LA RECIENTE MODIFICACION DE LA LEY PENAL TRIBUTARIA

LA RECIENTE MODIFICACION DE LA LEY PENAL TRIBUTARIA

– Asociación ilícita tributaria y previsional –

(Hacia el totalitarismo de Estado en materia fiscal)

Dr. Jorge Patricio Vergara

Con motivo del Proyecto de Ley elaborado por el Poder Ejecutivo Nacional ingresado en la Cámara de Diputados del Congreso Nacional el 17 de junio de 2003, incorporando la figura de la asociación ilícita para quienes cometieren los delitos previsto en la Ley N° 24.769, anticipamos y concluimos en una artículo publicado en este sitio, que dicho anteproyecto iría camino al archivo.

No nos equivocamos pues dicho Mensaje con Proyecto de Ley al que le fue asignado el número 183/03, el siguiente paso administrativo consistió en girarlo al archivo el 18 de junio de 2003.

Sin embargo, el 22 de enero de 2004 apareció publicada en el Boletín Oficial la Ley N° 25.874 que incorporó como inciso b) del articulo 15:

“El que a sabiendas … concurriere con dos o más personas para la comisión de alguno de los delitos tipificados en esta ley, será reprimido con un mínimo de CUATRO (4) años de prisión” y c)

“El que a sabiendas …formare parte de una organización o asociación compuesta por tres o más personas que habitualmente esté destinada a cometer cualquiera de los delitos tipificados en la presente ley, será reprimido con prisión de TRES (3) años y SEIS (6) meses a DIEZ (10 años). Si resultare ser jefe u organizador, la pena mínima se elevará a CINCO (5) años de prisión”

No se alcanza a comprender cómo si los medios de comunicación oficiales anunciaron con vehemencia “la cárcel para evasores”, luego el proyecto es archivado al día siguiente y, en una suerte de inmortalidad reaparece con forma de LEY una norma que, como ser verá, resulta un arma mortífera que tiene el Poder Ejecutivo para encarcelar a todo contribuyente junto a sus asesores impositivos –sean contadores o abogados– que infrinjan el Régimen Penal Tributario.

Según surge del sitio oficial del Congreso de la Nación (www.hcdn.gov.ar y www.senado.gov.ar ) ingresó a la Cámara de Diputados un Proyecto de Ley incorporando un párrafo al artículo 210 del Código Penal, acerca de la figura de asociación ilícita en los supuestos de índole tributaria y previsional. Dicho proyecto ingresó a Diputados el 10 de setiembre de 2003 con el N° 60/03. Al día siguiente fue remitido a la Cámara de Senadores y girado por la Dirección de Comisiones a la Comisión de Justicia y Asuntos Penales.

Mediante moción de preferencia del 19 de noviembre de 2003 ésta dictaminó el 26 de noviembre de 2003 siendo tratada y aprobada por la Cámara de Senadores ese mismo día con modificaciones para luego girarse a la Cámara de Diputados quien, mediante el procedimiento establecido en el artículo 81 de la Constitución Nacional, ambas Cámaras sancionaron la Ley N° 25.874. El Poder Ejecutivo la promulgó mediante el Decreto N° 91 del 19 de enero de 2004.

Nos hemos detenido en la versión taquigráfica de la 19na. sesión ordinaria de la Cámara de Senadores del 26 de noviembre de 2003 –también disponible en los sitios web indicados— y con estupor advertimos que mientras se trataba la Ley de Presupuesto para el año 2004, se introdujo la discusión de la ley comentada, con la intervención de los senadores Pichetto y Agúndez quienes centraron la necesidad de dar rápido trámite a esta ley frente a la solicitud del Poder Ejecutivo de incorporar la asociación ilícita en materia tributaria y previsional.

Así fue aprobada sin más consideraciones que las que planearon los senadores Baglini y Yoma. Aquél se mostró conforme para evitar “que notorios personajes le anden echando la culpa al contador por los delitos tributarios que cometen personalmente” y éste también coincidió con el Proyecto con la salvedad de aclarar que ya existía la figura de la asociación ilícita en el Código Penal de modo que ésta en particular era redundante.

Ese fue todo el trámite y la discusión de un proyecto de ley que estaba creando figuras delictivas con penas mínimas inexcarcelables de tres años y medio y cuatro años de prisión y cuya punición es claramente inconstitucional por violar el principio de razonabilidad de las leyes.

