¿ La simple mentira constituye contrabando ? Un desacertado criterio jurisprudencial que atenta contra la correcta diferenciación entre la infracción y el delito aduanero – Dr. Guillermo Vidal Albarracín (h)

¿ LA SIMPLE MENTIRA CONSTITUYE CONTRABANDO ? UN DESACERTADO CRITERIO JURISPRUDENCIAL QUE ATENTA CONTRA LA CORRECTA DIFERENCIACIÓN ENTRE LA INFRACCIÓN Y EL DELITO ADUANERO

por Dr. Guillermo Vidal Albarracín (h)

SUMARIO: I.- Importancia del tema en análisis II.- Breve síntesis de los hechos III.- Fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico IV.- Comentario v.- Conclusión.

I.- Importancia del tema en análisis

En el régimen penal aduanero vigente, no hay un criterio legal para diferenciar el delito de la infracción aduanera, motivo por el cual su distinción debe hacerse a través de una interpretación sistemática.

Así, se configurará uno y otro supuesto, según la mayor o menor afectación del bien jurídico tutelado, esto es, según el grado de dificultad o entorpecimiento que la conducta provoca en el ejercicio de la función de control sobre la importación y exportación de mercadería ([1]).

Esta postura, que es la única que permite respetar la concepción del derecho penal como ultima ratio del ordenamiento jurídico ([2]), debe ser razonablemente complementada a través de una pacifica jurisprudencia que funcione como limite frente a la actual expansión del derecho penal sobre la actividad económica.

Si bien pueden reconocerse esfuerzos en ese sentido dentro del «derecho penal tributario» ([3]), el fallo en comentario demuestra que no ocurre lo mismo en la materia aduanera.

II.- Breve síntesis de los hechos

Un extranjero residente en la Argentina retorna a su país y bajo el régimen de equipaje no acompañado, remite todo su mobiliario que incluye cuadros, estatuas y algunos animales embalsamados.

Dicho régimen, que se encuentra previsto en los artículos 488 y siguientes del Código Aduanero y que es complementado por la Resolución Nº 3751/94, exige en lo que aquí interesa que: “La solicitud de salida del equipaje no acompañado, que se realice en jurisdicción de la Aduana de Buenos Aires deberá ser efectuada por los interesados o sus representantes … La mencionada solicitud deberá ser acompañada por … b) Lista detallada de todos los efectos a remitir, por triplicado;» ([4]) (dicha lista se llama en la práctica «packing list”).

Además, si bien se establece que «el equipaje acompañado y no acompañado será revisado en forma selectiva» ([5]), expresamente se dispone su verificación obligatoria cuando la suma de los bultos a enviar supere el metro cuadrado ([6]).

Siguiendo la normativa aplicable, la empresa contratada al efecto procedió a documentar la operación en cuestión a través de la presentación de una solicitud particular, acompañando en la misma un detalle de todo el mobiliario a remitir al exterior.

El servicio aduanero verificó la mercadería y al advertir que algunos elementos requerían una autorización de exportación previa, consideró que la descripción debía ser más exhaustiva y detuvo la operación, dándole intervención al Juzgado de turno en orden al delito de contrabando.

Luego de elevadas las actuaciones al juez interviniente, se instruyó el pertinente sumario y se ordenó el secuestro de la mercadería detenida.

Ante ello, la defensa planteó, entre otras cuestiones, la excepción de falta de acción por manifiesta inexistencia del delito imputado, que fue rechazada, primero por el juez de primera instancia, y luego por la Cámara Nacional de Apelaciones del Fuero a través del fallo que aquí comentamos.

III.- Fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico

Tal como se destacó en el punto anterior, la defensa promovió la excepción de falta de acción por manifiesta inexistencia de delito prevista en el art. 339, inc. 2º del Código Procesal Penal Nacional, por considerar que el supuesto delito de contrabando que constituye el objeto procesal de la causa, no se había configurado.

Dicha excepción, inspirada en el principio contenido en el art. 18 de la Constitución Nacional «nullum crime, nulla pena sine lege», tiene como finalidad impedir una persecución penal por un delito inexistente.

Tal como lo ha destacado la jurisprudencia y la doctrina “si bien, como regla general, no puede cuestionarse la existencia de delito por vía de la excepción que se prevé en el art. 339 inc. 2° del Código Adjetivo, pues aquel extremo se vincula con la cuestión de fondo examinada en el proceso principal, este principio general reconoce una excepción cuando surge con tal evidencia y de modo indubitable la inexistencia de delito» ([7]).

Dicha manifiesta inexistencia del delito no fue aceptada por los integrantes de la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, quienes señalaron que «el requerimiento fiscal de instrucción … se refiere a un comportamiento engañoso ante la autoridad aduanera, al gestionar la exportación de obras de arte y animales embalsamados declarando que se trataba de efectos personales y del hogar

De tal manera, afirmaron que «ese comportamiento puede resultar constitutivo de delito de acuerdo a lo previsto en el capítulo I, del título I, de la sección XII del Código Aduanero (ley 22.415)«.

Por ello, concluyeron señalando que «los argumentos de descargo invocados por los incidentistas pueden ser hechos valer en las oportunidades procesales pertinentes, pero no conducen a que se deba sobreseer anticipadamente porque no se haya podido promover la acción penal«.

IV.- Comentario

Si  bien la decisión en comentario no pone termino final a la cuestión planteada, sí constituye un peligroso precedente que pone en jaque al principio de subsidiariedad del derecho penal.

