LA SUSPENSIÓN DE JUICIO A PRUEBA, COMO SISTEMA ALTERNATIVO A LA APLICACIÓN DEL PODER PUNITIVO DEL ESTADO EN DELITOS TRIBUTARIOS -Dr. Juan Manuel Nicolosi López

LA SUSPENSIÓN DE JUICIO A PRUEBA, COMO SISTEMA ALTERNATIVO A LA APLICACIÓN DEL PODER PUNITIVO DEL ESTADO EN DELITOS TRIBUTARIOS

Dr. Juan Manuel Nicolosi López*

A. Introducción

En este trabajo y a partir de un sistema penal en crisis, se intentará demostrar los aspectos más salientes y beneficiosos del instituto de la suspensión de juicio a prueba como un nuevo modelo para resolver conflictos de naturaleza penal-tributaria.

Los Juzgados Nacionales de Primera Instancia como los Tribunales Orales del  fuero Penal-Económico han incrementado en forma notable el número de procesos, sumado a ello su creciente complejidad, desnudando las deficiencias de un sistema insuficiente, que no logra alcanzar los fines de política criminal trazados por el Estado.

Nuestro Código de Procedimientos está estructurado para hechos simples -leves o graves-, con uno o pocos imputados, casos en los que los principios y plazos tienen real aplicación. Cuando se multiplica la cantidad de hechos o personas involucradas, la complicación es insuperable. Más aún, cuando existe alta complejidad en determinados delitos -lavado de dinero, narcotráfico, etc-, que terminan desbordando totalmente el sistema. De allí entonces los procesos que pese a los largos años de tramitación, continúan sin solución.

Este trabajo tiene por objeto mostrar la aplicación del instituto de la suspensión de juicio a prueba, y demostrar la viabilidad del mismo en materia penal-tributaria, contrarrestando aquellas posturas, fundadas y respetables sin lugar a duda, que se alzan contra su aplicación.

Temas como la conveniencia de la implementación del juicio por jurados, la investigación penal preparatoria a cargo del fiscal, nuevas concepciones sobre las teorías de la pena, suspensión de juicio a prueba y juicio abreviado, son hoy debatidos con argumentos altamente elaborados y respetables.

La incorporación de este instituto por el parlamentario obedeció a la crisis evidenciada en el funcionamiento del sistema penal con el principio de legalidad, el que además de resultar costoso, utiliza en forma encubierta criterios de oportunidad que se manejan en los estrados judiciales de modo discrecional, aplicando un parámetro de selección informal (1) y pragmático, por lo que se advirtió la necesidad de incorporar criterios de oportunidad explícitos en nuestro sistema jurídico, posibilitando a los encargados de la persecución penal, frente al conocimiento de la comisión de hechos delictivos, puedan suspender la persecución penal de los mismos -en determinados supuestos-, por razones de conveniencia, utilidad o de asignación de recursos.

Como veremos más adelante, la incorporación del instituto de la «suspensión del juicio a prueba» por la ley 24.316 en el Código Penal de la Nación (arts. 76 bis, 76 ter y 76 quater) ha provocado una virulenta discusión en la doctrina científica y en la jurisprudencia sobre el alcance del beneficio que dicho instituto importa para la persona sometida a proceso (imputado).

B – Concepto. Lineamientos generales respecto del instituto. Interpretación de la norma:

En términos generales podría caracterizarse a esta institución como el derecho que se le brinda a todo imputado de un delito de acción pública que se encuentre comprendido dentro de los supuestos del art. 76 bis del C.P. a no ser sometido a juicio. Se le ofrece al imputado la alternativa de que su conflicto penal sea resuelto por un método alternativo, en el cual, si se dan los presupuestos legales de procedencia, el Estado a través de sus órganos, le suspenderá por un período de tiempo determinado el juicio a prueba, pudiéndole imponer reglas de conducta. Si ellas son observadas por el sindicado en el plazo establecido, no comete otro delito y repara el daño, el Tribunal dictará una resolución de sobreseimiento en su favor por extinción de la acción penal (art. 76 ter, 4° párr., C.P.).

En torno a la interpretación que se ha realizado en doctrina y jurisprudencia respecto del instituto que nos ocupa, podríamos señalar dos posiciones: una restrictiva y una amplia.

Aludiremos como tesis restrictiva a la que sostiene que los distintos párrafos del art. 76 bis del C.P.(1°, 2°, 4°) son complementarios entre sí y se refieren únicamente al grupo de delitos que tienen prevista en abstracto en la ley penal una pena máxima privativa de libertad (prisión o reclusión) que no supere los tres años y además, sólo en los casos que resulte procedente la condena condicional. En general se hace referencia a los delitos de competencia correccional (2).

