Umma. Esencialmente el conflicto se originó por el uso de la llanura del Guedenna (tierras muy fértiles), el cual fue encauzado con la delimitación de una frontera, que definía quién tenía “derecho” a usar ese espacio, y quién debía pagar impuestos por ese uso[8].

El DIP abreva en el derecho de gentes: esquema de principios de aceptación más o menos expandida que reconoce ciertos derechos “a las gentes de otros pueblos”, más allá de los esquemas normativos propios de un Estado.

El DIP se basa en la aceptación, el consenso y la cooperación de los Estados, y no supone una relación de subordinación de un Estado soberano a otro, salvo por vía de la autodeterminación.

Los tratados internacionales suscriptos por los Estados, tanto sea con sus pares o con organismos internacionales, forman parte del derecho internacional público.

Es necesario visualizar momentos procesales sucesivos en la formación de un tratado internacional: su negociación y suscripción, y su posterior internalización. Habitualmente, un representante del Poder Ejecutivo negociará y suscribirá el tratado, y luego el Poder Legislativo lo internalizará (es decir, lo hará norma interna obligatoria tierra adentro de dicho Estado). Luego, será el Poder Ejecutivo quien lidie con la aplicación cotidiana de ese tratado.

Los tratados que impactan sobre la introducción o extracción de mercaderías al territorio de un Estado siguen también este proceso.

Destaca en este plano el Acuerdo sobre la Organización Mundial del Comercio, la cual es según su propia mirada, “la única organización internacional global que se ocupa de las reglas del comercio entre naciones. Su esencia son los acuerdos de la OMC, negociados y firmados por la mayoría de las naciones comerciantes del mundo y ratificados en sus parlamentos”[9] (el destacado me pertenece).

Al indicar cuáles son los requisitos para convertirse en miembro de la OMC, se indica que puede solicitar su adhesión todo Estado o territorio aduanero que disfrute de plena autonomía en la aplicación de sus políticas comerciales en tanto los Miembros de la OMC estén de acuerdo con las condiciones. (el destacado me pertenece).

Así, este acuerdo internacional genera para los Estados y entre ellos, (i) reglas de comercio y (ii) compromisos de aplicación de política comercial. Podríamos considerar reglas de comercio al Acuerdo sobre Valoración, el Acuerdo sobre Facilitación del Comercio, o el reciente Acuerdo sobre Subvenciones a la Pesca? Hay alguna diferencia entre las reglas de comercio y los compromisos de política comercial? Cómo impactan estas últimas en las primeras?

En ese sentido, son varias las lecciones que nos ha dejado la reciente pandemia de COVID 19, y la invasión rusa a Ucrania. En ciertos contextos, muchos de los compromisos internacionales (aun internalizados) deben ser puestos en espera o aun suspenderse, en pos de un bien superior. Así, puede ser importante no exportar insumos necesarios para sostener la salud de la población ubicada fronteras adentro del territorio de un Estado, o bien restringir el comercio exterior con naciones que no han respetado el principio de la paz de los pueblos y la resolución pacífica de conflictos[10].

Sea mirando el impacto que tuvo en el comercio internacional el COVID o invasión a Ucrania, considero que estos eventos echaron por tierra las afirmaciones de que la facilitación del comercio internacional o la práctica multilateral es parte inherente del derecho aduanero de un Estado. Será deseable que formen parte del derecho aduanero de un Estado, pero si por vías de derecho o hecho ese Estado deja de observar algún aspecto de un compromiso multilateral relacionado a la introducción o extracción de mercaderías a su territorio, quizá por razones de oportunidad, mérito y conveniencia, el derecho aduanero dará un giro, redefinirá su alcance, y seguirá siendo imperativo para los sujetos dentro de dicho Estado.

Este escenario de aplicación relativa de las reglas del comercio multilateral se ha verificado en los últimos 5 años a lo largo de los países del planeta, y ha sido reconocido por los propios organismos internacionales quienes, lejos de generar un reproche, buscan resignificar su alcance adecuándose al contexto político económico actual. Así, frente a los clamores de desglobalización en épocas de pandemia y guerra, en la órbita de la OMC se está pensando en una “reglobalización” que introduzca cambios estructurales para repotenciar tanto el comercio mundial como la vida misma de esta institución.

En palabras de su Directora General[11], la reglobalización ofrece una vía a la interdependencia, sin sobredependencia de un país a otro. Desde su mirada, sería altamente perjudicial que se ralenticen las cadenas mundiales de suministro al generarse un escenario de dos bloques; y el nearshoring[12] puede ser una bandera atractiva pero coyuntural y de menor impacto positivo que la propuesta multilateral. Frente a esta conceptualización podríamos compartir que el nearshoring sería menos positivo, pero no será ilegal.

Integran a hoy el derecho aduanero de los países miembros las normas contenidas en los acuerdos OMC? La respuesta es si, pero como consecuencia de un acto de imperio soberano que desplegó cada Estado al internalizar como propia dicha estructura normativa, y en tanto su contenido no sea perjudicial a los bienes jurídicos tutelados por la política exterior del Estado miembro. En este último caso, el Estado Miembro podría denunciar el acuerdo y quitar de su esquema normativo estas normas, permaneciendo incólume su derecho aduanero.

