LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS ¿ ES EL CAMINO A SEGUIR PARA ENFRENTAR LA CRIMINALIDAD DE LA EMPRESA?

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS ¿ ES EL CAMINO A SEGUIR PARA ENFRENTAR LA CRIMINALIDAD DE LA EMPRESA?

Dra. Alicia Cristina Vivián

El derecho penal económico constituye hoy día un ámbito de extraordinaria importancia  dentro de la dogmática penal y la política criminal atento el riesgo que representa la criminalidad vinculada al sistema económico, dentro de la cual, a su vez,  juega un rol protagónico  la relacionada a la empresa,  pues  la empresa y el empresario conforman  el eje del  intercambio de los bienes y servicios, tanto  en las economías nacionales  como en las regionales.

En este sentido, la criminalidad de la empresa, ha sido definida como el conjunto de delitos que se pueden cometer a partir de una empresa o a través de entidades colectivas[1], por las personas físicas que actúan para ella,  ya sea  al margen de la organización empresarial o en perjuicio de ésta.

Por lo tanto, los delitos de empresa permiten  distinguir dos comportamientos delictivos: los de los integrantes de la empresa   contra la empresa misma ( tal por ej.:  la estafa o administración fraudulenta)  y los propios de la empresa o persona jurídica contra   bienes jurídicos o intereses externos y ajenos a ésta  ( por ej.: el contrabando).

Estos últimos comportamientos presentan, a diferencia de los primeros,  una escisión entre la acción y la responsabilidad del sujeto individual y el colectivo, lo cual genera problemas dogmáticos y de imputación penal  que nos  llevan  a la formulación, en lo que a los fines del presente interesa,  del siguiente interrogante:

¿Puede la empresa ante esta situación y como expresión de una voluntad colectiva, ser considerada sujeto de derecho  penalmente   responsable?

La respuesta a esta pregunta se hace  necesaria a la hora de buscar  un camino   para enfrentar la criminalidad empresaria.

El tema cuya discusión no está cerrada,  es analizado particularmente  en los países cuyos derechos penales se forjaron sobre la base del  derecho continental europeo[2], es decir, en aquellos, tal nuestro caso,  donde el derecho penal ha sido concebido como un  sistema de imputación cuyo eje es la persona física, y bajo el cual  no es admisible la responsabilidad penal de las personas jurídicas respecto de las cuales se acuñó el principio: societas delinquire non potest.[3]

Este principio no ha sido  históricamente estable, ya que  la responsabilidad de las personas jurídicas fluctuó  según  su importancia social y económica y  según, la concepción del derecho penal habida en el momento histórico que se analice.

Así por ejemplo en el derecho romano,  donde la figura de la persona jurídica no era conocida en los términos actuales, se  reconocían derechos subjetivos a los conjuntos de personas y se admitía  la  responsabilidad penal  solo en relación a los entes públicos (el municipio) y para el  supuesto en que  la ciudad se hubiera enriquecido mediante engaño cometido por el preceptor de impuestos, en cuyo caso, Ulpiano  reconocía a favor de  esos conjuntos de personas el derecho  subjetivo  para exigir,   mediante  la actio de dolo malo (acusación) la devolución de lo obtenido mediante el  fraude.

Esta responsabilidad se expandió en la  Edad Media tanto al campo civil como al penal de la mano del auge  social, político y económico de  las corporaciones, y se mantuvo  hasta que  los canonistas  acuñaron el concepto de persona jurídica como ficta (tal cual la conocemos hoy día),  y el dogma de societas delinquire non potest, para justificar que la titularidad de los derechos de la organización eclesiástica  pertenecían a Dios y no a  la totalidad de sus fieles, y para evitar que la organización  fuera alcanzada por  las sanciones canónicas.

Ello llevó a Inocencio IV  a sostener que la corporación era una persona ficticia , sin alma y sin voluntad, y por ende irresponsable, como respuesta entonces a necesidades exclusivamente pragmáticas de la vida estatal y eclesiástica.

Hacia el siglo XIV  Bartolo de Saxoferrato tomó la idea de persona ficta  para justificar, sobre la base de la identidad de cualidades entre las personas físicas y las jurídicas, la capacidad delictiva de estas últimas.

Esta situación se mantuvo hasta finales del siglo XVIII.

A partir de allí,  las ideas  iluministas y las del derecho natural produjeron  una profunda modificación social, que se tradujo en una nueva concepción filosófica del estado, la sociedad y el individuo, el cual   aparece como autodeterminado y libre.

