La cuestión de los derechos de los pasajeros varados en el exterior – Dr. Manuel Alberto Gamboa

Como premisa general podemos decir que la pandemia global del COVID 19 perturbó muchas cuestiones en toda la humanidad y el sistema aéreo en particular. Pero esta grave crisis no varió los valores ni la legislación.

Estos valores son derechos intrínsecos e inalienables al ser humano, a su vida de relación con la comunidad: el derecho a la vida, a la libertad, a circular, a disfrutar o a elegir a comercializar y muchos más.

En la actualidad, por el tema sanitario, han afectado los derechos básicos del ciudadano. ¡Tiempo atrás, no más de 17 meses, nadie pensaba en su sano juicio en limitarlos, ni reglamentarlos, ni controlarlos ERAN INTOCABLES!

Sin embargo, esta tragedia antepuso la cuestión sanitaria ante cualquier decisión de Estado, de políticas o de definiciones sociales, industriales o comerciales.

A esta altura de la circunstancia, de un inicial estado de emergencia, por el imprevisto accionar mundial del virus, estamos considerando que a dos años vista se prolonga exageradamente sus consecuencias. Podríamos mencionar que existiría un ineficiente gerenciamiento por falta de idoneidad para controlarlo. Pero a la vez se podría justificar, con cierto grado de indulgencia, lo inédito de la situación. Pero el tiempo transcurrido y sin soluciones ciertas permite y es lógico cuestionar las medidas.

Las mismas autoridades sanitarias se sienten sobrepasadas por el virus, es evidente que los hechos van prevaleciendo a las decisiones, que han afectado todos los comportamientos, accionar y conductas del ciudadano, la vida de relación normal entre los países y dentro de estos.

En algunos, sus autoridades actuaron con más eficacia e intensidad y otros con menos, pero en definitiva variaron enormemente el accionar de la ciudadanía.

Lo concreto y real es que el Estado estuvo y sigue implacablemente entrometiéndose hasta en el último rincón del individuo.

No estamos en condiciones de hacer una real y efectiva evaluación, si fueron idóneas o no las medidas, si fueron muchas o pocas las víctimas, si el daño en las personas fue solo por las que fallecieron o estamos ante daños colaterales y secundarios más allá de la salud, que seguramente son inimaginables por su variedad y extensión en las cuestiones humanas, materiales, comerciales, educativas y de desarrollo del individual.

Pero todo esto se agrava, cuando por un accionar inaudito y arbitrario se toman resoluciones que causan más daños que solución, o adopta decisiones sin consultar a las distintas actividades y disciplinas que se desarrollan en la sociedad.

Es allí donde debemos concentrarnos en lo nuestro, que es la actividad aeronáutica, en el transporte por avión, pero dándole una perspectiva desde el ámbito de la ciencia del derecho. Para hacer una evaluación de lo que vendrá, por los derechos cercenados en la actualidad, los cuales producen daños irreparables. Tendríamos que hacer un control de daño en la trama de los derechos públicos y privados que han sido afectados, que son mutilados. Aunque el único justificativo que ostenta es el bien común y el interés general, pero que sólo restringen derechos.

Con el fin de controlar lo que hasta ahora parecen incontrolables, porque cuando se percibe una luz en la solución, aparece una variable peor y más contagiosa de la enfermedad. No aprendimos a convivir con la misma.

¿Estarán errando los métodos? ¿Existe opciones? ¿Como fue la suerte y el resultado en otras sociedades? ¿Existe un porvenir más auspicioso? ¿Quien será el responsable de tanto daño?

Los daños que apreciamos desde la perspectiva del derecho es la falta de una visión integral del problema para resolver situaciones, es justamente allí donde proponemos volver a las bases del Derecho Aeronáutico como rama autónoma y tener presente  sus características esenciales, a saber:

INTERNACIONALIDAD que esta reflejada en cada accionar, más a la hora de cumplir con Acuerdos Internacionales firmados oportunamente por nuestro país.

De igual modo, la obligación de embarcar nacionales en Argentina del transportista de verificar el pasaje con su respectivo vuelo de retorno, justamente para no dejarlo varado en el extranjero.

INTEGRALIDAD de esta disciplina, que conforma un todo con las demás ramas del derecho tanto público como privado, y administrativo como comercial.

AUTONOMÍA, en cuando a sus fuentes y condiciones a resolver; con criterios propios, resaltando una de las principales características que denota la actividad: el denominado HECHO TECNICO. Es una consecuencia inmediata por el ambiente donde se desarrolla que es el ESPACIO AÉREO.

Todas estas enseñanzas que las trata muy puntillosamente en su obra el Dr. Federico Videla Escala y el Dr. Agustín Rodríguez Jurado (“Teoría y Práctica del Dcho. Aeronáutico”, 2da Edición); así como los profesores extranjeros que escribieron en la primera mitad del siglo pasado: Rafael Gay de Montella (“Principios de Derecho Aeronáutico”, Ed de Palma 1950); en la cátedra del Profesor Ambrosini. Todas estas cuestiones no fueron superadas, ni anuladas ni dejadas de lado. A pesar de los modernos e innumerables avances de la aviación en cuanto a sus aeronaves, infraestructura y comercialización.

Estos maestros, sabios de otrora, debieron prever, reglamentar o definir las distintas situaciones en que la actividad aérea comercial incursionaba, con una visión jurídica inconmensurable a través de los tiempos, dejando bases con principios y características propias de la actividad que hoy nos ayudan de pleno a resolver los entuertos jurídicos que en la actualidad nos afectan. Estas enseñanzas están consagradas en nuestras leyes aeronáuticas.

