La importancia de la Decisión Andina 894 de la Comunidad Andina – Mg. Eddy Siegber Astudillo Aguilar (desde Ecuador)

La Decisión 894, de marzo 16 del año en curso, estableció que: “cada país miembro[1] puede aplicar temporalmente, para las subpartidas que determine, la reducción de un porcentaje de los gastos de transporte y/o gastos conexos, comprendidos en el primer párrafo del artículo 6 de la Decisión 571”

El referido artículo 6 dela decisión 571 de la CAN estableció que: “Todos los elementos descritos en el numeral 2 del artículo 8 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, referidos a los gastos de transporte de las mercancías importadas y gastos conexos al transporte de dichas mercancías hasta el puerto o lugar de importación, los gastos de carga, descarga y manipulación ocasionados por el transporte de las mercancías importadas hasta el puerto o lugar de importación y el costo del seguro, formarán parte del valor en aduana. “

Cada quien determinará el nivel de importancia de la citada Decisión 894, ya sea por su contenido o por su aplicación, más aún y como bien se sabe, por los altos costos del transporte internacional que se consideran en la base imponible, por la norma invocada.

Pero empecemos por el principio, el filósofo Descartes solía decir: “Daría todo lo que sé, por la mitad de lo que ignoro”, así que, para sumar en la importancia de la decisión 894 de la CAN y, para ignorar lo menos posible para el caso ecuatoriano, debemos considerar:

El lunes 29 de noviembre del 2021, en el Tercer Suplemento No 587 del Registro Oficial, se publica la Ley Orgánica para el Desarrollo Económico y Sostenibilidad Fiscal tras la Pandemia COVID-19.

La referida ley nos da mucho material para análisis; sin embargo, sólo nos limitaremos ver el artículo 167, que dispone sustituir el artículo 110 del Código Orgánico de Comercio e Inversiones (COPCI).

Recordemos que el motivo para modificar el artículo 110 del COPCI, es excluir el flete internacional de la base imponible de los derechos arancelarios[2], dado el excesivo incremento de dicho costo, lo cual afecta al comercio, restando liquidez al sector empresarial y productivo en el país.

“Artículo 110.- Base Imponible. – La base imponible de los derechos arancelarios es el valor en aduanas de las mercancías importadas, excluido el flete. El valor en aduana de las mercancías de las mercancías será el valor de transacción de las mismas, determinado según lo establezcan las disposiciones que rijan la valoración aduanera.

En caso de que no sea posible determina el valor de transacción conforme las reglas de valoración aduanera, se determinará el valor en aduana conforme los métodos y reglas establecidos para el efecto, conforme a los instrumentos internacionales debidamente ratificados por el Ecuador.

Para el cálculo de la base imponible, los valores expresados en moneda extranjera, serán convertidos a la moneda de uso legal, al tipo de cambio vigente a la fecha de la presentación de la declaración aduanera.”

La norma excluye al flete de la base imponible, específicamente de los derechos arancelarios: “La base imponible de los derechos arancelarios es el valor en aduanas de las mercancías importadas, excluido el flete…”, para lo cual debemos recordar que el artículo 108 del COPCI define que “los Tributos al Comercio Exterior son: a) Los derechos arancelarios; b) Los impuestos establecidos en leyes orgánicas y ordinarias, cuyos hechos generadores guarden relación con el ingreso o salida de mercancías; y, c) las tasas por servicios aduaneros…”.

En esta primera parte, referente a derechos arancelarios, no hay nada más que indicar, excepto que debió especificarse “Flete internacional” para evitar obviedades.

Ahora, ¿Cómo queda afectada la base imponible de los demás Tributos al Comercio Exterior?

Para el caso del IVA[3], entre otros montos, se considera el valor en aduana, pero no podría ser excluido el flete internacional dado que la nueva norma, sólo dispone la exclusión para los derechos arancelarios.