Así el autoritarismo medieval y el poder de las corporaciones cedió frente a la monarquía absoluta y las ideas de la ilustración que veían en el estado el único poder capaz de limitar los derechos individuales, quedando el ámbito de su actuación  prácticamente eliminado.

Esta  nueva realidad política y la ubicación que adquirió el individuo en la concepción social,  fundó un criterio de responsabilidad cuyo eje fue y es: el hecho propio y el individuo.

En este contexto Malblanc, sostuvo que las personas jurídicas no tenían ni  capacidad delictiva ni posibilidad de  comprender la aplicación de la pena, y que  su responsabilidad  era en realidad responsabilidad de sus miembros, en la medida que la  pena pudiera ser atribuida tanto a los miembros actuales como futuros,  lo que  llevó a sostener que la responsabilidad de la persona jurídica era insostenible.

La teoría sobre la irresponsabilidad de la persona colectiva se hizo doctrina dominante  en el ámbito del derecho penal consolidándose con Savigny.

Este autor analizó el problema no como los canonistas, es decir desde el punto de vista práctico sino en función de la relación  persona – derecho.

Así sostuvo que la libertad de voluntad era la esencia del ordenamiento y que el derecho protegía mediante el poder jurídico  la libertad ética del ser humano. La voluntad como concepto bio-sicológico  pasa a ser entonces la sustancia de la personalidad jurídica, de lo cual se deriva que solo la persona  física como ser dotado de esa voluntad era capaz de ser sujeto y titular de derechos y de generar relaciones jurídicas, mientras que las corporaciones, al carecer de esa voluntad, solo podían ser personas fictas aunque se expresasen por medio de sus representantes, ya que  esta voluntad  les  podía ser atribuida como propia  pero no como real en sentido ético.

Por ello sostuvo Savigny que  las personas jurídicas podían ser sujeto de derecho civil pero no penal porque éste  trata de personas pensantes y con voluntad, debiendo entonces quedar excluidas de éste[4], consolidándose así el principio: societas delinquire non potest.

En igual sentido se manifestaba Feuerbach,  para quien  la persona jurídica no  podía ser sujeto activo de un delito, porque carecía del conocimiento que era necesario para la determinación de la voluntad de la acción u omisión contraria a la ley.

En consecuencia, la idea rectora de la dogmática jurídica del siglo XIX se configuró sobre la base de la persona física como  sujeto éticamente responsable, donde la ética según Kant  se presentaba como una buena o mala voluntad, y donde el delito era concebido  como una manifestación de voluntad mala, que lesionaba derechos subjetivos.

Como reacción a este concepto del delito, Birnbaum elaboró la teoría del bien jurídico sosteniendo   que  su objeto era un bien y no un derecho subjetivo.

Ello sumado a las ideas de Jhering, quien consideraba a la sociedad   como un ser animado ubicándola al lado de  los animales y los hombres, llevó a otorgar la categoría de persona a las corporaciones.

Sobre estos principios O.V. Gierke elabora la teoría orgánica o de la personalidad real de la asociación , sosteniendo que  las personas jurídicas al igual que las físicas eran organismos con voluntad,  la que en este caso era  expresada por medio de sus órganos.

El fundamento de esta personalidad no está en el concepto prejurídico de sujeto al que refería Savigny , sino en el ámbito social, pues se considera que son personas porque le son imputables socialmente los efectos de las relaciones jurídicas que son capaces de realizar al serles atribuida la titularidad de  bienes jurídicos.

Su teoría que aún se aplica en el ámbito del commonn law y del derecho administrativo sancionador, permitió reconocer , por primera vez, que la persona jurídica no es algo que existe frente o junto a sus miembros sino que precisamente existe a través de ellos , y que por lo tanto son   capaces de acción y de culpabilidad, en la medida  que sus órganos  actúen dentro de sus competencias estatutarias.

Von Liszt fue uno de los seguidores de esta teoría. Aceptó la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y sostuvo que no había distinción entre la capacidad de acción civil o penal, ya que quien puede concluir contratos, también puede concluir contratos ilícitos o usurarios o incumplirlos [5]. No obstante ello, no pudo adecuar esta responsabilidad a su teoría del delito, porque los  conceptos de acción y culpabilidad, entendidos, el primero como   movimiento corporal puesto  en  marcha  por un acto psíquico activado por la representación de su contenido, es decir, por la  conciencia, y el segundo  como el concepto jurídico autónomo (ni ético, ni religioso) que se  expresaba en el dolo o culpa, eran inviables para la persona jurídica.