En efecto, conforme al principio republicano de gobierno los actos legislativos deben ser racionales, es decir, que deben ser los medios adecuados para la obtención de los fines propuestos. Por ello corresponde al Poder Judicial el sostenimiento del principio republicano cuando la selección de los medios es groseramente inadecuada, en forma que, ya deja de ser una cuestión de mero criterio político, para pasar a ser una solución arbitraria y ciega a toda luz racional.

La seguridad fundamental del individuo, dice Ricardo NUÑEZ, no consiste en hacer lo que quiera el jefe del Estado, sino en hacer lo que le permite la ley que dicta el Congreso, correspondiendo su efectivización concreta a los jueces independientes, con su correspondiente control de constitucionalidad.

La determinación de la pena debe estar basada en la gravedad del hecho y en la culpabilidad, y sentirse como justa por la colectividad. La gravedad de las sanciones penales constituye en general una característica del Estado totalitario que pretende afianzarse por brutales amenazas penales, renunciando a la proporción de culpabilidad entre hecho y pena.

Más aún por el hecho de tratarse de leyes cuyo bien jurídicamente protegido es el régimen de la hacienda pública y el sistema de la seguridad social. Y si tenemos en cuenta que el artículo siguiente al modificado, esto es el 16 de la Ley N° 24.769 extingue la acción penal si se incurre en los delitos de evasión simple de tributos y de recursos de la seguridad social, no vacilamos en afirmar que el Estado quiere expoliar al contribuyente y profesional asesor bajo amenaza de efectivo presidio, si no satisface la pretensión del organismo recaudador.

Es indudable que la Constitución, al asignar competencia legislativa en materia penal al Congreso de la Nación no le ha extendido un cheque en blanco. Por tal razón siempre corresponderá a los jueces, en cada caso, establecer si el legislador se ha mantenido dentro de los límites a la vez restrictivos de libertad y creadores de libertad trazados por la Ley Fundamental, en cuya interpretación no cabe soslayar los principios de la infranqueable barrera de la “política criminal”.

El Congreso de la Nación al subordinarse al capricho del Poder Ejecutivo creando la figura de una “asociación ilícita especial” y agravar las penas mínimas tornándolas inexcarcelables para los contribuyentes y profesionales asesores, no ha hecho más que imponer el terror del Estado pues quien quiere intimidar mediante la pena tenderá gradualmente a reforzar ese castigo y quienes estén apenas sospechados de haber cometido tales delitos, se verán automáticamente privados de libertad por imperio del artículo 316 párrafo segundo del Código Procesal Penal de la Nación.

Así como en anterior oportunidad auguramos el archivo del Proyecto de Ley enviado en ese entonces al Congreso por la Jefatura de Gabinete de Ministros, aguardamos de nuestros jueces la oportuna declaración de inconstitucionalidad de la Ley N° 25.874.

Jorge Patricio Vergara

Especialista en cuestiones penales

patriciovergara@redesdelsur.com

Abril 2004

ANEXO

REPÚBLICA ARGENTINA
VERSIÓN TAQUIGRÁFICA

(PROVISIONAL)

CÁMARA DE SENADORES DE LA NACIÓN
35̊ Reunión – 19ª Sesión ordinaria – 26 de noviembre de 2003

Presidencia del vicepresidente de la Nación, licenciado Daniel Osvaldo Scioli,

del señor presidente provisional del H. Senado, ingeniero José Luis Gioja,

del señor vicepresidente del H. Senado, doctor Marcelo Eduardo López Arias

y del señor vicepresidente 2̊ del H. Senado, don Pedro Salvatori

Secretarios: señor Juan Héctor Estrada y señor Carlos Alberto Machiaroli
Prosecretarios: señor Juan J. Canals, señor José D. Canata y señor Alfredo A. Luques

Asociación ilícita tributaria y previsional

Sr. Presidente. — Tiene la palabra el señor senador Pichetto.

Sr. Pichetto. — Señor presidente: queríamos hacer un apartamiento del tema en cuestión para abordar una cuestión que es importante para el gobierno, como es la figura de la asociación ilícita penal tributaria.

En su momento, vino al Senado una sanción de la Cámara de Diputados que planteaba la inserción de esta figura en el artículo 210 del Código Penal. Ahora bien, como desde el punto de vista de la técnica penal no era de ninguna manera conveniente, se hizo un trabajo de consenso en la Comisión de Seguridad y Justicia, que preside el señor senador Agúndez —fue una tarea de elaboración y de análisis profundo— que dio por resultado una muy buena estructura normativa en una ley especial. Este dictamen agrega a la figura la intención del dolo, que tiene que tener toda figura penal.

