La Resolución Gral. 3710/15 ¿Una limitación encubierta a derechos constitucionales? – Dr. Daniel Zarucki

I.INTRODUCCION. II. PUNTOS CUESTIONABLES DE LA RESOLUCION. III. CONCLUSIONES. IV. POSIBLES SOLUCIONES.

Dr. Daniel Zarucki

1. I. INTRODUCCION

Hace pocos días la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) emitió la Resolución General 3710/15 que implementó un nuevo procedimiento que fijó las condiciones y los criterios generales para la emisión de los certificados que acreditan los conocimientos técnicos para desempeñarse como Despachante de Aduana, Apoderado General de Despachante de Aduana, Agente de Transporte Aduanero y Apoderado General de Agente de Transporte Aduanero, que se consignan en el Anexo I.

El punto conflictivo, radica en lo dispuesto en el artículo 3 referente a los aranceles que deben pagar los interesados en rendir los exámenes para postularse como Despachante de Aduana, Apoderado General de Despachante de Aduana, Agente de Transporte Aduanero y Apoderado General de Agente de Transporte Aduanero, que se consignan en el Anexo III. (Art. 3°) cuyos importes variaron de los originarios 200 pesos hasta los 12000 pesos y 10000 pesos, dependiendo si deben presentarse a rendir exámenes para Despachantes de Aduana, Apoderado de Despachante de Aduana  o Agente de Transporte Aduanero o Apoderado de Agente de Transporte Aduanero,  respectivamente

Con anterioridad  a la norma en trato, lo relativo a los exámenes de capacitación y sus requisitos exigidos por el inciso b) del Apartado 2 del Artículo 41 y el inciso b) del Apartado 2 del Artículo 76 del Código Aduanero estaban regulados por las Resoluciones N° 429/92 (ANA), N° 1.139/92 (ANA), N° 1.261/92 (ANA), N° 1.948/93 (ANA), N° 819/94 (ANA), N° 1.704/94 (ANA), 2554/94 (ANA), N° 529/95 (ANA), N° 1.981/95 (ANA), N° 2.689/96 (ANA), N° 691/97 (ANA) y N° 64/03 (AFIP) destacándose en particular, las dos primeras mencionadas, pues la primera, sentó la bases  sobre las que se establecieron  los temarios y los aranceles que deberían abonar los aspirantes,  en tanto en la segunda, se dispuso que el arancel sería de $200 (Anexo I, punto 2).

Cabe destacar, que todas ellas fueron derogadas por la norma en análisis, conforme lo prescribe el art. 8.

1. II. PUNTOS CUESTIONABLES DE LA RESOLUCION

Si bien se saluda con beneplácito, la iniciativa del Organismo tendiente a elevar el nivel de exigencia a quienes aspiren a obtener la capacitación como Despachante de Aduana y Agente de Transporte Aduanero, lo cierto es que la implementación de un arancel desproporcionado con el propósito de reducir o depurar el acceso a la matricula, no contribuye a ese propósito ; antes bien, se corre el riesgo de priorizar el acceso a la matricula, solo a quienes puedan disponer del dinero para solventarla, en detrimento de quienes acrediten capacidad pero no cuenten con esa posibilidad.

El primer cuestionamiento, radica en la violación de principios de raigambre constitucional como el derecho a aprender conforme el art 14 in fine de la Constitución Nacional. Cabe recordar que el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, al que la Nación Argentina ha adherido y el cual tiene jerarquía constitucional a partir de la reforma de 1994, establece en su art. 13 inc c) que “La enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados, y en particular por la implantación progresiva de la enseñanza gratuita”

El segundo cuestionamiento radica en su colisión con los principios generales que debe reunir un acto administrativo conforme el art 7 de la ley 19549, aplicable en forma supletoria conforme el art. 1017 ap. 1 del Código Aduanero

En primer lugar, es fácil advertir que el acto en cuestión es carente de causa. Nuestra ley de procedimientos administrativos 19.549 en su artículo 7 inc. b) no contiene una definición de causa; solo indica que “deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirven de causa y en el derecho aplicable” A estos fines la causa, es el conjunto de razones de hecho y de derecho que conducen al dictado del acto y como puede apreciarse, en ninguna parte de la resolución analizada, se mencionan razones de peso que justifiquen la inclusión del arancel en cuestión, pues las normas invocadas en los considerandos de la presente,  la Resolución ANA 1139/92 y la Resolución N° 64 (AFIP) del 11 de septiembre de 2003 no son leyes en el sentido formal del termino creadores de un tributo como es la tasa, aquí denominado “arancel”