Los partidarios de la posición restringida fundan su posición en la intención del legislador de regular el instituto sólo a los efectos de los delitos correccionales y afirman encontrar basamento irreductible en los debates y antecedentes parlamentarios.

La tesis amplia, a la cual suscribo, es la defendida por los que entienden que cada párrafo del precepto legal citado reconoce la existencia de distintos grupos de ilícitos a los que la suspensión del juicio a prueba resulta aplicable.

Así, mientras el primer y segundo párrafo del art. 76 bis C.P., comprenden al delito o concurso de delitos que tiene prevista en la ley sustantiva penal en abstracto una pena de prisión o reclusión no mayor a los tres años, conforme al cuarto párrafo del artículo citado, la suspensión es aplicable también a delitos que, no obstante contemplar un máximo de pena privativa de libertad (prisión) superior a los tres años, permiten -en su caso- una condena de ejecución condicional, lo que implica la imposición de una pena de prisión que no exceda de tres años.

Es a no dudarlo la tesis amplia, fundada en la normativa extraída del párrafo cuarto del art. 76 bis del Cód. Penal, la que abrió el más sólido camino entre los autores, tal el caso de Almeyra, Vaiani, Orgeira, y especialmente Alberto Bovino.

Es preciso destacar que :

«… para investigar el sentido adecuado de una disposición a fin de su aplicación a un caso de la vida real, no hay que buscar extra legem, sino intra legem, es decir, entender cuál es la voluntad que vive autónoma en la ley. No se investiga propiamente hablando, la voluntad del legislador, sino la de la ley. La voluntad de la ley vale más que la del legislador. Fuera de la razón jurídica de que una cosa es la ley y otra las opiniones de los legisladores, hay una razón muy sencilla, de carácter histórico social para afirmar la superioridad real de la ley; generalmente, las disposiciones se toman de otras legislaciones, de manera que el texto legal está mucho más cargado de tradición jurídica de lo que sospecha el propio legislador» (3).

Por ello, el análisis de la norma no puede ser meramente formal u objetivo (es decir, limitado a la exigencia de que se trate de un delito correccional); por el contrario, es preciso considerar y evaluar las circunstancias del caso, que en definitiva serán las que permitirán determinar, con criterios de oportunidad y conveniencia, la aplicación de una pena o no.

C. Criterios de Oportunidad:

Este principio de oportunidad, obedece a la concepción » que ve al delito como conflicto y se enrola con las teorías relativas sobre la pena, priorizando la solución real del conflicto» (4).

El no incorporar (legislativamente hablando) de modo expreso el criterio de disponibilidad, el no delimitar su aplicación y alcance nos enfrenta al problema de que hoy tenemos un sistema judicial impedido de dar pronto tratamiento a todos los delitos que cometan (con escasez de recursos humanos y materiales es previsible que hoy se encuentren abarrotados de causas), por lo que los juzgados se ven obligados a utilizar antojadizos y arbitrarios criterios de selección, que en última instancia vulneran el principio de legalidad y no obedecen a ningún criterio de oportunidad concreto, por el contrario, responden a las necesidades de cada tribunal de investigar algunas conductas de la gran cantidad de casos que llegan a sus puertas.

Este principio procesal que más se acerca a permitir el desarrollo de la mediación penal, como método para que las partes involucradas intenten resolver sus conflictos, ofrecería en el caso de los “llamados delitos tributarios” una solución eficaz a la gran cantidad de causas, hoy sin solución.

Las relaciones entre oportunidad y legalidad son especialmente relevantes en la medida en que pueden resultar afectadas garantías constitucionales. Sin embargo no se advierte que mediante el instituto de la suspensión de juicio a prueba, se alteren garantías de raigambre constitucional, por ejemplo, igualdad ante la ley, debido proceso o principio de inocencia. La razón es que la aplicación del mismo sólo procede a pedido del imputado, es un derecho que esta ley sólo le da al mismo. Así, si opta por la suspensión del juicio a prueba debe saber que tiene que reparar el daño a la víctima, y puede verse obligado por algunas de las reglas de conducta establecidas en el art. 27 bis del C.P. (5) que el juez puede aplicar o por otras reglas según entienda el tribunal resulten adecuadas para el caso (6).

Resulta importante destacar que es imprescindible que este nuevo instituto esté acompañado de un control efectivo, de lo contrario no cumpliría ninguna finalidad y su aplicación generaría sensación de impunidad.

D. La suspensión de juicio a prueba y su posible aplicación en el marco de la ley 24.769:

El Código Penal dispone de una norma general ordenadora en su art. 4° que dice «las disposiciones generales del presente Código se aplican a todos los delitos previstos por leyes especiales en cuanto estas no dispusieran lo contrario».

