La ilicitud penal cambiaria y las regulaciones del B.C.R.A. sobre las operaciones con Títulos Públicos – Dres. Graciela Álvarez Agudo y Jorge L Riva

En un nuevo intento por desalentar las operaciones con Títulos Valores con liquidación en moneda extranjera (CCL Contado con Liquidación – MEP Dólar de Mercado) a fin de reducir la brecha cambiaria entre el valor de dólar resultado de dichas operaciones y el dólar oficial, el Banco Central de la República Argentina ha venido emitiendo una serie de comunicaciones.

El 10. 07.21 el BCRA dictó la Com. A 7327 por la que, entre varios aspectos, limitó el acceso al mercado cambiario a las personas jurídicas cuyos “controlantes directos”  personas humanas o jurídicas (según los tipos de relaciones descriptos en el punto 1.2.2.1 de las normas de “Grandes exposiciones al riesgo de crédito”), entre otros recaudos, hubieran concertado ventas en el país de títulos valores con liquidación en moneda extranjera o transferencias  de los mismos a entidades depositarias del exterior en un plazo a contar  “retroactivamente” de 90 días corridos previos a la norma. Destacamos que la citada comunicación es mucho más extensa en sus regulaciones siendo nuestra única intención resaltar que el plazo aludido debe ser contado indebidamente en forma “retroactiva” según el BCRA. Esto importa una obligación de imposible cumplimiento y  es violatorio de los principios de legalidad y reserva arts. 18 y 19 CN que rigen la materia penal cambiaria.

El 12/08/21 emitió la Comunicación “A” 7340 por la que estableció que las operaciones de compra venta de títulos valores que se realicen con liquidación en moneda extranjera deben abonarse por alguno de los siguientes mecanismos: a) mediante transferencia de fondos desde y hacia cuentas a la vista a nombre del cliente en entidades financieras locales, y b) contra cable (a través del CCL) sobre cuentas bancarias a nombre del cliente en una entidad del exterior que no esté constituida en países o territorios donde no se aplican, o no aplican suficientemente, las Recomendaciones del GAFI.

La citada comunicación 7340, también restringió que en ningún caso, se permita la liquidación de estas operaciones mediante billetes en moneda extranjera, o depósito en cuentas custodia o en cuentas de terceros. Esto ha generado gran preocupación en los operadores del mercado y en los ALyC, Agentes de Compensación y Liquidación. Los broker no podrían ofrecer su cuenta como cuenta custodia en el exterior, cuando el cliente no tuviese una cuenta afuera bajo su titularidad.

El directorio del BCRA en un Comunicado del 12.08.21, aclaró que la Com A 7340 fue dictada en su condición de regulador del sistema de pagos y en virtud de facultades conferidas como regulador del sistema cambiario, por lo que había resuelto medidas respecto a la metodología de pago y acreditación en moneda extranjera de las operaciones con títulos valores. También señaló que se ajustaban a los estándares internacionales de prevención del lavado de activos y elusión y evasión fiscal, otorgando mayor transparencia a las operaciones y mejorando su fiscalización por parte de los reguladores del sistema de pagos, del mercado de capitales, prevención de lavado de activos y tributarios, encontrándose alineadas con las recomendaciones de organismos internacionales como el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI). Por último resaltó que una norma de características equivalentes estuvo vigente desde al año 2005 hasta su derogación una década más tarde.

Por su parte, la Comisión Nacional de Valores, ente autárquico creado específicamente para la promoción y regulación de las operaciones del mercado de capitales en la Argentina, no ha emitido norma alguna sobre el tema hasta el momento. Sin embargo, el 02.09.21 dicho organismo emitió un Comunicado conjunto con el BCRA en el que destacaron: que avanzaron en el diseño e implementación de acciones conjuntas de supervisión y fiscalización sobre sus agentes regulados, en lo relativo al cumplimiento de las normas dispuestas por ambos organismos. Evaluaron también el impacto de las nuevas regulaciones cambiarias en el mercado bursátil y avanzar en una agenda conjunta que lleven adelante los presidentes de ambos organismos, vinculada con aspectos normativos, regulaciones y las diversas problemáticas que atraviesa el mercado de valores.