Por la jurisprudencia internacional, nos anoticiamos que en España los tribunales superiores, el Constitucional, está poniendo límites a las normas por EXCEPCIÓN que coartaron los derechos individuales de circular, en virtud de la emergencia, que fue decretado el 14 de marzo del 2020. Otra cuestión seria la situación de ALERTA que suspende estos derechos y se dictan por normas administrativas que sancionan con multas su violación. Decretaron la inconstitucionalidad de esas infracciones. También argumentan la prolongación en el tiempo, por que debería haberse promulgado una ley y no simplemente un decreto.

En nuestro país se pronunciaron jueces recientemente por el caso de dos pasajeros varados en EEUU, obligando a las empresas a trasladarlos por razones médicas. Lo llamativo que la medida fue dictada exclusivamente a los afectados, pero no a la familia que los acompañaban. No se animaron a cuestionar o resolver la inconstitucionalidad de la medida.

Convengamos entonces, que todo este accionar de las autoridades administrativas, sanitarias dependientes del Poder Ejecutivo son pasible de revisión judicial y del control de constitucionalidad de sus actos. Es evidente que estas normas soslayan las características intrínsecas de un contrato de transporte aéreo, un contrato con característica especiales, por lo siguiente:

Responde a una actividad extremadamente regulada, por los estados del tráfico de origen, o donde se celebra el mismo. Una línea aérea pone a la venta la capacidad de sus aeronaves por intermedio de contratos que están regulados. Los cuales vician la voluntad del pasajero. A su vez la empresa debe seguir ciertas pautas impuestas: como los horarios, las tarifas, capacidad de las aeronaves, servicios aeroportuarios, planificación, rutas a seguir y varias cuestiones más que hacen a la seguridad y el medio ambiente.

Además, las empresas deben observar ciertas condiciones generales de transporte, que en nuestro país están prevista en una Resolución Ministerial 1532/98 y su complementada por la Resolución ANAC 203/2013  en la cual, tibiamente, se observan algunas normas a favor del pasajero en su protección durante las posibles contingencias de los viajes, como demoras, reprogramaciones y demás.

Es por eso, que existe la obligación de emitir un contrato de transporte, de tickets o pasajes, los cuales sus condiciones, enunciando de derechos y obligaciones de los pasajeros y empresa nunca están totalmente a la vista de las posibles o eventuales víctimas (los pasajeros). Si tenemos en cuenta que en la actualidad son contratados por medios electrónicos de reservas, cuya emisión apenas caben en la pantalla de un celular. Es decir, consienten involuntariamente un contrato normalizado denominado de adhesión, que no tienen oportunidad de conocer.

Consideramos que es imprescindible saber ante qué situación estamos, para resolver los problemas que afectan a los pasajeros que se sienten perjudicados o dañados en sus derechos con consecuencias patrimoniales graves por esta acción Gobierno-Empresas aéreas, dada por las circunstancias actuales en las restricciones.

Así, debemos averiguar qué organismo administrativo la impuso, su jurisdicción y competencia, si están de acuerdo a sus funciones de creación del mismo, verificar la proporcionalidad y la razonabilidad de las resoluciones adoptadas.

Preguntarse si realmente se está moderando los daños, con los casos de la renuncia anticipada de un derecho, por el instrumento de una declaración jurada, en la cual se pretende tomar conocimiento de las posibles consecuencias de una medida que ni el mismo organismo administrativo sabe a ciencia ciertas cuáles serían, menos el momento que se produciría. Están lesionando el Derecho de Certeza del Consumidor consagrado en el Artículo 42 de nuestra Constitución Nacional, reformado en 1994. ( Dr. Armando Canosa, “Régimen Administrativo del Transporte”. Ed. Abaco, Bs.As. 2004

En estos actos administrativos ¿Dónde está garantizando la legalidad del acto de algo desconocido? ¿Cubren o exageran con la motivación que exige todo acto administrativo?

Porque el bien común y el interés general de evitar un daño no están demostrados, lamentablemente los casos de contagios siguen.

Nos preguntamos cómo podríamos definir esta declaración jurada de renunciar a una exigencia de cumplimiento de un contrato lo realiza en virtud de la función coercitiva del Estado, que vicia aún más la voluntad del pasajero ante la necesidad de trasladarse. ¿Podemos presumirla como extorsiva? A tenor que condiciona la necesidad del ciudadano a viajar en forma condicional y aleatoria. Sin saber que se va cumplir la finalidad del contrato de realizar un traslado de A hacia B, llegar sano y a salvo, en un tiempo razonable, perfeccionando toda una obligación de resultado

El Estado le exige renunciar a una situación que el mismo organismo no conoce. Recordemos que estas normas tienen por característica ser de orden público, es decir, que no están al arbitrio de los particulares.

Evidentemente incumpliendo, al decir Dr. Armando Canosa, las garantías individuales que están en nuestra Constitución Nacional, que dictan desde la versión del año 1853, la cual está mejorada con la incorporación de nuevos derechos del consumidor. (ob. citada)

Podríamos concluir, entonces, que es necesario un urgente pronunciamiento judicial por intermedio de una Acción de Reclamación Colectiva o de Clase, novísima acción de reclamos de derechos que la Corte Suprema de Justicia de la Nación las acepta a los efectos de evitar  la proliferación en los tribunales del ejercicio de un derecho individual con un mismo objetivo, como es el caso de todos los pasajeros que se encuentran privados de acuerdo a sus posibilidades reales y materiales de mantenerse en el extranjero. Los cuales, aumentan por cientos cada día en Europa, Estados Unidos, países de la región o en el resto del mundo, que sufren estas limitaciones para regresar a sus hogares.

Dr. Manuel Alberto Gamboa

Julio 2.021