Este principio ordenador hace que rijan todas las disposiciones del Código Penal contenidas en el Libro Primero, salvo disposición en contrario, o que la ley especial contenga un enunciado incompatible con algunos de los dispuestos en el ordenamiento común, ya que en ese caso, la ley especial prevalece sobre la general.

Cabe detenerse en el tema de la suspensión del juicio a prueba o probation (7) regulado en el art. 76 bis del Código Penal, dado que la aplicación de este instituto con relación, primero a la ley 23.771 y luego al texto actualmente vigente ley 24.769, generó opiniones propias de este ámbito

Cuando se incorporó el instituto de la probation al Código Penal mediante la ley 24.316, esta dispuso en su art. 10, «que las disposiciones de la presente ley no alterarán los regímenes especiales dispuestos en las leyes 23.737 y 23.771».

Tanto la doctrina y jurisprudencia se encontraban divididas en torno a la interpretación que correspondía darle a este texto, sosteniendo algunas opiniones que no necesariamente tal mención importaba una exclusión de la probation del Código Penal a las disposiciones de la ley especial, mientras que otros sostenían lo contrario (8).

En este último sentido se había señalado que «la ley 23.771 regula un régimen especial de extinción de la acción penal, sometido a ciertas condiciones y si aceptásemos la posibilidad de aplicar a tales regímenes (…) el beneficio creado por la ley 24.316, se desnaturalizaría el espíritu del régimen penal tributario, posibilitando burlar las pretensiones del fisco» (9).

Esa postura válida, generaba dudas en la aplicación  para el viejo texto de la ley 23.771, no es sostenible para las disposiciones de la ley 24769; siendo unánime la doctrina que, a la luz de una interpretación más armónica, admite la compatibilidad entre el instituto del Código Penal y el de la ley especial.

En efecto, y como bien se ha dicho, «no hay una prohibición expresa ni restricción aparente para aplicar la suspensión del juicio a prueba respecto de los tipos penales consagrados en la ley 24.769» (10), por lo que «si se dan las condiciones de procedencia exigidas por el art. 76 bis y ss. del Código Penal, las reglas atinentes a la suspensión del juicio a prueba deben ser aplicables a los tipos penales regulados en la ley penal tributaria» (11).

De ello se sigue que:

a)La probation del Código Penal abarca incluso a las figuras de los arts. 1 y 7 de la ley 24769 más allá de que éstas puedan ser extinguidas por el procedimiento propio del art. 16 de ese texto. Será una cuestión de circunstancias procesales, los que definirán una u otra opción.

b)Igualmente y en función de los alcances del art. 76 bis del Código Penal, puede aplicarse la extinción de la acción por este procedimiento, a las siguientes figuras de la ley 24769: obtención fraudulenta de beneficios fiscales (art. 4) (12); apropiación indebida de tributos y de recursos de la seguridad social (arts. 6 y 9), insolvencia fiscal fraudulenta (art. 10); simulación dolosa de pago (art. 11); y alteración dolosa de registros (art. 12).

c)Quedan excluidos de la probation, en razón de la escala penal, las evasiones agravadas de los arts. 2 y 8 y el aprovechamiento indebido de subsidios del art. 3. También quedaría vedado el instituto cuando en infracción a algunas de las conductas previstas en la ley 24769, interviniere un funcionarios público en los términos y con los alcances que prevé el art. 13 de dicho texto.

Debe decirse, sin embargo, que la aplicación de la probation es posible, en la medida que se acepte la adscripción a la tesis amplia de interpretación del instituto, en virtud de la cual el mismo se extiende a todos los delitos ya que el quantum de la pena que fija el art. 76 bis. del Código Penal para su procedencia ha de entenderse como la concreta aplicación al imputado (13).

E. Relevancia de la conformidad fiscal:

La hipótesis del párrafo cuarto del art. 76 bis del Cód. Penal parece estar condicionada en su procedibilidad a la conformidad del Ministerio Público.

Así solicitado el beneficio podría suceder que:

a) el fiscal acepta el ofrecimiento de suspensión, con lo que inmediatamente se deberían adoptar los recaudos necesarios para hacer efectiva la suspensión;

b) el fiscal a través de una interpretación restringida de la norma, rechace el ofrecimiento.

Evidentemente, el primer supuesto no merece reparo alguno; sin embargo, en el segundo caso deben formularse algunas precisiones.

En ese sentido, comparto el criterio expresado por Bovino (14) que considera siempre vinculante la posición del fiscal ante el pedido de aplicación de la suspensión de juicio prueba, este autor al referirse al párrafo cuarto del art. 76 bis del Cód. Penal señala «ante este conjunto heterogéneo de casos, que presentan diferencias cualitativas, es razonable requerir el consentimiento del fiscal, a quien el legislador confió el juicio de oportunidad».