En consecuencia y ante la imposibilidad de la imputación, Von Liszt compatibiliza sus ideas proponiendo la instauración de un sistema de doble vía , el cual habilitaría la imposición de sanciones a sujetos no culpables  mediante  medidas de seguridad fundadas en razones de utilidad y de seguridad.

La teoría clásica de Von Liszt, se ve superada por las ideas finalistas de Welzel,  dentro de cuya estructura también   se plantea la discusión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas motivada por un lado, por el creciente predominio de las corporaciones en los ámbitos económicos y comerciales y por otro,  por su imposición legal[6].

La discusión fue zanjada negativamente por la doctrina alemana no obstante haber existido sentencias que impusieron penas pecuniarias a una sociedad anónima y a una cooperativa minera. Para así  concluir analizaron   la capacidad de acción y  de culpabilidad vinculando esta última con la función de la pena. Así si bien algunos autores como Rotberg[7] sostuvieron la posibilidad de acción y otros como Engisch , a quien luego siguió Jeschechk [8]la negaron,  la mayoría de los autores consideraron que la persona jurídica no podía ser sujeto de derecho penal  porque era incapaz de culpabilidad, ya que al no tener capacidades emocionales (voluntad y capacidad para conocer) y para autodeterminarse no podía decidirse a favor o en contra del derecho,  en consecuencia, no se le podía  atribuir culpabilidad, entendida ésta  con un concepto normativo equivalente a  un juicio de reproche ético frente al autor por no haber actuado conforme al derecho. Por otra parte, la función de la pena entendida ésta como el mal que debe ser sentido o sufrido por parte del autor también se consideró como motivo para negar la responsabilidad.

Por lo tanto, este repaso histórico nos demuestra que la responsabilidad penal de las personas jurídicas fue un concepto siempre discutido, y que desde Savigny  hasta ahora el derecho penal concebido en razón de la persona física ha sido  una valla infranqueable al momento de justificarla.

No obstante este marco dogmático adverso, la doctrina ha intentado e intenta sortear ese escollo a través de la elaboración de nuevas teorías, a fin de justificar dogmáticamente las necesidades de la política criminal.

En este sentido se elaboraron  dos modelos:

–  El modelo de responsabilidad por atribución, y,

–  El modelo de responsabilidad por el hecho propio.

El primero de ellos, supone transferir a la persona jurídica la responsabilidad del hecho delictivo cometido  por las personas físicas que integran la organización,  en la medida que éstas   actúen  como sus órganos o representantes.

Su fundamento está en la teoría de Gierke la cual supone, como ya se expuso,  que los actos funcionales cometidos por sus órganos son atribuibles como propios de la persona jurídica, pudiendo dichos actos ser de comisión activa o de comisión por omisión, en este caso  en la medida que el actuar de un inferior sea consecuencia de la omisión por parte de los órganos superiores de sus deberes de vigilancia, coordinación o  selección [9].

Este  modelo, que  impera en el marco del derecho administrativo sancionador tanto argentino como alemán , así como también en el penal anglosajón ( identificación doctrine), presenta para el derecho penal continental europeo , y por ende también para el nuestro  problemas que han llevado a su descarte  y sustitución por los modelos de responsabilidad directa[10].

Así se dice  que esta teoría deviene inviable en los casos en que la persona física fuera inculpable, ya que  ello hace imposible  la transferencia de responsabilidad a la persona jurídica, considerándose también  que, si bien no acarrea  problemas desde la perspectiva de la teoría del delito, pues los elementos de acción, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad son analizados en función de la conducta del órgano, si los presenta en relación a la imputación de la responsabilidad subjetiva, pues el dolo y la culpa de la  personas físicas actuantes no puede ser transferido a la persona jurídica, so pena de admitirse una responsabilidad  objetiva la cual es impropia  en el derecho penal aunque no en el  civil o administrativo.

Estos inconvenientes provocaron entonces el rechazo de esta tesis y la elaboración de la teoría de la responsabilidad directa.

En este modelo  no hay transferencia de responsabilidad, ya que  ésta  es directa pues nace a consecuencia del hecho propio de la persona colectiva y con independencia de  la responsabilidad individual de la persona física que realiza el hecho.