En el caso del ICE[4], entre otras consideraciones, la Ley Orgánica del Régimen Tributario Interno (LORTI) indica que: “El precio ex aduana es aquel que se obtiene de la suma de las tasas arancelarias, fondos y tasas extraordinarias recaudadas por la autoridad aduanera al momento de desaduanizar los productos importados, al valor en aduana de los bienes”, es decir, se debe considerar el valor en aduana como parte de la base imponible. En los casos en que deba calcularse este tributo, no debería excluirse el flete internacional aplicando, mutatis mutandi, el análisis realizado para el IVA en el párrafo anterior.

Respecto del FODINFA[5], al considerar la base imponible el ad-valorem CIF a las importaciones, evidentemente se debe mantener el flete internacional.

Por consiguiente, hemos llegado a nuestra primera conclusión, esto es que el nuevo Artículo 110 “Base Imponible” debió indicar: “La base imponible de los derechos arancelarios es el valor en aduanas de las mercancías importadas. El valor en aduana de las mercancías será el valor de transacción de las mismas excluyendo el flete y el seguro internacional, determinados según lo establezcan las disposiciones que rijan la valoración aduanera…”

Pero es pronto para concluir que no hay más novedades.

El Acuerdo de valor de la OMC

Recordemos que el Valor en Aduana, según el Acuerdo de Valor de la OMC será:

V en A = PRPP + / – Ajustes del Art. 8 del Acuerdo de Valor

V en A = Valor en Aduanas

PRPP = Precio Realmente Pagado o Por Pagar

El PRPP se suele asociar con los valores que se han establecido en la factura comercial y, para el presente caso, no vamos a ahondar más allá de ese entendido válido.

Los ajustes del Art. 8 de Acuerdo de Valor de la OMC, son muchos, pero, ya enfocados en lo que pretendemos mostrar, podemos citar puntualmente lo que indica el segundo numeral, el mismo que dispone: “En la elaboración de su legislación cada Miembro dispondrá que se incluya en el valor en aduana, o se excluya del mismo, la totalidad o una parte de los elementos siguientes: a) Gastos de transporte de las mercancías importadas hasta el puerto o lugar de importación; b) los gastos de carga, descarga y manipulación ocasionados por el transporte de las mercancías importadas hasta el puerto o lugar de importación; y c) el costo del seguro.”

Con lo expuesto, es evidente que Ecuador tiene la libertad de excluir el transporte internacional, el costo del seguro y, de querer, los otros elementos descritos en la norma transcrita y, para tal efecto, con la norma nacional y con la corrección sugerida, sería suficiente, sin necesitar de una norma comunitaria como la Decisión 894, excepto que…

El Acuerdo de Valor en la Comunidad Andina (CAN)

El Ecuador es parte del grupo de integración andino, denominado CAN.

De las diversas normas que se han emitido, y que son de obligatoria aplicación[6] en los países miembros (Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú), tenemos que la Decisión 571 – Valor en Aduana de las Mercancías Importadas (fui testigo de su elaboración[7]), señala:

“Todos los elementos descritos en el numeral 2 del artículo 8 del Acuerdo sobre valoración de la OMC, referidos a los gastos de transporte de las mercancías importadas y gastos conexos al transporte de dichas mercancías hasta el puerto o lugar de importación, los gastos de carga, descarga y manipulación ocasionados por el transporte de las mercancías importadas hasta el puerto o lugar de importación y el costo del seguro, formarán parte del valor en aduana.

No formarán parte del valor en aduana los gastos de descarga y manipulación en el lugar de importación de Territorio Aduanero de la Comunidad Andina, siempre que se distingan de los gastos totales de transporte…”[8]

Así mismo, la Resolución 1684 – Actualización del Reglamento Comunitario de la Decisión 571 – Valor en Aduana de las Mercancías Importadas, señala en el artículo 20, que trata sobre adiciones al precio realmente pagado o por pagar, lo siguiente:

“1. Para determinar el valor en aduana por el Método del Valor de Transacción, se sumarán al precio efectivamente pagado o por pagar por las mercancías importadas, los elementos relacionados a continuación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 8 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC:

