La perspectiva de la lucha contra la elusión y la evasión fiscal en el Perú – Dr. Gonzalo Alonso Escalante Alpaca (desde Perú)

En las últimas semanas se viene comentando mucho el impulso que se quiere dar a la lucha con la elusión y evasión fiscal en nuestro país. El nuevo gobierno se muestra empeñado en incrementar la recaudación tomando esta lucha como uno de los pilares sobre los que se sostendrá la política fiscal peruana en los siguientes años. Todo ello suena muy bien y parece lo más sensato considerando que nuestra caja fiscal se encuentra considerablemente disminuida debido a la pandemia. Sin embargo, revisando los comentarios emitidos sobre la forma en la que se desarrollará ésta nos encontramos con que la lucha contra la elusión y la evasión fiscal no es sino otra forma de decir que se van a incrementar las fiscalizaciones y acciones de control sobre los contribuyentes formales, sin hacer mención alguna al problema (arrastrado por muchos años) constituido por la necesidad de ampliar la base de contribuyentes formales. Por contribuyentes debemos entender a los sujetos respecto a los cuales se configura la hipótesis de incidencia tributaria y sobre la cual se sustenta el nacimiento de la obligación tributaria, más allá de que cumplan o no con declarar sus ingresos frente al fisco.

El paradigma de la lucha contra la elusión y la evasión en nuestro país se resume principalmente en fiscalizar a los contribuyentes que ya son supervisados por el fisco y ha sido aplicado previamente por diversos gobiernos. Consideramos que ello se debe al hecho que es mucho más sencillo someter a auditoría a aquellos contribuyentes que ya se encuentran identificados por el fisco (incluso si no cumplen debidamente con sus obligaciones fiscales), que impulsar de manera seria y ordenada la formalización de aquellos contribuyentes fuera del ámbito de supervisión de la Administración Tributaria. Al respecto, no debemos dejar de lado que un impulso a la formalidad de esos contribuyentes que realizan sus actividades de manera informal va a afectar en mayor o menor medida su liquidez, pues allí donde no se pagan impuestos, se tendría que cumplir con su pago; lo que implica la generación de un descontento que luego se verá reflejado en los resultados electorales de posteriores comicios ya que estas personas además de contribuyentes, son a su vez votantes.

Si la informalidad fiscal en Perú era elevada antes de la llegada de la pandemia, tenemos que este número de personas que se encuentran en esta situación debe haberse incrementado como consecuencia de la imperante necesidad de generar ingresos que les permitan solventar sus gastos; por lo que esgrimir un argumento como la lucha contra la elusión y la evasión fiscal que implique únicamente revisar a aquellos contribuyentes que podemos denominar como formales, dejando fuera del ámbito de revisión a aquellos que se encuentran en el sector informal, sin buscar su inserción dentro del sistema tributario formal, resulta totalmente falaz. Ello en tanto, la referida lucha parece basarse en realizar fiscalizaciones más severas respecto a los contribuyentes ya formales en las cuales puede existir incluso un “amedrentamiento” a través del cual estos contribuyentes a efecto de mitigar las cargas económicas que implica esperar al resultado de una fiscalización, pueden incluso aceptar los reparos efectuados por el fisco, sin que necesariamente se encuentren de acuerdo con éstos.

En este orden de ideas, es necesario mencionar que el Tribunal Fiscal ha emitido la resolución de observancia obligatoria 07308-2-2019 donde se consigna el siguiente criterio: “Si en el curso de un procedimiento de fiscalización, la Administración Tributaria ha efectuado observaciones que han sido recogidas por el deudor tributario mediante la presentación de una declaración jurada rectificatoria que ha surtido efectos conforme con el artículo 88 del Código Tributario y posteriormente, la Administración notifica, como producto de dicha fiscalización, una resolución de determinación considerando lo determinado en dicha declaración jurada rectificatoria, tales observaciones no constituyen reparos efectuados por la Administración y por tanto, no son susceptibles de controversia.” El criterio del Tribunal Fiscal nos parece equivocado pues se parte de una errónea comprensión de lo que es un reparo e incluso resulta contrario a la prohibición de la reforma peyorativa al limitarse el ejercicio del derecho de defensa de los contribuyentes quienes pueden rectificar sus declaraciones y aceptar las observaciones del fisco con el objetivo de acceder a una rebaja en las multas mediante el acogimiento al régimen de gradualidad, sin que ello deba significar a su vez, una renuncia al ejercicio de su derecho de defensa al restringirse la impugnación de los reparos que dieron lugar a la rectificación realizada durante la fiscalización. Así pues, este pronunciamiento permite al ente fiscal ejercer una mayor presión sobre los contribuyentes (formales), respecto a los cuales el aceptar los reparos en la etapa de fiscalización elimina la posibilidad de defender sus intereses en una instancia posterior.