La persona  jurídica es considerada por lo tanto  sujeto de derecho penalmente responsable.

Ahora bien, la configuración de la persona jurídica como sujeto de derecho plantea problemas en el marco de la teoría del delito  que demandan superar, no solo los conceptos clásicos de acción y culpabilidad, sino también el concepto clásico de norma penal, puesto que si ésta es concebida en este sentido,  es decir , como directiva de conducta, como norma de determinación, que requiere  para su comprensión  de racionalidad y valoración , es indudable que la persona jurídica no puede ser su destinataria, ya que ésta carece  de autoconciencia y libertad por ser éstos atributos propios de la persona física.

Así lo entienden por ejemplo: Gracia Martín,  la jurisprudencia  y la doctrina mayoritaria española, quienes sostienen  que las personas jurídicas no pueden ser sujetos de derecho penal porque  carecen de las aptitudes que les permitan  comportarse en los términos que la norma reclama.

En cambio,  si tal como afirma Silva Sánchez la norma es tomada en el sentido que Jakobs la define, es decir, como  aquella expectativa de conducta institucionalizada que por su relevancia para la identidad normativa de una determinada sociedad requiere de ser   protegida mediante sanciones penales,  es posible afirmar que las personas jurídicas pueden ser sus destinatarias,  porque éstas  al ser agentes sociales y económicos reales, son  al decir de  Jakobs   centros de imputación, por ende,  destinatarias de expectativas sociales y por tanto responsables  de la frustración de esas expectativas.[11]

Pero esta teoría, tal como se manifestó,  no solo ha debido superar los problemas  de la norma , sino también   los que  se derivan del concepto clásico del delito y de sus categorías,   particularmente de la acción y de la culpabilidad, puesto que si el delito es entendido como un obrar humano que se basa en la autoconciencia de  la persona como ser racional, la sanción a una persona jurídica no puede de ninguna manera ser considerada como pena en el sentido clásico, mediante la que se compense la lesión de la libertad imponiéndole al delincuente la pérdida de su propio derecho de libertad[12] .

La solución al problema se encuentra para algunos autores dentro de la teoría clásica y se logra adaptando sus conceptos a la persona jurídica para quien  crean conceptos que le serán propios, mientras que para otros la solución está en la elaboración de una nueva teoría del delito en la que los conceptos sean comunes tanto   para las personas físicas como para las jurídicas.

Dentro  del primer sector doctrinario, y en relación a la capacidad de acción, algunos autores como Hirsh, Stratenwerth, Volk, Otto,   consideran  la acción realizada por el representante u órgano en nombre  de la corporación como propia de ella, y   resuelven el problema aplicando los principios de la coautoría y  de la autoría mediata.

En igual sentido se expidió nuestra Jurisprudencia al sostener que: la autoría recae sobre la persona jurídica , sin perjuicio de la responsabilidad individual que pueda corresponder a los miembros que han intervenido en la perpetración de los hechos punibles, conforme las reglas que rigen la participación criminal….la voluntad de la sociedad es independiente de la voluntad de la persona individual.[13]

Para otros autores, por ejemplo Tiedman y Brender[14] la capacidad de acción queda justificada  en el reconocimiento legal de la persona jurídica como destinataria de una norma.

Afirman que la exigencia legal hacia la persona jurídica, supone su capacidad   para   cumplir o infringirla, por ende para actuar y ser responsable, lo cual podría llevar a justificar, al no resolver de antemano los presupuestos de imputación,  la mera responsabilidad objetiva, razón por la cual se la critica.

Esta línea de pensamiento también ha sido sostenida por nuestra Jurisprudencia en materia de contrabando manifestando que: en la actualidad la responsabilidad penal de las personas de existencia ideal encuentra sustento en diversas disposiciones legales vigentes, no solo en las mencionadas del Código Aduanero sino, por ejemplo, en la modificación del art. 43 del Código Civil ( texto según ley 17.711), por el cual anteriormente se prohibía ejercer acciones criminales contra las personas jurídicas y ya no se lo hace.[15]

Para el segundo sector doctrinal, conforme manifiesta Silvina Bacigalupo, la respuesta ha de buscarse en el marco de algunas de las ideas elaboradas por funcionalismo jurídico de Jakobs[16], quien formula un análisis sistémico del delito y la pena, llegando a una fundamentación  preventivo-general  positiva del derecho penal, mediante la traslación a este ámbito de la teoría sociológica de los sistemas de Luhman.