Es insoslayable la conformidad del Ministerio Público para su procedencia (CNCasación Penal, sala IV, «Roitman Adrián R.P.» del 30/10/97 -La Ley, 1998-A, 349-; CNCrim. y Correc., sala VI, c. 26.689 «Palacio, M.» del 3/11/94; «A., G.» 16/5/96, ED, 26/9/96; TOral Criminal N° 15, c. 134 «González, J.A.» del 3/11/94, JA, 26/7/95; c. 123 «Basilio, Alberto Oscar» del 4/11/94; TOral Criminal Fed. N° 1, c. 35 «Nieva, Paola Isabel» del 27/9/94).

Sin embargo, algunos pronunciamientos judiciales obviaron la necesaria aquiescencia del acusador público, cuando éste, en su dictamen, no fundamenta el porqué del rechazo, o lo realiza en forma errónea (sala VI, c. 27.102, «Ortiz, J.» del 13 de junio de 1995, ED, 26/9/96 -La Ley, 1996-E, 676 -39.144-S-; c. 27.349, «Daract, D» del 11/4/96; c. 27.249, «Gómez, Angel R.» del 18/4/96; «Loiacono, Rubén A.» del 20/12/96, publicado en La Ley, 1997-D, 626).

En referencia la actividad procesal del Ministerio Público y su posición frente a la doctrina que consagra la obligatoriedad de los fallos plenarios debe señalar que se han dictado tres resoluciones generales en ese sentido:

– Resolución P.G.N. 39/97: En dicha resolución -previo poner de resalto la oscuridad de la ley 24.346 (Adla, LIV-C, 2850) y que el derecho de defensa incluye la posibilidad del imputado de obtener un pronunciamiento que defina rápidamente su situación ante la ley y la sociedad (CSJN Fallos 272:278, 295:50, 300:1102, 305:913, 307:1030)- instruyó a sus subordinados en cuanto a que «resulta conveniente que en las causas criminales en las que pudiera recaer la condena de ejecución condicional, donde se solicita la suspensión del juicio, no sea excluyente de su procedibilidad el máximo de la escala penal».

-Resolución P.G.N. 24/00: Becerra fue más allá y ahondó en la materia. Reivindico sus argumentos en cuanto acogía a la tesis amplia en materia de «suspensión de juicio a prueba” plasmada en la resolución PGN 39/97 y se expidió concretamente respecto de la obligatoriedad de la doctrina plenaria en el ámbito del su Ministerio. Precisó sobre el particular que las disposiciones del art. 10 de la ley 24.050 no vinculan al Ministerio Público Fiscal sin perjuicio de su carácter cuestionable en el ámbito de la organización judicial. En la parte resolutiva del acto administrativo que venimos mencionando instruyó a sus inferiores con el objeto que se expidan favorablemente por la suspensión del juicio a prueba «cuando las circunstancias del caso permitieren dejar en suspenso la pena aplicable, en los términos del art. 26 del Código Penal».

– Resolución P.G.N. 86/04: El actual Procurador Esteban Righi a partir del día 2/08/04, mantiene la plena vigencia de la Res. P.G.N. 24/00 compartiendo los argumentos señalados a favor de la tesis amplia en materia de suspensión de juicio a prueba.

Analizaremos ahora el carácter vinculante del dictamen fiscal para acceder o no al beneficio que -indefectiblemente- debe ser requerido por el imputado.

El tema no es menor máxime si se tiene en cuenta -como venimos señalando- la íntima relación que existe entre la actuación de la fiscalía, el principio de oficialidad y la condición del Ministerio Fiscal de titular de la acción penal pública.

Nos apresuramos a señalar que el consentimiento de representante público es indispensable para acceder a la suspensión.

El principio de oficialidad que germina del art. 71, sólo cede ante el de oportunidad -que es una excepción al primero- y es allí que aparece la figura del representante fiscal como vinculado al progreso de la acción siendo éste, como su titular, el encargado que la misma se inicie, se interrumpa o prosiga. En su facultad de indicar la suspensión no desapodera al Poder Judicial del «ius dicere» habida cuenta que sólo se expide sobre el progreso de la acción, extremo que le está vedado al tribunal de enjuiciamiento. Por ello, concluimos que el dictamen fiscal que muestra su aquiescencia para la suspensión resulta de obligatoria homologación por parte del tribunal de mérito (15).

Asimismo, existen posiciones contrarias, que entienden que sin perjuicio de que a los efectos del párr. 4° del art. 76 bis Cód. Penal es necesaria la conformidad del Ministerio Público, ello no implica, en modo alguno, que su negativa sea óbice para que el juez se pronuncie favorablemente.