Ahora bien, en declaraciones dadas por el actual ministro de economía, Pedro Francke, hace unas semanas tenemos que se indica que se combatirá la elusión y la evasión fiscal, para lo cual trabajará con el Poder Judicial, porque muchas deudas dependen de esta institución resuelva con rapidez[1]. Al respecto cabría indicar que todos debemos estar de acuerdo con que se refuerce al poder judicial de forma tal que esta entidad se pronuncie con mayor celeridad, sin embargo, este reforzamiento que se hace en aras de combatir la elusión y la evasión fiscal no puede significar en forma alguna influenciar la opinión de los magistrados que deban resolver las controversias fiscales. El reforzar al Poder Judicial, en tanto entidad imparcial, no debe ser entendida como una garantía a favor del Estado en el sentido que las controversias serán resueltas conforme a sus pretensiones, sino que los pronunciamientos de este poder del Estado deben realizarse siempre en aplicación de nuestra regulación sin considerar influencia externa alguna dentro de un plazo razonable.

Asimismo, en la referida entrevista, el ministro señaló también que es momento que los empresarios tengan un gesto con el Perú y paguen sus deudas tributarias; indicando además que se va a fortalecer a la SUNAT para que fiscalicen a los grandes deudores. Queremos entender que por grandes deudores se refiere a los contribuyentes que tienen importantes saldos pendientes de pago a favor del fisco, y no exclusivamente a las denominadas grandes empresas, pues ello implicaría caer en el facilismo de fiscalizar a los contribuyentes formales, referido líneas arriba. La definición mencionada, debe incluir también a aquellos contribuyentes que se encuentran en la informalidad y no sólo a aquellos que siendo formales pueden tener saldos pendientes. Y es justamente respecto a los primeros donde consideramos que se deben ampliar los esfuerzos del fisco peruano.

Es necesario tener claro que uno de los fundamentos que sostiene la atribución de cargas impositivas en nuestro país es el principio de capacidad contributiva, sobre la base del cual un sujeto es susceptible de que se le aplique una determinada carga en tanto haya externalizado dicha capacidad mediante la renta, el consumo o el patrimonio. El Estado debe buscar que aquellos que pese a manifestar una capacidad contributiva no cumplen con sus obligaciones fiscales tanto formales como materiales lo hagan. Es pues, la capacidad contributiva externalizada por los contribuyentes que se encuentran en una situación de informalidad lo que justifica que se someta a gravamen a estos contribuyentes por la riqueza generada. A ello debe aunarse la aplicación del principio de igualdad, previsto en el artículo 74 de la Constitución, y según el cual corresponde un tratamiento equitativo a los sujetos que se encuentren en condiciones iguales (y de forma distinta a quienes se encuentren en circunstancias diferentes), debiendo entonces someterse a un mismo nivel de control y fiscalización a los contribuyentes informales que pese a tener una manifiesta capacidad contributiva, tal como lo hacen los sujetos formales, no son sujetos a control ni supervisión alguna por parte del fisco que se materialice en una efectiva recaudación respecto al patrimonio acumulado y no declarado.

No pretendemos sostener que se deba realizar una acción fiscalizadora excesivamente agresiva en contra de las personas calificadas como informales, pero sí resulta necesario que se impulse su formalización a efecto que tributen en la justa medida que resulte aplicable.

Esperamos entonces, un cambio en la perspectiva a través de la cual se mira el problema de la elusión y evasión fiscal en nuestro país, debiendo procurarse fomentar la formalización de los contribuyentes que se encuentran en la informalidad.

Dr. Gonzalo Alonso Escalante Alpaca

Agosto 2.021

(Socio del Área Fiscal en Zegarra Aguilar Abogados – Profesor Titular de Derecho Tributario en la Universidad Católica San Pablo (Arequipa – Perú)