Vinculado con lo anterior, considero  que además, tampoco  se halla motivación en la emisión del acto. Respecto a este requisito, la ley 19549 en el art. 7 inc e) menciona que el acto administrativo para ser tal “Deberá ser motivado, expresándose en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto, consignando además, los recaudos consignados en el inciso b) del presente artículo” Conceptualmente, puede considerarse a la motivación como “la explicación, manifestación, o exteriorización certera y fundada de las circunstancias fácticas y de los principios generales del derecho o normas jurídicas positivas, como así también de las razones que llevaron al dictado del acto administrativo”

La motivación del acto-enseña BARRAZA– “se encuentra en los llamados “considerandos” ,la explicación de cada uno de los hechos se encuentra en cada uno de esos “considerandos” y la explicación jurídica la encontramos usualmente en el último considerando, que es conocido como “considerando de encuadre legal”³ Este elemento es de suma utilidad pues sirve por un lado, para interpretar y determinar el alcance de lo que el acto administrativo decide, y por otro, permite a los administrados una suficiente defensa de sus derechos

En síntesis, este elemento debe estar presente en todos los actos administrativos, sean particulares o de alcance general, para ser considerados tales, conforme el análisis literal del artículo mencionado en el párrafo anterior, y el criterio sentado por no poca jurisprudencia, entre la que rescatamos  como valiosa, la correspondiente a la justicia chaqueña, sentando un valioso precedente en tal sentido: “En la doctrina administrativa, resulta principio recibido, la obligatoriedad de la motivación de los actos administrativos por parte de los gobernantes”(Superior Tribunal de la provincia de Chaco, sentencia del 31 de mayo de 1982.)

Que en el mismo sentido, la jurisprudencia del Tribunal Fiscal de la Nación ha sido conteste, pues ha expresado que “Para la validez del acto administrativo deben analizarse los vicios respecto de sus elementos esenciales (arts. 7, 8, 12, 14, 17 y concs. de la LPA).Debe tratarse de un defecto tal que provoque la irregularidad del acto, pues las nulidades administrativas se vinculan a los citados elementos del acto (v. Cassagne, Juan Carlos “Derecho Administrativo”, t. II, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1985, págs. 148 y s.s.).Los elementos subjetivos, la causa, el objeto, la forma y la finalidad hacen a la esencia del acto administrativo, sin perjuicio de la notificación o publicidad del mismo, que aluden a su eficacia”.  (TFN Sala E “TRANS INTER S.A.”; Expte. N° 22.392-A., 26.02.09.)

En consecuencia, del contraste entre los considerandos y la incorporación del arancel,  no se halla motivación alguna  que justifique  la inclusión de un monto que excede toda razonabilidad pues para motivar el acto, se sostuvo únicamente que “en atención al tiempo transcurrido desde que se establecieron tales importes, resulta pertinente proceder a adecuar los mismos” sin exponer otras razones que justifiquen un aumento del 1600% en esa gabela, por ende el acto devendría nulo en los términos del art. 14, inc. b), LNPA, por ser la motivación un requisito esencial de todo acto administrativo

En tercer lugar, la norma en trato, violenta lo referente a los procedimientos que deben observarse a los fines de la emisión del acto administrativo para su validez, conforme lo establecido en el art. 7 inc. d) de la LPA. La manda en cuestión, prescribe en su primera parte que “Antes de su emisión deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico.” y en el caso que nos ocupa podemos inferir que ello no se cumple.

A los fines de nuestro análisis y desarrollo, debemos remontarnos a las normas originarias que propiciaron el arancelamiento de los exámenes esto es, las Resoluciones N° 429/92 y  1.139 (ANA) del 14 de julio de 1992 que aprobaron los importes a abonar para rendir los exámenes para Despachante de Aduana y Apoderado General de Despachante de Aduana.