…

e) Los gastos de transporte de las mercancías importadas hasta el puerto o lugar de importación;

f) Los gastos de carga, estiba, desestiba, descarga, manipulación y demás gastos ocasionados por el transporte de las mercancías importadas hasta el puerto o lugar de importación, excepto los gastos de descarga y manipulación en el lugar de importación, siempre que se distingan de los gastos totales de transporte; y

g) El costo del seguro”

De cuestión facultativa que se desarrolló a nivel del Acuerdo de Valor de la OMC, en el descrito numeral 2 del artículo 8, la CAN dispone (y por tanto obliga) a considerar “Todos los elementos descritos en el numeral 2 del artículo 8 del Acuerdo sobre valoración de la OMC” como una cuestión impositiva; en este momento evidenciamos un conflicto de norma o antinomias, respecto de lo que desarrolla la CAN contra la nueva definición de base imponible de la Ley Orgánica para el Desarrollo Económico y Sostenibilidad Fiscal tras la Pandemia COVID-19 del Ecuador.

Sin pretender ahondar la cuestión jurídica, sería muy atrevido de mi parte, me permitiré recordar que es el momento de considerar el principio de Jerarquía Normativa (no caben los principios de Cronología o Temporalidad – pues no hay conflicto de normas iguales-, ni de Especialidad – pues ambas son específicas) que establece que la norma superior prevalece sobre la inferior[9].

Las contradicciones y el riesgo

Hemos evidenciado, ampliamente, el problema que implica modificar, con norma nacional, la base imponible de los derechos arancelarios (y más aún, los Tributos al Comercio Exterior)[1], y en el mismo contexto exponemos las siguientes observaciones:

El artículo 110, también señala: “Para el cálculo de la base imponible, los valores expresados en moneda extranjera, serán convertidos a la moneda de uso legal, al tipo de cambio vigente a la fecha de la presentación de la declaración aduanera” (Subrayado mío), y la Decisión 571, en el artículo 21 dispone: “El valor en aduana de las mercancías importadas se determinará en la moneda que el País Miembro establezca. Cuando se requiera, las conversiones se harán tomando el tipo de cambio para la venta vigente a la fecha de la aceptación de la declaración en aduana de las mercancías importadas debidamente publicado por las autoridades competentes…” (subrayado mío), de lo cual se evidencia, nuevamente un conflicto de norma o antinomias. Sin embargo, esto es menos evidente en la práctica, dado que gran cantidad de las transacciones que se declaran ante aduana se hace con la moneda del dólar, por ello no mayor “fricción”.

Para el análisis final, volvamos a la lectura del nuevo artículo 110 que también señala: “… El valor en aduana de las mercancías será el valor de transacción de las mismas, determinado según lo establezcan las disposiciones que rijan la valoración aduanera…”, es decir, esta disposición nos obliga a aplicar el Acuerdo de Valor de la OMC, la Decisión 571 y la Resolución 1684 de la CAN, con lo cual, se reitera que los gastos de transporte de las mercancías importadas (y seguro internacional) forman parte de la base imponible.

Como hemos leído, el mayor riesgo que estaba en la aplicación del nuevo artículo 110 del COPCI, radicaba en que la aduana aplique la norma nacional, restando el flete internacional de la base imponible para los derechos arancelarios (o incluso para los otros tributos al Comercio Exterior) ignorando la norma comunitaria y que luego (hasta cinco años después), otro gobierno u otra administración proceda con una rectificación de tributos, técnicamente respaldados conforme hemos expuesto.

Sin embargo, una vez que la Decisión 894 entró en vigencia, el riesgo indicado en el párrafo anterior desaparece, por lo menos desde su vigencia.

Al final, creo que estamos de acuerdo en que el flete no debería ser considerado parte de la base imponible de los Tributos al Comercio Exterior (y no sólo de los derechos arancelarios), pero, por ahora, toca arroparse hasta donde da la sábana.

Mg. Eddy Siegber Astudillo Aguilar[2]

Julio 2.022