Para Jakobs no es sujeto el que puede prevenir o impedir un hecho, sino el que puede ser competente para ello, ya que la persona es concebida no como un producto de la naturaleza sino como un sistema, como un proceso de comunicación.

Luego desde este punto de vista, es claro que sujeto de responsabilidad puede serlo tanto una persona física como jurídica ( ambos son sistemas), en la medida que el acto  realizado por la persona física que actúa para ella haya sido dentro del marco estatutario y contexto social de la persona jurídica, actuando en nombre o interés de la misma ( interés para la organización), no pudiendo imputársele  aquellos actos realizados por un órgano fuera del marco estatutario o por un órgano impuesto o no elegido por la persona jurídica.

Por lo tanto bajo estas premisas no serán  las acciones en sentido natural las determinantes del comportamiento delictivo, sino los sujetos de responsabilidad, es decir los sistemas , cuyo imput puede estar configurado tanto por la sique y cuerpo como por los estatutos y órganos, y en la medida que sean capaces de  originar resultados output, es decir, de trasmitir comunicaciones falsas al sistema jurídico  que le generen   responsabilidad penal.

Pero el problema mayor que presenta la teoría de la responsabilidad directa o dicho de otro modo la configuración de la persona jurídica como sujeto penal no  está en la acción sino  en la culpabilidad[17].

Al respecto las soluciones intentadas, al igual que en el caso de la acción,  se enmarcan en  dos líneas de pensamiento: las  que  han tratado de elaborar conceptos propios para la persona jurídica en el marco de la teoría clásica, y las que buscan un concepto único.

Dentro de las primeras encontramos  las siguientes posiciones[18] :

– Las que consideran que la culpabilidad no legitima la aplicación de sanciones a las personas jurídicas y por lo tanto buscan esa legitimación en otros principios, tales como: la necesidad de prevención de los bienes jurídicos, el interés público y la peligrosidad.

– Las que fundamentan la culpabilidad en los errores de organización ( culpabilidad de organización), y,

– Las que proponen  un sistema especial de responsabilidad penal para las personas jurídicas.

Dentro del primeras  aparece  Schunemamm para quien,  la base de legitimación de la aplicación de penas a las personas colectivas (ya sean administrativas o penales) se encuentra  en el estado de necesidad del bien jurídico, de manera tal que la  pena habrá de aplicarse solo   cuando la protección del bien jurídico no se pueda alcanzar sino es por ese medio.

Para esta  teoría la aplicación de una sanción penal  requiere los siguientes presupuestos:

– La existencia de una verdadera situación de necesidad, es decir, la existencia de una verdadera amenaza que no  puede ser resuelta de otra manera.

– Que la medida sea idónea para provocar el control interno de la empresa, pues tiene un fin de   prevención especial.

– Y que sea proporcional de manera que no vulnere otros valores fundamentales del ordenamiento.

Silva Sánchez[19] critica esta posición porque  considera que  es dudoso que se puedan  separar estas ideas de la idea de peligrosidad y  a las sanciones de las medidas de seguridad.

Por su parte,  Stratenwerth,   legitima la aplicación de sanciones de carácter criminal en el interés público, pero no a través de  la aplicación de penas sino mediante la aplicación medidas de seguridad orientadas en criterios de prevención general.

Considera como acciones imputables a las personas jurídicas solo las cometidas por quienes tengan funciones directivas y en la medida que el hecho refiera a la actividad de la empresa y aunque exista o no un beneficio para ella; sustituyendo  el fin tradicional de las medidas de seguridad de  prevención especial por el de prevención general, dado que está en juego  el interés general ,  el evitar la  vulneración del derecho.

Otro enfoque dentro de los que buscan otros principios legitimantes lo da   Otto, para quien  lo relevante no es la actitud criminal de la persona jurídica sino el descuido peligroso de sus organizadores, es decir , el peligro potencial de la acción. Sostiene , entonces , que la peligrosidad potencial  que entraña la actividad empresaria, es la que requiere de medios preventivos y represivos, que produzcan efectos tanto hacia el futuro como hacia el pasado, lo cual lo lleva a decir  que esta posibilidad no se podrá encontrar en el derecho penal hasta tanto no se supere   el aspecto personal de la culpabilidad,  es decir, en la medida que no  se logre la despersonalización del sujeto, lo cual considera  aún inviable, ante un sistema constitucional de responsabilidad individual, aunque el  funcionalismo lo plantee, por lo cual  se inclina por aceptar  el sistema de responsabilidad de carácter administrativo.