En cuanto a la competencia del BCRA para regular en la materia de títulos valores, ésta podría quedar restringida a determinados supuestos. Por un lado, en relación a la facultad invocada en el Comunicado del  12.08.21  por el BCRA, respecto a la regulación de los sistemas de pago. En efecto, estas facultades surgirían de la ley 26.739 que reformó a la Carta Orgánica del BCRA ampliando sus facultades,  incorporando el inciso “s” al art 14 (atribuciones del Directorio del BCRA ) que reenvío al inc. “g” del art. 4º (funciones y facultades del BCRA). El precepto textualmente dijo: “regular en la medida de sus facultades los sistemas de pago, las cámaras liquidadoras y compensadoras, las remesadoras de fondos y empresas transportadoras de caudales, así como toda otra actividad que guarde relación con la actividad financiera y cambiaria”.

Por otro lado, no invocado en el caso, en el DNU 609/19 (prorrogado 91/19), que impuso el nuevo control de cambios vigente en el país desde el 1º de septiembre de 2019,  en su artículo 3º se le reconocieron al BCRA especiales facultades para establecer reglamentaciones que  eviten prácticas y operaciones tendientes a eludir, a través de títulos públicos u otros instrumentos el control de cambios impuesto. En los considerandos, el Decreto indicó: “dada la naturaleza de las medidas adoptadas, vinculadas al establecimiento de control cambiario, se considera apropiado facultar al BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA para establecer reglamentaciones que eviten prácticas y operaciones que persigan eludir, a través de títulos públicos u otros instrumentos, lo dispuesto en esta medida”.

La competencia del BCRA sobre títulos públicos con liquidación en moneda extranjera u otros instrumentos, debe ser entendida exclusivamente para evitar prácticas u operaciones que persigan “eludir” a través de ellos el control de cambios. Y a su vez, este DNU 609/19 debe interpretarse “en la medida de sus facultades” (Carta Orgánica BCRA Art. 4 inc g funciones y facultades del BCRA) de forma restrictiva y no ampliatoria, ya que la Carta Orgánica es la que determina las competencias naturales del BCRA.

Las atribuciones reconocidas al BCRA por el DNU 609/19 no implican trasladar la competencia exclusiva de la Comisión Nacional de Valores de regular las operatorias propias del mercado de capitales quien además es quien controla y tiene las facultades regulatorias de los AlyC. En efecto, según el art. 1º Objeto y Principios de la ley 26.831, la regulación de los sujetos y valores negociables comprendidos del mercado de capitales son atribuciones de la Comisión Nacional de Valores. Hay que sumar que en cuestiones vinculadas a la prevención de lavado de dinero y de la financiación del terrorismo la CNV es quien dicta además en el marco de sus facultades reglamentarias del art. 19 inc p de la ley 26.831, las normas complementarias a la UIF.

Sentado lo expuesto, sin que este artículo pretenda ser un exhaustivo y profundo análisis en relación a las competencias del BCRA sobre sus regulaciones sobre la operatoria de títulos valores; cabría preguntarnos cuando podrían darse ante dichos supuestos, incumplimientos bajo la ley penal cambiaria. Para ello, hay que partir del análisis en determinar cuando existe ilícito en el marco del régimen penal cambiario -Texto Ordenado 1995-.

Hay quienes sostienen que tratándose de una ley penal en blanco que por su naturaleza requiere para su aplicación, de la norma de complemento, como presupuesto del ilícito, éste  sólo podría tipificarse cuando exista operación de cambio[i]. Si no hay operación de cambio, no habría ilícito para perseguir bajo dicha ley.

Para dar la debida respuesta al interrogante planteado, es necesario remitirnos al leading case de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que nos ayudará a esclarecer cuándo un incumplimiento normativo puede ser considerado como una violación al régimen penal cambiario y por lo tanto, ser pasible de acusación penal por la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias del BCRA. El fallo,  es “Esterlina SA Casa de Cambio y Turismo, Bunge, Francisco Ricardo s/inf ley 19359” del 23/10/95 en el cual se dijo: “Cabe determinar si esta ley penal en blanco ha sido correctamente integrada. De sus términos surge que es necesario que se trate de una operación de cambio en su acepción técnica o bien de otro tipo de negociaciones que, aunque no reúna tales características, se incluyan por disposición expresa como, por ejemplo la obligación de ingresar el contravalor en divisas de la exportación de productos nacionales (dec 2581, 10/4/1964), o una declaración falsa relacionada con operaciones de cambio (art. 1º, inc, ley 19.359), etc… que la operación imputada en autos no reúne ninguno de los dos requisitos porque: a) tanto la colocación en Bonex por su precio en dólares estadounidenses en una misma plaza extranjera, su omisión de depósito en la cuenta del Banco Central y, eventualmente, su negociación en el mercado marginal no involucró moneda nacional, de modo que no puede ser considerada una operación o negociación de cambios en el concepto técnico del término; y b) porque las conductas probadas, pese a constituir un incumplimiento de las condiciones en que esas operaciones debían realizarse (comunicaciones B-288 y B-89) y, posiblemente , alterar de algún modo la posición de cambios que el Banco Central controlaba al ser probado de la disposición de esos fondos y generar el deber de responder por la deuda que generaron los títulos  valores, no tiene prevista sanción expresa en las normas ya citadas que las regulan, ni hay en ellas una remisión a régimen punitivo vigente en materia de cambios”.