Creo que de este modo le estamos dando respuesta a lo que nos está pidiendo el gobierno para luchar contra la evasión y, fundamentalmente, no cayendo en una situación de inconstitucionalidad.

Por eso, solicito que se le dé la palabra al señor presidente de la Comisión de Seguridad y Justicia, senador Agúndez, para luego votar la iniciativa sin debate, en un tratamiento rápido, y continuar posteriormente con la discusión del proyecto de ley de presupuesto.

Sr. Presidente. — Primero, vamos a habilitar el tema.

En consideración la moción de apartamiento del Reglamento propuesta por el señor senador Pichetto.

Si no se hace uso de la palabra, se va a votar.

— La votación resulta afirmativa.

Sr. Presidente. — Aprobada.

Tiene la palabra el señor senador Agúndez.

Sr. Agúndez. — Señor presidente: ratifico lo dicho por el señor presidente del bloque justicialista, en el sentido de que había un dictamen de la Cámara de Diputados y, por otro lado, un proyecto originario del Poder Ejecutivo. Llegado aquí el proyecto al Senado, la comisión lo trató en reiteradas oportunidades, pero no se alcanzaba el consenso necesario, porque el mensaje del Ejecutivo modificaba el artículo 15 de la ley penal tributaria y la Cámara de Diputados lo transformó en un apartado segundo del artículo 210 del Código Penal, con lo que no estábamos de acuerdo.

En consecuencia, a partir de eso teníamos dos dictámenes totalmente distintos que, efectivamente, no podíamos tratar en este tiempo. Esto fue aprobado en la Cámara de Diputados, en septiembre de este año. Sé de los apuros que tiene el Poder Ejecutivo con relación a este tema y sé también de la importancia de ceder del bloque justicialista, en el sentido de hacer una mejor estructura, aunque vuelva la iniciativa a la Cámara de Diputados y seguramente se demore unos días más en su tratamiento y posterior sanción.

Por lo tanto, nos fijamos en que este dictamen consensuado tuviese y contuviese dos cuestiones fundamentales. Por una parte, darle al Poder Ejecutivo un instrumento idóneo para luchar contra la evasión y ponerle el traje a rayas al evasor, como dice el presidente. Pero, por otro lado, respetar a ultranza el principio de legalidad del artículo 18 de la Constitución Nacional, que implica tener presente el concepto de tipicidad del Derecho Penal argentino, que es la base insoslayable del principio de defensa en juicio, que todos los argentinos y nosotros fundamentalmente, los legisladores, debemos que hacer cumplir.

Ustedes saben que ha sido cuestionada en varios fallos la redacción actual del artículo 210 del Código Penal, que se refiere a la asociación ilícita, porque está precisamente en el Título de los delitos contra el orden público. Al respecto, el fallo “Stancanelli” fue claro y concreto; se trataba de una evasión impositiva y previsional, pero sin embargo no estaban dadas las condiciones para la asociación ilícita por cuanto era un tema totalmente alejado de ese título vinculado con el orden público.

Además, y ustedes lo saben perfectamente, existe otro fallo del juez Federico, que declaró inconstitucional el artículo 210, porque la legislación argentina no tiene delitos de peligro abstracto, es decir que no sigue la teoría alemana a este respecto. Por lo tanto, lo que nosotros pretendíamos era volver a adecuarlo, como dice el propio mensaje del Poder Ejecutivo, a la ley penal tributaria.

En ese sentido, modificamos el CD 60/03, sacando la modificación del Código Penal y llevándola a la estructura orgánica que tiene la ley 24.769 en el artículo 15. Así, hemos reformulado ese artículo en tres situaciones. El inciso a), es propio de la ley vigente, la 24.769. El inciso b) contempla el caso de concurrencia de dos personas juntamente con la que comete el delito, entonces, por el número de actores, se levanta el mínimo de la pena en caso de que no se compruebe la asociación ilícita. El inciso c) es precisamente la asociación ilícita específica para este tipo de delito.