Dentro del segundo grupo de teorías, es decir,  de los que proponen reformular el principio de  culpabilidad adaptándolo a las personas jurídicas rebajando  sus exigencias se encuentra Tiedman.

Este autor, quien habla de la  culpabilidad de  organización,  considera  que el delito surge en la empresa  por un  error de organización, es decir, porque no se  tomaron  las   medidas de cuidado necesarias   para garantizar un negocio ordenado y no delictivo. La omisión  justifica el reproche .

Toma los principios de la actio libera in causa, y a sí por sobre el hecho individual  sanciona la falta de cuidado en un momento anterior que hubiese permitido evitar el resultado.

La utilización de esta doctrina es criticada porque demanda  una libertad de decisión que la persona jurídica no tiene y además, porque  el defecto de organización se asemeja  más a una regla de transferencia hacia la persona jurídica de la responsabilidad de la persona física que omitió los deberes de organización y vigilancia que pesaban sobre ella, que a la culpabilidad en sí, lo que lleva a ver en esta teoría un tipo de responsabilidad por imputación.

Por último, dentro del primer grupo de teorías, se encuentran las que  proponen la creación de un sistema de responsabilidad  penal especial para las personas jurídicas, ante el reconocimiento de la inviabilidad del sistema penal fundado en el sujeto individual, el rechazo de toda tesis que proponga una adaptación de las categorías dogmáticas a la persona jurídica y las necesidades de política criminal  que obligan al derecho penal a responder.

Entre ellos Volk  considera que el derecho penal por su significado simbólico es el medio más efectivo para luchar contra este tipo de criminalidad, para lo cual propone la creación de un sistema de imputación paralelo al de la persona física.

Considera necesario  limitar los hechos que pueden ser imputados a una persona jurídica  a aquellos que hagan a la actividad de la empresa,  y en la medida que sean ejecutados por un órgano o representante de la misma, pero sin llegar a establecer como debería conformarse ese sistema de responsabilidad colectiva.

También Heine ha elaborado un sistema de imputación especial para las personas jurídicas teniendo en consideración la elevación del riesgo específico de la actividad empresarial, proponiendo una culpabilidad por la conducción empresarial.

Lampe  por su parte considera  que la responsabilidad penal se debe atribuir a toda unidad que tome parte en la vida social, ya sea una persona física o un fenómeno social organizado , como son las personas jurídicas, a quienes define como  un sistema social  organizado  de conformidad a las exigencias de la ética social.

Entonces frente a  la culpabilidad personal aparece  la culpabilidad social, la cual no se constituye por haber permitido la realización del injusto sino por haber  creado o cultivado la filosofía u organización empresaria criminal que le dio lugar, lo cual es criticado por Silvina Bacigalupo para quien  esta postura  puede llevar a imputar a la  empresa cualquier sospecha  de actividad criminal[20].

Ahora bien , todas las teorías expuestas hasta el momento  son difíciles de sostener   porque ninguna  se ha podido desprender de la culpabilidad entendida como reproche ético o social, es decir, de la culpabilidad  y de la pena concebidas para un individuo  autodeterminado y libre.

Pero la perspectiva puede cambiar si la culpabilidad es considerada bajo aspectos funcionales relacionados con los fines de la pena, lo que implica vincular  la culpabilidad con aspectos de prevención.

Así para los funcionalistas  lo que legitima la aplicación de una pena  no es la idea de retribución  (la cual exige que el sujeto  haya podido actuar de otra manera, situación de difícil comprobación   y que supone  operar bajo la hipótesis de cómo se hubiera comportado otro en su lugar),  sino la idea de prevención, lo que pone de manifiesto que las cuestiones de política criminal,  no son algo indiferentes al concepto de culpabilidad, sino que son su fundamento.

Esta idea de prevención  libera, al decir de Silvina Bacigalupo[21]a la culpabilidad de una característica que solo se le puede atribuir a una persona física demostrando la crisis en torno al sujeto.

