La pena en la Tentativa de Contrabando, in re “Chukwudi Anthoni s/ Inc. Rec. Ext” – Dres Claudia M. M. Marinelli y Jorge Luis Tosi

La causa caratulada “Chukwudi, Anthoni s/ incidente de recurso extraordinario”, que vamos a analizar en el presente trabajo, fue oportunamente tramitada por ante el Tribunal Oral en lo Penal Económico Número Tres, en el que se condenó a Anthoni Chukwudi como coautor del delito de contrabando en grado de tentativa, atento tratarse la mercadería objeto del delito, de estupefacientes con el objeto de su comercialización, atento su cantidad, realizado con la intervención de tres o más personas, y al utilizar un documento falso. Atento la situación planteada, fue tipificado el hecho, en los términos de los artículos 866, 2º párrafo, 865 incisos a y f, y artículos 871 y 872 del Código Aduanero, por haber sido realizado en grado de tentativa.

Apelada la causa por ante la Cámara de Casación, la Sala II de la misma, hace lugar parcialmente al recurso, declarando la inconstitucionalidad del artículo 872 del Código, con motivo de que ordena el citado la misma pena para este caso de tentativa de contrabando, que para el caso de haberse cometido directamente el delito en estudio. A partir de ello, ordena a la Secretaría General que excluyéndose el citado Tribunal Tres, se designe uno nuevo, a los fines del dictado de una nueva sentencia, siempre previa audiencia con las partes del juicio.

En esta situación procesal, el Señor Fiscal General luego de serle denegado el recurso extraordinario federal interpuesto, procedió a la presentación del recurso de queja, mantenido por el Señor Procurador General de la Nación, motivo por el cual arriban las actuaciones a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, concluyendo con el dictado de la sentencia que nos encontramos analizando. Ante esta situación procesal, cabe analizar la situación legal de la pena que impone el citado artículo 872, declarado inconstitucional como hemos adelantado, teniendo en cuenta los dispuestos por el artículo 44 del Código Penal.

En cuanto a la sanción de la tentativa de contrabando, es muy clara la normativa del artículo 872, por la que se ordena la aplicación de la misma pena correspondiente al contrabando cometido en su totalidad Y en principio de la presente disposición se fundamenta en que a partir de la comisión de esta tentativa, el perjuicio causado al control que debe realizar obligatoriamente el servicio aduanero sobre el ingreso o egreso de mercadería al territorio aduanero, que es esencialmente el bien jurídico tutelado con esta normativa, y al fisco en cuanto al cobro de los tributos correspondientes, ya se ha cometido.

De cualquier forma, debemos hacer notar que en lo que se refiere a los delitos penales comunes, tipificados en el Código Penal, en cuanto aquéllos hubieran sido cometidos exclusivamente con su tentativa, en virtud del artículo 44 de dicha normativa, la pena que le corresponda al delito consumado, se reducirán de un tercio del mínimo, a la mitad del máximo, motivo en principio por el que la citada Sala de la Cámara de Casación, declaró la inconstitucionalidad del artículo 872.

En definitiva, yendo a los casos concretos, si se tratara de contrabando de importación, la mercadería objeto del delito ya se encuentra ingresada en el territorio aduanero; y por otra parte si lo fuera de exportación, ella se encuentra en disposición inmediata de su extracción al exterior, por lo que como indicamos, el daño que produzca este delito ya fue cometido. En estos aspectos y para aclarar dudas, en este último caso, la situación planteada de la mercadería dispuesta a su extracción, siempre es el caso de su tentativa, pues si ya se hubiera extraído, no se trataría de tentativa, sino de delito consumado, y la pena también sería la dispuesta para esta situación.

En estos aspectos y así como hemos evaluado la comisión de la tentativa, en cuanto a la voluntad del autor del delito y su accionar inequívoco al resultado del tipo, los mismos se han completado en el iter criminis; y si bien no se pudo concluir la comisión del tipo penal, lo ha sido por un hecho externo a la voluntad de ese actor del delito. Consecuentemente, le corresponderá la misma pena que si hubiera concluido la acción típica.