En tal sentido, contrariamente a lo expuesto por la Sala A de la Cámara de Apelaciones del fuero Penal Económico, consideramos que la exportación de obras de arte y animales embalsamados, a través del régimen de equipaje no acompañado, declarando que se trata de efectos personales o del hogar, no puede nunca constituir delito de contrabando.         Veamos porque.

Tal como surge de la síntesis de los hechos aquí efectuada, toda la mercadería fue declarada y puesta a disposición para el control del servicio aduanero.

Ello permite descartar en forma terminante la aplicación de la modalidad de contrabando prevista en el art. 863 del Código Aduanero por resultar evidente la inexistencia del ardid exigido por el tipo ([8]).

Lo mismo cabe señalar respecto al inciso d) del art. 864 que prevé como acciones típicas la ocultación, el disimulo, la sustitución o desvió de la mercadería que debía someterse al control aduanero ([9]).

Así las cosas, se advierte que la cuestión se centra en la modalidad prevista en el inciso b) del artículo referido, que no exige la concurrencia de un ardid o engaño ([10]).

Esta hipótesis delictiva comprende los casos en que se vierten declaraciones falsas dentro de la documentación necesaria para la importación o exportación de la mercadería, con entidad suficiente como para dificultar o impedir el control del servicio aduanero y con intención e idoneidad para variar el tratamiento aduanero o fiscal que correspondiere ([11]).

De tal manera, no corresponde considerar que cualquier declaración inexacta u otra diferencia injustificada en la que sólo se acredita prima facie el dolo, deba caer dentro de sus previsiones, pues requiere de un plus objetivo (entidad e idoneidad) que implique una mayor afectación al bien jurídico tutelado.

Esta cuestión se ve con más nitidez en el caso del equipaje, pues las simples mentiras sobre su contenido que se dan todos los días en las fronteras de nuestro país, no superan el ámbito infraccional, ya que para configurar contrabando, necesitan de algo más, como por ejemplo la utilización de un doble fondo o el acondicionamiento engañoso de la mercadería transportada.

Dicha postura permite diferenciar en forma correcta el ámbito infraccional del delictual, respetando el principio de subsidiariedad del Derecho Penal.

Veamos el siguiente cuadro ([12]):

Llevando tales pautas al supuesto en análisis, se advierte que la cuestión relativa a si alguno de los bienes debió ser descripto de manera más detallada o si se incumplió con la obligación de obtener un certificado previo a la exportación, resulta manifiestamente ajena al ámbito delictivo, pues carecen del respaldo objetivo que la figura penal exige.

En tal sentido, si bien es cierto que el sistema aduanero se encuentra basado en la confianza (régimen general a través de la declaración comprometida), también lo es que dentro de ese sistema existen regímenes especiales que presentan diferentes particularidades (régimen de equipaje).

Así, al tratarse de bienes personales que desde hace años conforman la decoración de una vivienda, es una circunstancia esencial que le da al suceso características propias del equipaje, que, repetimos, es un régimen aduanero especial y de excepción dentro de las diferentes destinaciones que se cumplen en el comercio internacional de mercadería.

Por ello, en el supuesto analizado ni siquiera hay una declaración falsa (o si se quiere inexacta), sino a lo sumo incompleta, por haber declarado la mercadería según su destino o fin (forma de descripción avalada por el régimen especial [14]) y no por sus características intrínsecas.

Por otra parte, atento que como vimos, toda la mercadería fue declarada y puesta a disposición del servicio aduanero para su control, el cual exigía su verificación  obligatoria, cabe concluir la conducta investigada no puede nunca tener entidad suficiente como para dificultar o impedir el control del servicio aduanero, ni idoneidad para variar el tratamiento aduanero o fiscal que correspondiere.

Esto es, para que se configure el ilícito analizado no alcanza sólo con negar la verdad o manifestar una falsedad, pues el tipo exige que dicho propósito tenga cierto respaldo objetivo ([15]).

Dicha conclusión no se ve modificada por el incumplimiento de la obligación de obtener un certificado previo a la exportación, pues dicha omisión, a lo sumo, debería impedir la continuación del trámite de la destinación pretendida ([16]).

Ello no significa que no pueda haber delito de contrabando cuando existe verificación aduanera, sino únicamente que la intervención aduanera obligatoria puede quitar la idoneidad y entidad que la configuración que tal delito exige.

V.- Conclusión

En conclusión, vincular una presunta inexactitud con el principio de confianza que rige en el sistema aduanero, para aseverar que la imprecisa declaración no es una simple mentira, sino un intento con entidad suficiente para dificultar el control aduanero en los términos del art. 864 del C.A., es un yerro que por su magnitud resulta temerario.

Por ello, la investigación de esta irregularidad debió ser extremadamente prudente y no arriesgar un encuadre delictivo hasta que no se haya superado fehacientemente la posible infracción aduanera.

Frente a tal situación, la excepción intentada por la defensa resultaba el mejor camino para corregir la desproporcionada actuación del servicio aduanero pues funcionaría como ejemplo para futuros casos ([17]).

Lamentablemente ello no fue lo que sucedió en el fallo en comentario.

Ahora solo resta esperar que en el momento procesal oportuno, se dicte el sobreseimiento en los términos del art. 336, inc. 3 del Código Procesal Penal de la Nación («El hecho investigado no encuadra en una figura legal»).

Dr. Guillermo Vidal Albarracín (h)

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