Ello es así, porque en nuestro ordenamiento procesal el fiscal jamás puede contar con más potestades que el juez para analizar la viabilidad de un instituto como el contemplado en el art. 76 bis del Cód. Penal.

Si la tuviera, tal circunstancia pondría en cabeza del Ministerio Público la exclusiva titularidad de la acción penal y aun del procedimiento; cuando dicha situación, sólo sería admisible en un sistema procesal acusatorio puro (16) cuya estructura es radicalmente diferente al Código Procesal Penal de la Nación -ley 23.984-.

Entienden que el alcance de la aquiescencia del Ministerio Público, a los efectos de otorgar el consentimiento o expresar su oposición a la suspensión del juicio a prueba, sólo puede referirse a la razonabilidad del ofrecimiento tendiente a reparar el daño y medidas compromisorias, y al análisis de las circunstancias concretas del caso que pudieran hacer factible -o no-, la procedibilidad del instituto.

Pero en modo alguno tal potestad puede circunscribirse a la mera fiscalización del cumplimiento de los requisitos formales u objetivos (17).

F. Reparación del daño:

En lo atinente al ofrecimiento de reparación del daño ocasionado, éste debe ser acorde a las posibilidades económicas del imputado, cuya razonabilidad será evaluada por el tribunal. En este aspecto, la conformidad del órgano fiscal (AFIP) adquiere relevancia en cuanto a la procedencia, o no, del beneficio solicitado, mas si acepta la reparación ofrecida.

«El texto del art. 76 bis, párr. 3°, no establece obstáculos insalvables, privilegiando la aplicación del instituto por sobre el concepto de reparación integral del daño emergente del ilícito, al decir ‘en la medida de lo posible’, dejando librado al Juez el juzgamiento de la razonabilidad del ofrecimiento, por lo cual, una pretensión resarcitoria distinta de la ofrecida no puede ser obstar a la concesión del derecho solicitado, por cuanto éste no se halla subordinado sino a las previsiones de la norma citada, todo ello sin perjuicio de los derechos que la parte damnificada pudiera hacer valer en el fuero correspondiente» (CNCrim, y Correc. Sala VI «Rubiolo, Horacio» del 11/7/95, c. 3167).

Entiendo que en los casos, previo a la audiencia de juicio, se hubiere  cancelado la totalidad de la deuda, ya sea en un único pago o a través de un régimen en cuotas, no podrá existir negativa alguna por parte del órgano recaudador (AFIP) en cuanto a la aceptación de la reparación del daño ofrecida por el imputado.

G. Conclusión:

Algunos ven a la suspensión del juicio a prueba como un método alternativo que surge como un nuevo sistema dinámico que permite el equilibrio de todos los valores protegidos por la ley, sean los valores de la sociedad, del que delinque, o de las víctimas. En síntesis, un instituto que permitirá resolver conflictos, en la forma más pacífica posible, privilegiando en todo cuanto se pueda, los métodos de resolución menos adversariales.

De todo lo hasta aquí reseñado es posible colegir que la suspensión de juicio a prueba, amén de posible, es conveniente ya que tendría efectos jurídicos concretos sobre la política punitiva del Estado.

Creo que se están dando los primeros pasos, lentos, pero orientados a salidas alternativas a la aplicación del poder punitivo del Estado, a nuevas formas de resolución de conflictos, mas humanas y resocializadoras del imputado.

El Estado no pueden dejar de lado que su fin es el logro del bien común de toda la ciudadanía y del propio Estado; pero para ello, no basta con cumplir con los fines de política tributaria de recaudación para obtener un rédito político, sino que es necesario tener en cuenta la situación del contribuyente (particular o empresa, base del sustento de aquél) para obtener así un equilibrio en la relación jurídico tributaria -entre Estado y Contribuyente y que se denomina debido proceso legal-, en vez de formular simples declaraciones reclamando la cárcel para los evasores fiscales.

En síntesis, como señalan Orgeira y Vaiani (18) se reconoce en el instituto una doble finalidad:

1) Desafectar del sistema penal, por su escasa trascendencia ciertos conflictos para los que se refleja una pena.

2) Descomprimir de la administración de justicia muchas causas que no importan relevancia político criminal.

La adopción de la suspensión del juicio prueba, como una norma que consagre criterios de oportunidad para disponer de la acción penal sincerará una situación existente de hecho.

Estoy plenamente convencido de la imposibilidad que existe para perseguir todos los delitos con la misma intensidad, en una sociedad compleja como lo es cualquier sociedad moderna, donde los escasos recursos debieran aplicarse de la mejor manera posible para que sirvan a la sociedad a que están destinados. La realidad así lo confirma.