La Exposición de Motivos de nuestro Código, expresa: “El art. 872 corresponde al art. 190, p. 1º, de la Ley de Aduana manteniéndose el criterio de sancionar la tentativa de contrabando con las mismas penas que corresponden al delito consumado, pero se introduce una variante de redacción que se considera técnicamente más correcta ya que destaca que la equiparación reside en el aspecto punitivo. Se ha mantenido el criterio de equiparación de penas que constituye un principio de antiguo arraigo legislativo en el país y en el extranjero (ver, por ejemplo, Código de Aduanas de Francia, art. 419), en razón de que la modalidad del delito de contrabando en los casos más usuales, no permite la diferenciación del delito de contrabando entre el delito tentado y consumado como ocurre en los otros delios comunes. Ello justifica el apartamiento de las reglas del derecho penal común”.

En forma similar a la nacional, la Ordenanza de Aduanas chilena dispone en su artículo 184, en cuanto a pena de la tentativa: “Los delitos de contrabando y fraude a que se refiere este Título se castigarán como consumados desde que se encuentren en grado de tentativa”. La Ley de Costa Rica en su artículo 228, ordena la aplicación de la pena dispuesta para el contrabando y la defraudación fiscal aduanera consumado, en el caso de la ocurrencia de la tentativa de dichos delitos; y para la República Dominicana, dispone su ley 3489 la misma pena para la tentativa que para el delito concluido, en su artículo 168.

La República Oriental del Uruguay en su Código, dispone en el artículo 281 que se van a aplicar las mismas penas del ilícito del contrabando consumado, así como a su tentativa y sus actos preparatorios; tratándose estos últimos de aquellos que indefectiblemente sus diligencias, hubieran logrado la comisión del ilícito tipificado como resultado.

En forma disímil, en la República de El Salvador, su decreto 551/01 dispone en el artículo 21 que la pena para la tentativa del delito de contrabando se va a sancionar en virtud de lo dispuesto por el Código Penal para el grado de tentativa, restándole una normativa especial aduanera. Por su parte el Código del Paraguay en su artículo 343 ordena que la tentativa, va a ser sancionada con la mitad de las penas que el correspondieren al autor del delito consumado. En el Perú, su ley 28.088 tipifica la tentativa de cualquiera de los delitos aduaneros en la misma descriptos, con una pena que va a ser la mínima que la que correspondiere al delito consumado. Ello significa que las de prisión y de multa, en tanto que son graduables, podrá determinarse esta modalidad; no así por ejemplo en la de comiso, que por ser una sanción real se aplica directamente sobre la mercancía objeto del contrabando, en toda ella.

Retornando al fallo que nos encontramos analizando, en el recurso interpuesto, el Fiscal citado entendió que la declaración de inconstitucionalidad ha constituido como inoperante la normativa legal, en tanto el texto de la misma va a responder a lo que oportunamente hubiera decidido el Poder Legislativo que la sancionara, diverso al Poder Judicial que se encuentra juzgando el caso. El Procurador Fiscal por su parte continúa con el criterio mencionado, citando jurisprudencia de la misma Corte Suprema; considerando inmediatamente el fallo que el recurso extraordinario impetrado resulta oportuno, en tanto ocurre una cuestión federal suficiente, al estar concordándose el apego de la norma cuestionada a los principios constitucionales.

En el camino del criterio emprendido, en referencia al Poder Legislativo, se aclara que la declaración de inconstitucionalidad, debe utilizarse exclusivamente como última ratio, en tanto fuera imposible juzgar lo ocurrido por la simple interpretación de la normativa positiva, en los principios vertidos por la misma.

Retornando específicamente a la normativa cuestionada -artículo aduanero 872- se refiere a los términos vertidos al respecto en la Exposición de Motivos -aludida más arriba-, justificando la redacción de aquél, partiendo del principio que toda aquélla surge del bien jurídico tutelado, que se refiere al control que debe efectivizar el servicio aduanero, sobre el ingreso o egreso de mercadería al territorio aduanero, aun cuando el accionar delictivo no perjudicara el objetivo fiscal de recaudación, recordando asimismo la vulnerabilidad de la salud, el medio ambiente, la seguridad pública, y demás funciones derivadas del control citado. Lo indicado podrá quedar vulnerado ante el ingreso de la mercadería al territorio, aun en el grado de tentativa.