Si se observa en los considerandos de la última de las mencionadas, se alude como fundamento al Decreto 1757/90 de Racionalización del Gasto Público (aun vigente)  que autorizaba a arancelar servicios. (Sobre este punto volveremos más adelante cuando analicemos acerca del arancel como tributo)

Al respecto, el Decreto en su art. 9 prescribe que “Todos los entes centralizados o descentralizados del Estado Nacional que presten gratuitamente servicios al sector privado y/o al sector público, cuya prestación se encuentre arancelada, deberán cesar tal gratuidad. Los referidos entes, como así también todos aquellos que presten servicios gratuitos a cualquier ente público o privado, deberán presentar al COMITE, dentro del plazo máximo y perentorio de TREINTA (30) días a partir de la publicación del presente decreto, deberán presentar un informe que describa los referidos servicios y una propuesta de arancelamiento de los gratuitos. En aquellos servicios que no resulte procedente el arancelamiento, en el mismo término deberán fundamentar dicha improcedencia.”

Que seguidamente, el art. 10 establece: “ Aquellos que prestan servicios actualmente arancelados, dentro del plazo máximo de TREINTA (30) días a partir de la publicación del presente decreto, deberán presentar un informe que describa los referidos servicios, acompañando una justificación de los actuales niveles arancelarios o una reformulación de los mismos.”

En consecuencia, de la lectura conjunta de sus considerandos, el fundamento normativo invocado y su parte dispositiva, no se observa que se haya seguido en la norma que comentamos, el procedimiento prescripto en los artículos de la norma reseñada invocada en la Resolución ANA 1139/92 para justificar una reformulación arancelaria, resultando dicho proceder, contrario a lo dispuesto en el art. inc. d) de la LPA y sancionado con  la nulidad del acto en los términos del art. 14, inc. b) LNPA.

Como refuerzo a lo expuesto, basta con recordar, que en el año 2000, la Asociación de Importadores y Exportadores de la Republica Argentina (AIERA) presentó un recurso de apelación atacando la validez de la entonces Resolución ex ANA Nº 3617/96 que imponía el arancelamiento de la inscripción y su renovación en el registro de los importadores y exportadores, argumentando la actora, falta de sustento normativo de la misma, y, solicitando que cesen los efectos del acto administrativo.

La propia Secretaria de Hacienda, luego de analizado el expediente y las normas aquí involucradas,  señaló, entre otros puntos,  que la resolución  apelada fue dictada sin seguir el procedimiento establecido en el artículo 9º del Decreto Nº 1757/90, lo cual la privaba  del debido fundamento legal, desembocando en el dictado de la Resolución SH 258/2000 que dejó sin efecto el acto recurrido (Mas adelante, volveremos sobre este punto, cuando se analice la cuestión del arancel como tributo)

Que sentado lo que antecede y mediante un razonamiento “a fortiori” es posible inferir entonces, que si para un antecedente de tanta relevancia como el descripto, se logró dejar sin efecto el acto lesivo, en el caso que nos ocupa, debe adoptarse idéntica solución.

En cuarto lugar, la manifiesta desproporción de la actualización aludida en el ANEXO III entre los primigenios 200 pesos de arancel y esta actualización, representa un incremento del 1600%,  lo que nos lleva a concluir, que el acto carece del elemento finalidad que debe contener todo acto administrativo conforme el art 7 inciso f) de la Ley 19.549.

En el caso que nos ocupa, es claro que no existe finalidad, y que en el caso de haberla es encubierta, (algo que veda el articulo antes citado) con el fin de restringir por vía reglamentaria el acceso a la capacitación y posterior matriculación de los aspirantes a Despachantes de Aduana, Agentes de Transporte Aduanero y sus respectivos apoderados, omitiendo lo prescripto en el artículo 42 del Código Aduanero donde se alude a la posibilidad de suspender nuevas inscripciones por razones fundadas y  por tiempo determinado, sin necesidad  de establecer una gabela como sucede con este acto administrativo.