La doctrina de la Corte fue clara, al establecer como se integra la ley penal en blanco del Régimen Penal Cambiario: a) con una operación de cambio en su acepción técnica, o bien b) frente a otro tipo de negociaciones que, aunque no reúna tales características, se incluyan por disposición expresa como, por ejemplo, la obligación de ingresar el contravalor en divisas de la exportación de productos nacionales (dec. 2581/64) o una declaración falsa relacionada con operaciones de cambio, c) o que haya en las normas una remisión expresa al régimen punitivo vigente en materia de cambios.

¿Hay Operación de Cambio en el caso de las operaciones con títulos valores con liquidación en moneda extranjera? La respuesta es negativa según el leading case: “BBVA Banco Francés S.A. s/ inf. Ley N° 24.144” de la Sala “B” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico: “De la interpretación de las normas mencionadas advierto que en rigor ninguna de ellas prohíbe ni limita las operaciones de compra y venta simultánea de títulos de valores. Por un lado, la Com. A 3471 refiere a las características del mercado único de cambios y regula en forma genérica los recaudos para la realización de operaciones de cambio, con lo cual, habiendo descartado que en el presente caso nos encontremos frente a una “operación de cambios”, corresponde en consecuencia descartar también la aplicación de esta comunicación a las operaciones realizadas por los recurrentes”. Este pronunciamiento, fue ratificado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al declararse inadmisible el recurso de queja interpuesto por el Fiscal General en lo Penal Económico N° 1 ante la denegatoria del recurso extraordinario interpuesto.

En segundo lugar, en el caso de la Com. A 7340 BCRA, tal vez ésta podría quedar alcanzada en el supuesto que dispuso “Esterlina”, en el que aun tratándose de otras negociaciones, que no reúnan las características de la operación de cambio, sean incluidas por disposición expresa como sería con la emisión de la citada norma.

Ahora bien, el tema no termina en la interpretación exclusivamente de “Esterlina”. La jurisprudencia ha venido señalando un recaudo más y es que la norma integradora o complementaria de la ley en blanco debe tener “naturaleza cambiaria”. Este es un elemento que aún no muchos consideran pero es dirimente a la hora de la existencia o no de un ilícito penal cambiario y de una defensa en tal sentido, tal como ya lo hemos definido conjuntamente en nuestra obra del “Régimen Penal de Cambios en la operatoria cambiaria y de Comercio exterior”.

Se trata de casos en los que podría existir un incumplimiento pero bajo otro régimen sancionatorio, como por ejemplo, respecto de bancos, infracciones a la ley de entidades financieras 21.526, art. 41º, ya que la norma de complemento si no resulta en su naturaleza cambiaria no tendría efecto integrador a la hora de activar la existencia del delito bajo la ley penal cambiaria 19.359. O bien, un incumplimiento como sujetos obligados alcanzados por la normativa de la prevención de lavado de activos, financiación del terrorismo y delitos económicos complejos a cargo de la UIF. En una tarea pormenorizada y detallada deberá ser  determinarlo caso por caso.

Asimismo, la naturaleza cambiaria de la norma no deriva del carácter nominal que le brinde formalmente el BCRA, como cuando dicta una Comunicación “CAMEX” OPERACIONES CAMBIARIAS Y MOVIMIENTOS DE FONDOS Y VALORES CON EL EXTERIOR, sino más bien por la naturaleza o esencia del precepto, ya que podría resultar una norma de otra naturaleza pero no necesariamente cambiaria[ii].