Pudo la OMC impedir que los estados impusieran restricciones a las exportaciones (justificadas o no), cerraran sus fronteras o subieran sus aranceles, aun en contra de sus principios fundamentales, acuerdos internalizados y lineamientos de política exterior? La respuesta es NO, porque carece del poder de imperio para ello.

En esa misma línea no debería asumirse como parte del  derecho aduanero de cada Estado, el contenido de los acuerdos internacionales que no estén formalmente incorporados como normativa nacional. Si ponderamos el hecho de que es posible que los acuerdos internacionales internalizados puedan ser cambiados por el Poder Legislativo de un Estado o aun no aplicados por su Poder Ejecutivo, más factible sería denunciar aquellos acuerdos internacionales de los cuales un país es miembro pero no ha superado el proceso de internalización formal, para retornar a los preceptos aduaneros legales preexistentes, en tanto ello sea considerado necesario en un determinado momento histórico.

Finalmente, en el extremo más distante a la posibilidad de ser parte del derecho aduanero de un país se encuentran las manifestaciones realizadas por la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OECD, por sus siglas en inglés), sujeto de derecho internacional cuyo objetivo explícito es influir en el diseño de políticas que, corresponde destacar, en ningún momento mencionan a la importación o exportación de bienes[13].

La OECD se expresa mediante (i) recomendaciones y (ii) decisiones.[14]

En ese sentido se observa una cuidadosa previsión de la propia organización respecto al alcance de sus decisiones, cuando expresamente prevé que no serán obligatorias para lomiembros[15] hasta que sean incorporadas al ordenamiento jurídico local, respetando el procedimiento constitucional vigente.[16]

Respecto a las recomendaciones, se desprende que no serán obligatorias para los países miembros.

V.         Relación entre el derecho aduanero, y procesos de integración.

Parece conveniente también distinguir el derecho aduanero, del derecho creado al amparo de un proceso de integración.

Siguiendo a Ramón Tamames en la obra de Gabriel Sueldo[17], concebimos a la integración como el proceso a través del cual dos o más mercados nacionales previamente separados y de dimensiones unitarias estimadas poco adecuadas, se unen para formar un solo mercado (mercado único) y de dimensiones más idóneas.

La integración tiene por finalidad y efecto eliminar barreras y restricciones comerciales que, materialmente, facilitarán la importación y exportación. Este proceso se plasma en una norma (acuerdo internacional de integración) que pasará a ser parte del derecho interno de cada uno de los países miembros, una vez que sea validado por los poderes legislativos competentes.

Los procesos de integración del tipo europeo, por ejemplo, buscaron facilitar la paz en dicho territorio. Al amparo de este proceso, como también del MERCOSUR, se diseñó un código aduanero comunitario.

Cómo sería entonces la relación entre esta norma aduanera comunitaria, y la norma aduanera nacional?

La respuesta será dada por (i) el poder legislativo de cada país al validar la obligación comunitaria como norma interna; (ii) el poder ejecutivo de cada país, al alinear su práctica de control sobre importación y exportación a las normas consensuadas; y (iii) el poder judicial de cada país en tanto reconozca el nacimiento de derechos comunitarios en cabeza de los sujetos sometidos a su imperio.

Ahora bien, si por vía de hipótesis se desatara una guerra entre dos países miembros de un proceso de integración comunitario, indudablemente resurgiría el régimen aduanero nacional de cada estado: cada uno individualmente retomaría el control de las mercaderías que ingresan y egresan a sus territorios.

La reciente invasión rusa a Ucrania ha demostrado que esta hipótesis es un escenario posible aunque improbable… pero posible.

COVID 19, reglobalización, nearshoring, labor forced act, decoupling e invasión rusa. Todos son fenómenos recientes que revitalizaron la presencia del derecho aduanero como rama autónoma de derecho público nacional, menoscabando el espíritu o aun la norma prevista dentro de un acuerdo de integración o multilateral.

Entonces, a la pregunta de si seguiremos teniendo derecho aduanero si se desanda el camino multilateral y los regionalismos, la respuesta es positiva. Cada unidad política geográfica soberana tendrá su norma constitucional, su sistema legal, y dentro de este su derecho aduanero.

VI.         Conclusión

El derecho aduanero es indudablemente una rama autónoma de derecho dentro del sistema jurídico de toda nación. Ha desarrollado conceptos, procedimientos e instituciones propias. Su complejidad amerita que su estudio también sea autónomo de otras ramas del derecho.

El derecho aduanero es derecho público (por oposición al privado) y nacional (por oposición al internacional). Es soberanía en acción; es la manifestación de la potestad de un Estado para indicar qué bienes pueden ingresar o egresar de su territorio, bajo qué condiciones, y reprimiendo toda acción contraria a dichas definiciones.

Reconocer el carácter nacional y público del derecho aduanero facilitará el arribo de consensos en el campo internacional cuando ello sea factible, y fortalecerá la seguridad nacional cuando sea necesario.

El derecho aduanero necesita ser rigurosamente técnico, de aplicación sencilla, casi invariable, de interpretación legal veloz, pacífica y consuetudinaria, dado que es la baldosa sobre la cual todos los países se paran, y cuya falta privaría de base firme sobre la cual avanzar en el terreno de las negociaciones internacionales entre Estados soberanos.

Dra. Maria José Etulain Sórensen[1]

julio 2.023