Párrafo aparte merece el origen del arancel que nos ocupa, lo cual nos lleva, casi por decantación a preguntarnos si es o no un tributo, entendido el mismo como una “prestación coactiva exigida por el Estado en virtud de su poder de imperio”

No es ocioso recordar que este arancel, reviste las características de una tasa, concepto que como bien ilustra VILLEGAS “la tasa, (…) según la caracterización general del tributo, (…)  es una prestación que el Estado exige en ejercicio de su poder de imperio. La circunstancia de tratarse de una prestación exigida coactivamente por el Estado, es justamente lo que asigna a la tasa carácter de tributo”⁴. y destaca el referido jurista:”… el mismo carácter de tributo de la tasa torna esencial que únicamente pueda ser creada por ley…”⁵ lo que no se ha dado en la especie.

Por si fuera poco, el insigne jurista, conceptúa que “su hecho generador se integra con una actividad que el Estado cumple y que está vinculada con el obligado al pago. La actuación estatal vinculante es quizá el elemento caracterizador más importante para saber si al enfrentarnos con determinado tributo estamos realmente ante una tasa. Sobre esto la doctrina y jurisprudencia son coincidentes. La Corte Suprema de la Nación ha sostenido que es de la naturaleza de la tasa que su cobro corresponda siempre a la concreta, efectiva e individualizada prestación de un servicio relativo al contribuyente (“Fallos”, 234-663)”⁶

Es claro entonces, que si abonamos la tesis acerca del carácter tributario de la gabela impuesta ello contradice al  propósito declamado en los considerandos de la norma en trato, acerca de la “función primordial de la Administración Federal de Ingresos Públicos de gestionar la aplicación, percepción, control y fiscalización de los tributos nacionales, los recursos de la seguridad social y los recursos aduaneros, así como regular las actividades relacionadas con el comercio exterior” pues de la lectura conjunta de las normas invocadas en los mismos y de la parte resolutiva, no surge facultad alguna que permita autorizar al emisor de la norma a establecer un tributo, pues como hemos visto, la función de la Administración Federal de Ingresos Públicos es “gestionar la aplicación, percepción, control y fiscalización de los tributos nacionales”, no crear tributos

Tampoco parece surgir del marco de lo dispuesto por el inciso b) del Apartado 2 del Artículo 41 y el inciso b) del Apartado 2 del Artículo 76 del Código Aduanero, delegación legislativa alguna que permita crear una tasa, aun cuando se insista en denominarla “arancel”

Si bien es cierto que en la norma en estudio se invocaron como antecedentes, las Resoluciones ANA N° 429/92 y  1.139/92 que aprobaron los importes a abonar para rendir los exámenes para Despachante de Aduana y Apoderado General de Despachante de Aduana, ello de ningún modo permite suponer que dichas normas sean válidas, en particular la última, precisamente porque en los considerandos de la misma alude a un Decreto del Poder Ejecutivo, más precisamente el 1757/90 citado anteriormente.

Si vamos al citado decreto, podemos observar que como sustento normativo se  invocan las leyes 23.696 y 23.697 de reforma del Estado, pero de su lectura no se desprende en forma expresa, facultad alguna de creación de tributos, como lo son las tasas o aranceles, y menos aun delegación al Poder Ejecutivo para su creación

Como ya mencionáramos en el punto anterior, es bueno recordar aquel antecedente de la  Resolución ANA 3617/96 que extendió esos aranceles a los importadores y exportadores y que conforme a sus considerandos era “…menester la adopción de drásticas medidas a efectos de incrementar en forma genuina el flujo de ingresos, ya que cada Ente Público debe financiar su funcionamiento con recursos genuinos, y ajustar su desenvolvimiento a la real disponibilidad de los mismos conforme a lo previsto en el Decreto de Racionalización del Gasto Público (Decreto 1757/90)” y “que el arancelamiento de las inscripciones que se efectúan en el ámbito de la presente Administración Nacional y en conformidad con la legislación vigente no es contradictorio a la alta política de Comercio Exterior impuesta por el Poder Ejecutivo, a través del Decreto 2284/91 (capítulo II arts. 19-33)”, fundamentando el dictado del acto en el “uso de la facultad conferida por el artículo 23 inc. i) y t) de la Ley 22.415”.