Pretender que la sociedad está interesada en igual medida en la persecución de todos los delitos, es también una falacia.

Es evidente que casos que provocan gran conmoción social son difícilmente olvidables para un sinnúmero de personas e inciden en la credibilidad que la sociedad otorga a los encargados de administrar justicia.

El sinceramiento que se pretende implica reconocer la existencia de escasez de medios para la investigación, persecución y castigo de los delitos, en lugar de la clásica e hipócrita impotencia que deriva del principio de legalidad.

Que nuestra sociedad desconfía mayoritariamente de la administración de justicia, es un dato certero del que dan cuenta todas las encuestas realizadas en los últimos años.

La experiencia anglosajona, que no puede trasladarse a nuestras tradiciones, condiciones y circunstancias, ilustra sobre la alta confiabilidad de que esos pueblos gozan su sistema de administración de justicia, a pesar de que no pretenden perseguir a todos los delincuentes.

Ellos se orientan por un criterio eficientista y sólo llevan a juicio aquellos casos en que estiman posible el éxito de la acusación, sin embargo o, a consecuencia de ello, el pueblo siente que en sus tribunales se hace Justicia. Y ello a pesar de que rige en los mismos el criterio de oportunidad libre, con lo cual delitos graves también pueden dejar de ser perseguidos penalmente.

Como se observa el tema hace a una decisión de política criminal profunda y advirtiendo que lo esencial es que el criterio de oportunidad para la disponibilidad de la acción penal esté legislado, lo que implicará como mínimo un sinceramiento de la situación que se da en la realidad de nuestros tribunales (19).

Notas:

(1) BELLA, Gabriela ; “Alcance de la exclusión del inst. de la susp. de juicio a prueba respecto de la pena de inhabilitación”, LALEY, 2003-B, Pag. 836

(2) VITALE, Gustavo ;»Suspensión del proceso penal a prueba»(aut. citado, Ed. del Puerto S.R.L, 1996).

(3) Conf. Tribunal Oral en lo Criminal N° 15, en la causa «González, Julián A.», del 3/11/94, publicado en JA, ejemplar N° 5934 del 26/7/95.

(4) LEWIS, María Marta, «Principio de legalidad y oportunidad en la mediación penal», cit., p. 124.

(5) BELLA, Gabriela ; op. cit.

(6) BELLA, Gabriela ; op. cit.

(7) ROMERA, Oscar E., “La extinción de la acción penal en los delitos tributarios” LALEY 2004 (26/05/04) cit. autor FREELAND LÓPEZ LECUBE, Alejandro y TAMINI, Adolfo L; «¿probation a la manera americana, a la europea o qué?», J.A. 1994-IV-885.

(8) ROMERA, Oscar E., “La extinción de la acción penal en los delitos tributarios” LALEY 2004 (26/05/04) cit. autor RIQUERT, Marcelo Alfredo; «Cuestiones de derecho procesal penal y penal tributario», Ediar, Bs. As., 1999, p. 197 y ss.

(9) CFCórdoba, Sala A, 5/6/95, «Estado Nacional -DGI- c/ Bochetto, Clide», Rev. Derecho y Empresa, Rosario, 1997, n° 6 p. 231. En igual sentido, de OLAZÁBAL, Julio, op. cit. p. 323.

(10) ROMERA, Oscar E., op. cit.

(11) ROMERA, Oscar E., op. cit.

(12) ROMERA, Oscar E., op. cit.

(13) OLAZÁBAL, Julio. Op. cit., p. 44. Ídem, AVED, Norberto y JULIANO, Mario, «La probation y otros institutos del derecho penal», EU, Bs. As., 2001, p. 24 y ss.

(14) BOVINO, Alberto, «La suspensión del procedimiento en el Código Penal argentino y la Diversión Estadounidense», LA LEY, 1997-C, 1081.

(15) BAEZ, Julio C.; “Probation. Un instituto que debe ser aplicado en toda su amplitud” LA LEY 2004-A, 727

(16) ORGEIRA, José y VAIANI, Eduardo, «La suspensión del juicio a prueba y los delitos con penas mayores a los tres años», LA LEY, 1996-E, 813.

(17) C. C. C. San Martín, Sala II, Causa «Axel, Held N.», del 9/5/95, publicado en JA, N° 5956, p. 95.

(18) ORGEIRA, José y VAIANI, Eduardo, op. cit.

(19) PAZ, Marta; “El principio de oportunidad en el Proyecto de Reforma del CCPN” LA LEY 2001-B, 1084.