En estos términos son relevantes los términos del artículo 863, tipificando el delito de contrabando, que ocurre atento se impidiere o aun dificultare el debido control del ingreso o egreso mencionado en el párrafo precedente, situación esta última en que nos encontramos, en el desarrollo de la tentativa de la comisión del delito; que constituye la graduación de la comisión del delito, en el iter criminis.

Se hace asimismo referencia a lo establecido por el artículo 44 del Código Penal, con la disminución de la pena en tanto se hubiera consuma una tentativa, y no la comisión propia del delito, va a ser de eficaz aplicación a otro tipo de delitos, aunque no al que estamos juzgado -el contrabando-, en tanto como se hubiera mencionado, la mercadería objeto ya se encuentra en el territorio aduanero, produciendo los perjuicios citados. Lo citado, en tanto que el bien jurídico tutelado por el tipo penal, se trata del control aduanero sobre el traslado internacional de la mercadería, que va a ser vulnerado aun en la comisión de la tentativa del delito.

En referencia a lo dispuesto por el citado artículo 44, se indica que en virtud del artículo 4º del Código citado, deberá ser de aplicación en tanto las leyes especiales no dispongan lo contrario, motivo que induce a la normativa aduanera, a la aplicación al caso de la tentativa, de legislación diversa; y en estos aspectos aunque no fuera mencionada por el presente fallo, el mismo Código Aduanero en su artículo 861 dispone que las normas generales del Código Penal serán de aplicación, en tanto no fueran excluidas por lo dispuesto en el Aduanero.

En virtud de lo expuesto, concluye la sentencia en litis, que corresponde rechazar la sentencia apelada de la Cámara de Casación, por no vulnerar lo dispuesto por los artículos 18 y 19 de nuestra Constitución, dejando sin efecto el fallo apelado, y remitiendo los actuados al tribunal de origen, para dictar nuevo pronunciamiento en virtud de lo decidido por la Corte.

Es conveniente hacer mención que en relación a la cuestión de inconstitucionalidad en trámite, entre otras se ha dictado ya sentencia coincidente, en actuaciones “B.L.S. s/ recurso de casación” de fecha 26/02/07, por la Sala I de la propia Cámara Nacional de Casación Penal, disponiendo en lo pertinente como sigue: “Con relación a las normas tachadas de inconstitucionales por el a quo, arts. 871 y 872 del Cód. Aduanero, cabe mencionar que la Comisión Redactor de la ley 22.415 sostuvo que la equiparación de penas entre el delito de contrabando y su tentativa ‘constituye un principio de antiguo arraigo legislativo en el país y en el extranjero’, en razón de que la modalidad del delito de contrabando, en los casos más usuales, no permite la diferenciación entre delito tentado y consumado como ocurre en los delitos comunes, lo que ‘justifica el apartamiento de las reglas del derecho penal común’ (Scelzi – Gottifredi – Alais, Delitos aduaneros, Córdoba, 1983, p. 251).

“Al respecto, cabe señalar que el art. 4º del Cód. Penal establece que ‘las disposiciones generales del presente Código, se aplicarán a todos los delitos previstos por leyes especiales, en cuanto éstas no dispusieran lo contrario’.

“Asimismo, el art. 861 del Cód. Aduanero dispone que son aplicables las disposiciones generales del Código Penal ‘siempre que no fueran expresa o tácitamente excluidas’.

“En consecuencia, el art. 872 del Cód. Aduanero al regular específicamente la punibilidad del delito de contrabando en grado de tentativa desplaza -por haber sido dictada para la materia-, a las normas generales del Código Penal, resultando imposible la aplicación de los arts. 42 y 44 del Código sustantivo en el hecho sometido a estudio.

“En ese orden de ideas, esta Cámara tiene dicho que, la equiparación de penas entre el contrabando y su tentativa que establece el art. 872 del Cód. Aduanero no vulnera ninguna de las garantías que consagra nuestra Carta Magna (cfr. Sala II in re ‘Costilla Jorge y otros s/ recurso de inconstitucionalidad’, causa nº 36, reg. 61, rta. rta. 24/11/93; ‘Puebla diego J. s/ recurso de casación’, causa nº 2866, reg. 3590, rta. el 4/10/00; Sala III, ‘Mansilla Nicolasa A. y otros s/ recurso de casación’, causa nº 4281, reg. 344/03, rta. 16/6/03, entre otras).