Era  evidente que  con la redacción de esos considerandos, se pretendía justificar un  propósito recaudatorio, pues de los fundamentos normativos invocados no surgía en forma evidente legislación alguna que autorizara a crear una especie de tributo como es una tasa, pues el antiguo art. 23 en sus incisos i) y t) de la Ley 22.415 facultaba solamente a “impartir normas generales para la interpretación de las leyes y reglamentos de la materia” y “llevar los registros y ejercer el gobierno de las matriculas de los despachantes de aduana, agentes de transporte aduanero, apoderados generales y dependientes de unos y otros, y de los importadores y exportadores” respectivamente; y ello  no incluía la creación de tasas, tal como sostuvo la Secretaria de Hacienda en la Resolución SH 258/00 quien dejo establecido  “que en lo referente a la pretendida potestad aduanera de aplicar aranceles, que las normas contenidas en el entonces vigente artículo 23, incisos i) y t) del código de la materia no facultaban al servicio aduanero a imponer los aranceles cuestionados” había presentado un recurso de apelación atacando la validez de la solicitando que cesen los efectos del acto administrativo.

En conclusión, conforme se desprende de la lectura conjunta de las normas invocadas en los mismos y de la parte resolutiva, y con la mención del valioso antecedente antes mencionado, sustentamos nuestra postura acerca del no surgimiento, de facultad alguna que permita autorizar al emisor de la norma a establecer un arancel de características tributarias.

1. III. CONCLUSIONES

La defectuosa  redacción de la norma y la imposición de cargas pecuniarias excesivas  para el acceso a la capacitación, vulnera derechos de raigambre constitucional contemplados en el art 14 “in fine” de la Constitución Nacional y el art. 13 c) del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, con jerarquía constitucional que tutela el acceso igualitario a la enseñanza superior.

Otros derechos vulnerados tienen que ver con la validez del acto administrativo, y en el caso que nos ocupa, el acto en trato carece de causa, motivación y finalidad, conforme lo establecido en el art. 7 incisos  b), d) y e) de la ley 19.459, acarreando la nulidad absoluta del mismo en los términos del art. 14 de la citada manda

Desde la faz tributaria, el establecimiento de un arancel, equivalente a una tasa, viola el principio de legalidad en materia tributaria que establece que los tributos solo deben crearse por ley (art. 4, 75 inc. 1 y 2 y concordantes de la Constitución Nacional) pues de los antecedentes  normativos invocados no ha surgido facultad alguna de creación de tributos en cabeza de la Administración

1. IV. POSIBLES SOLUCIONES

Entendemos que la solución propuesta en el art. 3 y en el ANEXO III de la Resolución AFIP 3710/15  podría dejarse sin efecto mediante el dictado de una nueva norma o bien de una modificación del importe a niveles que disten de ser confiscatorios, pues la mera circunstancia de abonar los importes establecidos solo va a garantizar que accedan a la instancia examinadora quienes puedan permitírselo. Si lo que se busca, es limitar el acceso a la matricula de operadores de comercio exterior, solo deben emitir una nueva resolución debidamente fundada en el art. 42 del Código Aduanero, que en consonancia con la realidad de nuestro comercio exterior, limite tales accesos hasta tanto el panorama se normalice

Otra solución posible, seria actualizar los planes de estudio, incorporando a las asignaturas actuales, nociones de Derecho Administrativo como exigencia previa al conocimiento del Derecho Aduanero, porque en definitiva, la Aduana es un organo de la Administración Publica y en lo que no está expresamente regulado por el Código Aduanero, rigen los principios generales del procedimiento administrativo conforme lo establecido en el art 1017 ap. 1 del Código Aduanero que remite a  la ley 19.549 y su decreto 1759/72

BIBLIOGRAFIA:

¹BARRAZA, Javier Indalecio: “Manual de Derecho Administrativo” 2005, Buenos Aires,  La Ley,  página 266

²BARRAZA, Javier Indalecio: “Manual de Derecho Administrativo” 2005, Buenos Aires,  La Ley,  página 273

³BARRAZA, Javier Indalecio: op. cit.,  página 273

⁴VILLEGAS, Héctor B. “Curso de  Finanzas, Derecho Financiero y Tributario, 7ma edición, Ediciones De Palma, Buenos Aires, 2001, pág.90

⁵VILLEGAS, op. Héctor B. cit. Pag.90.

⁶VILLEGAS, op. Héctor B. cit. Pag.90.