De manera entonces,  que las ideas de Jakobs en razón de la cuales se establece que   concurre la culpabilidad cuando la sanción penal es necesaria para el restablecimiento de la norma, darían sustento a la segunda postura doctrinal referida,  al permitir establecer un concepto común de culpabilidad aplicable a las personas físicas y a las jurídicas, pues  ambas  tendrían capacidad para poner en cuestión esa vigencia , y por ende, para ser sancionadas cuando dicho restablecimiento  no se pueda producir sino es con la aplicación de una pena, lo cual en el caso de las personas colectivas acontecería  cuando ello no se logre  con la mera sanción de las personas físicas intervinientes o  con  otras medidas acumulativas.

Sin embargo y no obstante ello lo cierto es que hoy día el funcionalismo tampoco permite superar con éxito el problema de la culpabilidad puesto que sobre él pesa aún la idea del individuo como único sujeto social tanto para  Roxin  [22], como para Jakobs quien en sus últimos trabajos mantiene en la configuración del sujeto un referente material determinado por la persona y cuyo ámbito normativo se encuentra dado por el ciudadano, de manera que la persona penalmente responsable pasa a ser la persona autoconciente , es decir, algo más que un mero centro de imputación[23].

En consecuencia, todo lo reseñado hasta el presente nos refleja que un derecho penal elaborado en base a la persona física resulta insuficiente para responder frente a  conductas ilícitas realizadas por  un sujeto complejo  como es una persona jurídica.

Y que  ninguna teoría, ha sido capaz de responder con éxito a los problemas dogmáticos y prácticos que presenta la responsabilidad penal de la persona jurídica, pues, ninguna ha podido  cambiar con éxito el paradigma de societas delinquire non potest.

Tampoco, ninguna ha planteado cual será  el sistema de  imputación que habrá de establecerse por un lado: para impedir los beneficios o ventajas que pueda obtener una persona jurídica por el injusto cometido  y por otro, para  fomentar el control interno  de manera que se  impida dentro del ámbito de la empresa la comisión de infracciones, la vulneración de deberes o el enriquecimiento a través del injusto.

Asimismo ninguna ha definido, con el respaldo dogmático necesario los problemas que por ejemplo se presentan con relación a: quienes serán  los destinatarios de la ley penal, cual   será el vínculo que deberá existir entre la persona que actúa y la sociedad, cuales serán los presupuestos de  responsabilidad: por ej.  si deberá o no existir un beneficio económico a consecuencia del ilícito, cuales serán los tipos de delitos que darán lugar a  la sanción, por ej.  si se limitará exclusivamente para conductas disvaliosas en el campo penal económico o en otros campos, tal como por ej. lo sostiene Hirsch , quien incluye el delito homicidio cuando el mismo se produce a consecuencia de actividades empresarias relacionadas por ejemplo, con  productos peligrosos para la vida, etc.

Por otra parte, no se debe perder de vista que muchas de aquellas propuestas a favor de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, son respuestas dogmáticas frente al hecho consumado que constituye  su reconocimiento legal en base a criterios  políticos no penales, y que llevaron a autores como Aftalión a decir: la tesis de la irresponsabilidad penal de las personas jurídicas colectivas es insostenible, frente al hecho irrefregable de que existen leyes que les imponen sanciones penales….Si un hecho penal no se compagina bien con las definiciones del delito dadas por la llamada “teoría del delito” , ¡peor para ésta! . Las teorías deben acomodarse a los hechos y no al revés.[24]

Y que además encontraron fundamento en el Estado de Bienestar soberano, fuertemente dirigista e intervensionista.

Pero hoy en día  el paradigma del Estado es otro, ya que éste, tanto en nuestro caso como en el europeo, se encuentra inmerso en un proceso de integración, el cual supone la construcción de un nuevo orden jurídico en base nuevas relaciones ya sea entre los estados o entre éstos y sus sociedades e individuos, dentro del cual la empresa constituye un pilar importante en el  intercambio de los bienes y servicios comunitarios.

Y donde por lo tanto, la criminalidad de la empresa, adquiere una  perspectiva que supera el ámbito nacional, y que exige de soluciones  regionales o comunitarias viables y eficaces.

Por lo tanto, ante este contexto  ¿ es la responsabilidad penal el camino para enfrentar la criminalidad de la empresa? ¿se debe  seguir insistiendo en buscar las soluciones dentro del derecho penal, so pena del sacrificio de sus principios rectores y de teorías que no resuelven in totum los problemas prácticos ni dogmáticos?