“Por lo expuesto y en función de la ponderación que antecede, se responde negativamente al interrogante planteado, debiendo aplicarse al caso lo normado por el Código Aduanero en sus arts. 865 inc. a), 866, 871 y 872 por constituir ley especial en la materia.

“Los señores jueves Dres. Liliana E. Catucci y Juan Carlos Rodriguez Basabilbaso dijeron:

“Que por resultar lo expuesto en el voto precedente coincidente con la doctrina de esa Sala sentada in re ‘Ardiles Mabel D. s/ recurso de casación’, reg. 9397, del 8/9/06 y sus citas, nos adherimos a la solución propuesta”.

La misma Sala y Tribunal, es claro con otra constitución de camaristas, en fecha 18/05/12, in re “Ortuño Savedra Fabiana F. s/ recurso de casación”, dispuso que: “Desde la perspectiva del art.19 de la C.N., no se pueden considerar típicas las acciones que per se no ponen en peligro un bien jurídico. En esas condiciones y vinculado al asunto bajo examen, el supuesto de delito imposible que postula de peligro, pero no obstante, aplicación la defensa se da ‘cuando ex ante el medio fue idóneo y hubo peligro, pero no obstante ex post ,… una previa neutralización del peligro,… determina la imposibilidad absoluta de consumarlo’. Además, para que ese sea el caso, el dispositivo dispuesto con anterioridad no debe ser conocido por el autor (cfr. Zaffaroni, Eugenio R.; Aliaga, Alejandro, y Slokar, Alejandro W.: Derecho Penal I. Parte General, Ediar, Buenos Aires, ps. 832, 833 y 838)… La Constitución Nacional, principalmente en razón del principio de reserva y de la garantía de autonomía moral de la persona consagrados en esa norma, no permite que se imponga una pena a ningún habitante en razón de lo que la persona es, sino únicamente como consecuencia de aquello que dicha persona haya cometido, de modo tal que el fundamento de la pena en ningún caso será su personalidad sino la conducta lesiva llevada a cabo (cfr. Fallos, 329;2680)…

“La tentativa deberá ser siempre una forma menor de punición’ (Binder Alberto M.: Introducción al Derecho Penal, Ad Hoc, Buenos Aires, 2004, ps. 155 y 156. El destacado me pertenece). Esto importa indefectiblemente que se deberá tener en cuenta, para fijar el castigo, el grado de afectación del bien jurídico. Esa debió ser la idea del legislador al establecer, como principio general en los arts. 42 y 44 del Cód. Penal, una pena menor para aquel autor que no logra consumar el suceso por cuestiones ajenas a su voluntad… En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación… ha dicho que las penas no pueden ser crueles, en el sentido que no deben ser desproporcionadas con relación al contenido de injusto del hecho. Toda medida penal que se traduzca en una privación de derechos debe guardar proporcionalidad con tal magnitud del contenido ilícito del hecho, o sea, con la gravedad de la lesión al bien jurídico concretamente afectado por el hecho, porque las previsiones legales expresan tales magnitudes a través de las escalas penales (‘Gramajo’, Fallos 329;3680) (cfr. consid. 21) del voto del juez Zaffaroni en el caso ‘Branchessi’). En definitiva, la norma prevista en el art. 872 del Cód. Aduanero, al igualar situaciones desiguales, no logra traspasar el tamiz constitucional y pone en jaque los principios de lesividad, proporcionalidad y culpabilidad (arts. 18, 19 y 75, inc. 22, C.N.). Por lo tanto, en este punto, corresponde hacer lugar al planteo defensista… Por mayoría, hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad del art. 872 del Cód. Aduanero”.-

En el caso traído a análisis, la Corte atendió al criterio de especificidad en materia aduanera y entendió que el art. 872 del Código Aduanero, no afecta la debatida constitucionalidad de la equiparación de las penas, ni vulnera los principios de lesividad, culpabilidad y proporcionalidad de las mismas en lo que refiere y son reconocidos por los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional y los acuerdos internacionales con rango constitucional según lo establecido por su art. 75 inciso 22.

Dr. Jorge Luis Tosi – Director Honorario Instituto Derecho Aduanero Interncional AAJC

Dra. Claudia María Marta Marinelli – Vicepresidente AAJC – Directora Carrera Lic. Comercio Internacional (UAI)

Diciembre 2.021