Vamos a dar un ejemplo, como el resuelto en el emblemático caso “Rassic Hnos. SA s/Inf ley 24.144” 10/12/10, Sala “A” CNPE, que en su momento fue muy comentado bajo el último inmediato régimen de control cambiario (2001-2017). En dicho pronunciamiento se entendió que se presentarían “incumplimientos meramente comerciales” pero no “incumplimientos genuinamente cambiarios”. En el caso, los directores que contrataron con un importador del exterior vinculado, éste último no cumplió con sus obligaciones de pago de las exportaciones efectuadas, y la Cámara Nacional en lo Penal Económico consideró al respecto que la precaria situación de cumplimiento de los pagos, violaron los deberes de un buen administrador y hombre de negocios, pero no la ley penal cambiaria. La Cámara entendió que estos serían incumplimientos meramente comerciales y no penales cambiarios. Así, dijo: “En el caso de autos es cierto que se da una situación particular, los imputados eran al mismo tiempo representantes de la exportadora y dueños de las acciones de la importadora lo que autoriza a sospechar que conocían de la imposibilidad de percibir las divisas desde antes de embarcar las mercaderías, de todos modos esa situación pudo dar lugar acciones de responsabilidad de los socios de la sociedad argentina perjudicada por las exportaciones hechas por los administradores de la entidad sabiendo que no obtendrían contraprestación. Prácticamente puede entenderse que quienes así procedieron llevaron a cabo un acto a título gratuito que el estatuto de la sociedad seguramente les prohibía realizar. Pero esta trasgresión no incumbe de ninguna manera a la autoridad cambiaria. Las atribuciones de esta última no alcanzan a las cuestiones que pueden surgir entre accionistas y administradores de una sociedad comercial. Solo conciernen a las operaciones de cambio de moneda y, en este caso, todo indica que no hubo ninguna operación de cambio…la omisión de ingresar divisas puede ser indicativa de la negociación clandestina pero no hay pruebas de que el exportador no percibió el precio de la mercadería exportada.”

De este modo podemos concluir que no hay certeza, en que toda norma dictada por el BCRA importa necesariamente la existencia de una norma de naturaleza cambiaria. O sea, una norma nominalmente CAMEX referida a operaciones con Títulos Valores, puede no tener naturaleza cambiaria, y por lo tanto no ser considerada válida como norma de complemento para integrar la ley penal cambiaria.

Además deberá tenerse en cuenta, que en cada caso corresponderá determinar si el BCRA ha excedido o no sus  facultades extraordinarias habilitantes, según su Carta Orgánica ampliada por el DNU 609 /19. El cual no es una carta en blanco para entrometerse directamente en la operatoria del mercado de capitales, lo que es competencia y exclusividad de la CNV. Esta borrosa línea divisoria de facultades entre el BCRA y la CNV, se cristalizó el 02 de Septiembre del 2021 con la firma del comunicado (mencionado ut supra) de diseño e implementación de acciones conjuntas entre el BCRA y la CNV, para la supervisión y fiscalización sobre sus agentes regulados, en lo relativo al cumplimiento de las normas dispuestas por ambos organismos.

Sin perjuicio de este análisis, hay que extremar los resguardos y evitar el incumplimiento de una norma dictada por el BCRA en materia cambiaria, ya que en el pasado el BCRA, ha iniciado causas penales cambiarias, con normas de naturaleza financiera y no cambiaria o bien aún sobre la base de meros dictámenes para integrar la Ley Penal Cambiaria. Si bien, dichos sumarios no prosperaron en la justicia, quienes se vieron alcanzados por dichas acusaciones penales tuvieron que padecerlas durante varios años, hasta su resolución (recordemos que tienen 6 años de prescripción).

Hay que distinguir y considerar, que el BCRA hoy por hoy intenta por todos los medios desalentar las operatorias de CCL y Mep, evitando la dolarización de las carteras. Como último aspecto, hay que señalar como siempre lo venimos sosteniendo, que en la República Argentina no se encuentra decretada la emergencia cambiaria[iii], razón por la cual las atribuciones del BCRA se encuentran normalmente controladas y enmarcadas, sin posibilidad de invocar una situación de excepción cambiaria, bajo el imperio absoluto de la Constitución Nacional.

Además, resulta pertinente lo dicho por la CSJN en un fallo[iv] donde puso límites a la restricción de derechos constitucionales cuando la emergencia cambiaria se encontraba declarada formalmente: “La emergencia está sujeta al derecho en este país, en tanto también es una situación jurídicamente regulada y ella no implica en modo alguno que cualquier medida que pudiera representarse como eficaz para atender la situación sea, por esa sola razón, constitucionalmente admisible. No debe perderse de vista que la emergencia, si bien puede proporcionar la ocasión para ejercer un poder existente, no crea poderes nuevos.” Esto trae como conclusión que si estos límites deben respetarse cuando se encuentra decretada la emergencia, pues con más razón, como en el caso, cuando la emergencia cambiaria no se encuentra decretada[v].

Dres. Graciela Álvarez Agudo y Jorge L Riva

Septiembre 2.021