Es cierto lo que indican algunos senadores, como el senador Yoma. Yo había pensado lo mismo que él, en el sentido de que no podíamos hacer un tipo de asociación ilícita para cada delito, porque el día de mañana nos van a decir que hagamos la asociación ilícita para el delito de abigeato. Pero realmente se trata de un apuro que tiene el gobierno, que necesita esto. Es algo muy específico, porque cuando se hace una asociación ilícita para el robo, necesita auto sin patente, armas y una serie de cosas. Pero en este caso, se trata de otras cosas, como un soporte magnético, intelectualidad, es decir, todo esto que involucra una especificación mayor. Por eso el Poder Ejecutivo ha remitido esta iniciativa.

Además, no se han modificado las penas, que son las mismas de la asociación ilícita. Pero hemos querido introducir una serie de contenidos que fundamentalmente hacen al principio de legalidad. Hemos introducido modificaciones en el artículo 15, con relación al que a sabiendas comete uno de estos tres delitos encuadrados en los tres incisos. Y también para el caso de que se formare parte de una organización o asociación compuesta por tres o más personas que habitualmente está destinada a cometer estos delitos. Entonces, me parece que hemos logrado los dos aspectos. Contemplar lo que quiere el Poder Ejecutivo, pero también contemplar lo que tienen que resguardar los senadores y diputados, que es el principio de la legalidad.

No quiero extenderme más. Voy a agregar los fundamentos porque sé que tenemos que seguir con la consideración del proyecto de ley de presupuesto.

Sr. Presidente. — Tiene la palabra el senador Pichetto.

Sr. Pichetto. — Señor presidente: habilitemos a los senadores que quieran insertar su discurso y pasemos a votar en general y en particular.

Sr. Presidente. — Si no se hace uso de la palabra, se va a votar el tratamiento sobre tablas del dictamen de la Comisión de Justicia y Asuntos Penales en el proyecto de ley en revisión, contenido en el expediente CD 60/03.

— La votación resulta afirmativa.

— El texto es el siguiente:

Incorporar dictamen

Sr. Presidente. — En consideración en general el proyecto.

— La votación resulta afirmativa.

— En particular es igualmente afirmativa.

Sr. Presidente. — Queda aprobado por unanimidad. Se comunicará a la Honorable Cámara de Diputados.

Ahora corresponde votar las inserciones solicitadas…

Sr. Baglini. — Pido la palabra.

Sr. Presidente. — Tiene la palabra el senador Baglini.

Sr. Baglini. — Quiero dejar constancia de que ahora el proyecto está mucho mejor que antes. Tengo alguna disidencia particular, dado que mantener el inciso a) como está actualmente en la ley, después de las presunciones tributarias que hemos incorporado en la última reforma a la ley 11.683, es redundante. De todas maneras, me parece que está mucho mejor y evita que notorios personajes anden echando la culpa al contador de los delitos tributarios que cometen personalmente.

Sr. Presidente. — Tiene la palabra el senador Yoma.

Sr. Yoma. — En el mismo sentido que el doctor Baglini, creo que la Comisión de Justicia y Asuntos Penales ha mejorado bastante el proyecto. De todos modos, quiero aclarar que he firmado el dictamen en disidencia parcial porque considero que es absolutamente innecesario crear la figura de la asociación ilícita para los delitos de la ley penal tributaria, ya que la asociación ilícita como figura delictiva existe como tipo penal autónomo en el Código Penal. No hace falta incorporarlo para determinado tipo de delito. En todo caso, lo que puede suceder, al incorporarlo a la ley penal tributaria, es que sufra la misma suerte que sufren los tipos delictivos previstos en la ley penal tributaria; es decir que si se paga se extingue la acción, con lo cual, creo que el objetivo que se está buscando, que es agravar las penas, en realidad no tiene relevancia.

De todos modos, comparto el espíritu del proyecto. Creo que el dictamen de la comisión lo ha mejorado. Por eso he votado favorablemente en general este proyecto, aclarando que voy a insertar las observaciones que tengo.

Sr. Presidente. — Tiene la palabra el senador Pichetto.

Sr. Pichetto. — Solicito que se remita inmediatamente a la Cámara de Diputados —están sesionando— para ver si se puede habilitar el tema en el día de hoy.

Sr. Presidente. — Si hay asentimiento, así se hará.

— Asentimiento.

Sr. Presidente. — En consecuencia, será remitido a la Honorable Cámara de Diputados.

Se van a votar las inserciones.

— La votación resulta afirmativa.

Sr. Presidente. — Quedan aprobadas.