Dr. Juan Manuel Nicolosi López

jmniclosi@yahoo.com

Agosto 2005

III. JORNADAS EN PERFECCIONAMIENTO EN LA INVESTIGACIÓN DE DELITOS PENAL ECONÓMICOS ORGANIZADO POR LA PROCURACIÓN GENERAL DE LA NACIÓN ( segunda parte ).

El día jueves 23 se debatieron las “Cuestiones que hacen a la colaboración técnica en el proceso por parte de los auxiliares de la Justicia”.

Los expositores fueron la Contadora Marcela Couselo, la Contadora Patricia Grau, los Doctores Mariano Borinsky, Pablo Emlek,  y Personal de Prefectura.

El expositor  Mariano Borinsky  como Director de la UFITCO –  afirmó que: “La necesidad de un Derecho Procesal Especial en materia penal tributaria y aduanera” y  “la Especialización en el MPF”.

De este modo, comenzó su exposición citando a Belling  en sus conocidas afirmaciones: “El derecho Penal no le toca un solo  pelo al delincuente”, destacando que es necesario un Derecho Penal Procesal y más precisamente, en materia penal tributaria y aduanero, un Derecho Procesal Especial así como la actuación de organismos especializados en la investigación y una firme decisión política de investigar este tipo de delitos. También señaló la vital importancia de la actuación del Ministerio Público Fiscal, el que debe estar dirigido a los delitos de mayor complejidad,  desarmando lógicas criminales.

Así dijo : “…deben impulsarse cambios, uso sistemático de la información, un despliegue más inteligente de todos los recursos humanos y  técnicos para cumplir con el art. 120 de la Constitución Nacional y Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal.”

Como primer obstáculo resaltó que la división de fueros del Ministerio Público Fiscal como reflejo del  Poder Judicial, aludiendo desde ya a la estructura del mismo.

Dice: «…es inútil y entorpece la buena actuación del Ministerio Público». Así resaltó el esfuerzo del Ministerio Público Fiscal en dividir su actuación en agencias especializadas como en la creación de la  UFITCO, Unidad Fiscal de Investigación de delitos tributarios y contrabando.

El Dr. Borinsky reseñó el origen de la Agencia y señaló la necesidad de crear una nueva unidad para investigar y recuperar los activos provenientes de ilícitos.

La expositora Contadora Patricia Grau destacó los siguientes problemas:

La actuación de la DGI en causas judiciales, y la eventual contradicción entre  las sentencias administrativas en instancia del Tribunal Fiscal, producto de recursos contra las resoluciones condenatorias de la DGI, y  la investigación radicada en sede  Penal.

Con meridiana  claridad  explicó que por las competencias asignadas, los funcionarios de la DGI, no se caracterizan por ser auxiliares de la Justicia (que son imparciales, con independencia de criterio, y técnicos auxiliares).  La licenciada expone este punto sobre una de las funciones que persigue la DGI – AFIP, que  resulta de la recaudación impositiva sobre los contribuyentes del sistema.

Refiere que: «Sin embargo, cuando se ha iniciado una causa penal, el juez en la búsqueda de una conducta susceptible de sanción, le requiere la colaboración a la DGI para ampliar información para poder incriminar una conducta, sin atender que la principal función de la DGI es recaudar fondos para las arcas del Estado ; no es un ente imparcial.».

Grau intenta explicar el compromiso del funcionario de la DGI para con su principal  objeto de su labor diaria, objetivo que  posiblemente impediría, luego en la instancia judicial, una visión equidistante como colaborador y auxiliar de la justicia. Grau destaca que : «…en la instancia administrativa la ley prevé la posibilidad de  prescindencia de algunos aspectos del tratamiento probacional que quizás en la etapa judicial resultará obligatoria,, ya que por presunciones bastan para determinar la deuda, consecuentemente. Ello  complica  la certeza que necesitará el fiscal para sostener la acusación si solamente se basa en estas presunciones. De manera que es necesario un accionar conjunto del Poder Judicial y el sector Administrativo.»

Asimismo, resaltó la eventual problemática de que los informes del Cuerpo de Peritos de la Corte cuando no se condice su parecer  con el informe del art 18 de la ley 24769 y la Pretensión Administrativa previa del Órgano Recaudador.

Se señaló también que una vez determinada la pretensión fiscal en sede administrativa, el contribuyente – por lo general presenta recursos ante la Justicia de la Seguridad Social -, al mismo tiempo que la DGI efectúa denuncia penal. Frecuentemente, se han encontrado sentencias contradictorias ya que las Cámaras de Seguridad Social tienden a declarar la inexistencia de la pretensión fiscal.

Por su parte la Contadora Marcela Couselo – funcionaria de la DGI –  se dedicó su  intervención principalmente a la  “Orden de Intervención” que dispone el juez, en miras a conseguir apoyo en la DGI, en la investigación a un contribuyente.