Evidentemente ni la historia, ni la dogmática, ni las cuestiones de política criminal, nos permiten dar respuesta positiva a ese interrogante,  pues  a mi entender, el carácter de ultima ratio del derecho penal, no justifica su expansión a costa del sacrificio de su concepción, cuando el ordenamiento cuenta con otras vías alternativas y eficientes para ello, máxime si tenemos en cuenta  que el derecho penal constituye por lo menos hasta hoy y  en el marco de los procesos de integración  una potestad no delegada, de manera  que  las soluciones que se puedan aportar desde el derecho penal para enfrentar  problemas comunitarios como  el de la criminalidad empresaria,  no serán únicas ni podrán ser  aplicadas  de manera armónica y uniforme a todos los ciudadanos de los países integrados, coadyuvando   la multiplicidad de soluciones nacionales  a la ineficacia de las mismas.

Y cuando, por otra parte, esa expansión no resuelve  el verdadero problema de esta cuestión, cual es:  la responsabilidad de las personas individuales que bajo el velo protector de la voluntad societaria cometen por acción u omisión los delitos en trato, ya que la responsabilidad de la persona jurídica sumado a la complejidad organizativa puede provocar el efecto contrario: la impunidad de los verdaderos responsables.

En consecuencia considero que la solución al flagelo de la criminalidad empresaria debe estar dada ,en lo que hace a la responsabilidad de la persona jurídica, y en la medida que no surja una teoría del delito que admita su configuración como sujeto de derecho penal, en el campo del derecho administrativo, puesto que éste permite lograr no solo la punibilidad de la empresa sino también soluciones normativas armonizadas que permitirán,  en el marco de la integración regional, combatir las acciones empresarias en todas sus expresiones porque  no debemos perder de vista que los delitos económicos suponen en general violaciones a normas reglamentarias de actividades, que en su mayoría se encuentran   fuertemente controladas o reguladas por el Poder administrador , tal el caso por ejemplo del sistema financiero, tributario o aduanero.

En consecuencia la intervención  del derecho administrativo se torna doblemente efectiva ya que por un lado permite la punibilidad de la empresa a consecuencia por ejemplo de procesos penales en los que puede estar inmersa, mientras que por otro,  actúa sobre ésta  a través de la reglamentación ( la que puede tener  alcance comunitario o regional)  y del control de sus actividades, pudiendo llegar mediante procedimientos administrativos  a  desentrañar  las acciones típicas y las  personas físicas que actuaron en nombre y beneficio de la corporación con mayor eficacia que el derecho penal y la justicia penal, atento fundamentalmente el grado de especificidad de estos ilícitos.

Por otra parte, el derecho sancionatorio administrativo cumple con los principios que hacen al Estado de Derecho , ya que aunque matizados, se le aplican los principios generales del derecho  penal.

Así el principio de legalidad, nullum crimen, nulla poena sin lege, se encuentra garantizado, pues las conductas sancionables y  las penas solo pueden ser establecidas por ley  por imperio de nuestras normas constitucionales.

Mientras que el principio de culpabilidad se flexibiliza sobre todo  dentro de nuestro derecho administrativo al aceptarse la acreditación objetiva del resultado típico, en la medida que la decisión quede sujeta al control judicial efectivo tal como lo sentó nuestra Corte Suprema en Fernández Arias[25] .

Por otra parte en cuanto a la  pena, no existe entre la sanción administrativa y la penal  una diferencia objetiva en su naturaleza que valla más allá de las cuestiones históricas, ya que ambas son expresiones del poder punitivo del Estado , a punto tal que un mismo bien jurídico puede ser protegido por técnicas administrativas o penales.

La multa administrativa no difiere de la penal, y la opción entre unas y otras por parte del legislador se funda  solo por razones de política criminal, tal como por ejemplo lo relevan los procesos de despenalización habidos en varios países europeos en donde se ha trasladado desde los jueces penales a la Administración la represión de los llamados delitos de bagatella.

El derecho  administrativo y el penal aparecen entonces,  protegiendo  el orden social conforme sus fines y paradigmas, dando una respuesta  al problema originariamente planteado  mediante una solución que conjuga, ante el flagelo de los ilícitos empresarios, principios y eficacia jurídica.

Dra. Alicia Cristina Vivian

Master en Derecho Administrativo de la Universidad Austral y actual cursante de la Especialización en Derecho Penal.

Su colaboración la realiza en el marco del convenio suscripto entre Aduananews.com y la Asociación de Graduados de la Universidad Austral- Capítulo Facultad de Derecho y Universidad Austral

avivian@net-g.com.ar

Abril 2004