Destacó que los funcionarios de la DGI careciendo de toda información (objeto procesal, personas involucradas, impuestos evadidos, períodos etc) deben producir el Informe del art  18 de la ley 244769, en 90 días prorrogables por otros 90 días.

Y al no ser auxiliares de la Justicia tampoco tienen acceso al expediente. Afirma que : «Durante ése plazo los inspectores contadores requieren de más información para poder evacuar el informe, para lo cual no pueden actuar de oficio debiendo solicitarle al juez las medidas necesarias en procura de dicha información»

Concluye la Contadora Couselo que es imperativa la necesidad de que el Poder Judicial colabore activamente en ésta tarea, es decir, en todos los requerimientos y solicitudes que se efectúen a la DGI, para que no se violen las garantías procesales de los imputados y en miras a obtener un exitoso y relevante informe.

Pablo Elmek – AFIP y  actualmente Colaborador en la UFITCO – ciñó su exposición a tres conflictos  Los informes de Valor y la actuación de la DGA en causas judiciales.

Las deficiencias del Sistema MARIA y la Responsabilidad de los Directores de las Sociedades.

En lo relativo a los informes de valor, destacó la problemática de los funcionarios de la DGA, cuyos informes los realizan en sede administrativa con el concurso de la parte mientras en sede judicial aquello está vedado por las garantías procesales del imputado.

Sin embargo, aún cuando para las autoridades de la Aduana les es dificultoso crear dicho informe el Dr. Elmek instó a la creatividad de los funcionarios de la DGA para procurar los datos y valores necesarios para evacuarlos.

Sobre  el Sistema MARIA señaló que es un sistema de registro y como herramienta de control e investigación de los delitos aduaneros no sirve, ya que no recepta sólo despachos sino también simples operaciones (con deficiencia de datos, como los traslados y los tránsitos). Es imperativo la creación de un sistema más amistoso y flexible para dar a los investigadores herramientas de control más idóneas.

En último término expuso la problemática de responsabilizar a los Directores de las Sociedades.

De este modo explicó que durante las investigaciones los funcionarios de la Aduana recurren a la Ficha de Registro de Importadores y Exportadores.

Para su asombro la DGA en los últimos meses ha encontrado Directores registrados en la Ficha de registro que no se condice con los Directores nombrados en los Estatutos Societarios de la Inspección General de Justicia.

La persecución se ve dificultada por «presta-nombres» que a veces ninguna vinculación tienen con la empresa sospechada de delitos aduaneros.

Concluyó diciendo que es menester la creación de perfiles de personas ligadas a las Sociedades cuyo objeto es el comercio internacional.

Es dable destacar que la intervención de Emlek  en el panel, y los temas seleccionados por éste participante, posibilitó opiniones  que el auditorio volcó en momentos de su intervención.

Ello enriqueció definitivamente – inclusive – entre los panelistas presentes – se pudo observar diferentes cambios de criterio que posteriormente se trabajaron en comisión.

El Dr. Maggi, funcionario de la Prefectura introdujo el tema de “Instrumentos utilizados en la investigación de delitos económicos”.

Remarcó la importancia de Métodos basados en instrumentos idóneos, tecnológicos, electrónicos, científicos técnico para detectar, neutralizar y contrarrestar las distintas modalidades delictivas que fluctúan y evolucionan día a día, afirmando que los Métodos nuevos dan mayor precisión y operatividad, porque acreditan el hecho natural y objetivamente sin aditamentos subjetivos, ayudan a llegar a la verdad real, respetando las garantías de la Constitución.

Respecto de los instrumentos de investigación más novedosos algunos tribunales, señaló, proceden al rechazo «in limine» mientras que otros los aceptan.

Asimismo, agregó que la posibilidad de que los nuevos medios de prueba puedan ser adulterados no es razón para no aceptarlos ya que los medios de prueba convencionales pueden adulterarse también.

En lo relativo a la diferencia entre la naturaleza jurídica de estos medios y el valor probatorio de las mismas.

Maggi cree que el mérito va a estar dado por el contenido, así será una prueba indiciaria si su contenido es indiciario o si se refiere a una circunstancia inducida o deducida, por el contrario va a ser una prueba real, concreta y directa si el contenido capta el «iter criminis» en su totalidad; (la filmación ordenada controlada por el magistrado interventor, en forma real, directa y personal es un instrumento de juicio directo del delito en su manifestación externa.) .

Concluyendo el Dr. Maggi recalcó la necesidad de comenzar con una aceptación más sincera de éstos métodos y herramientas para procurar la verdad objetiva en las investigaciones de delitos complejos.

Colaboraron en la presente crónica: Srta. María Gottifredi y el Dr. Ignacio Barsellini