Las alianzas Público-Privadas en la República Dominicana: Caso de estudio – Dr. Alfredo Yeger (desde República Dominicana)

0
223

1. Antecedentes.

El pasado 17 de marzo del año 2023, fue promulgada por el Poder Ejecutivo la Ley No. 28-23 sobre Fideicomiso Público. A propósito de la misma, la Dirección General de Compras y Contrataciones Públicas en ejercicio de su facultad, como Órgano Rector de creación de políticas en materia de compras y contrataciones, emitió la Circular No. DGCP44-PNP-2023-0004 para la Incorporación de fideicomisos públicos al Sistema Nacional de Contrataciones Públicas.

Lo descrito en el párrafo precedente, ha provocado una interesante necesidad de reestructuración y esclarecimiento en el ordenamiento jurídico relativo a la contratación pública dominicana, y sus modalidades. Esto a propósito de que actualmente la República Dominicana, desde Febrero del año 2020 cuenta con un cuerpo normativo que regula las “Alianzas Público-Privadas” y as u vez contempla los fideicomisos como esquema de financiamiento.

Asimismo,  entre los motivos que provocaron la creación de dicha pieza legal, fue precisamente permitir la cooperación del sector público con el privado en la provisión de infraestructura y servicios públicos de calidad.

De acuerdo a la supresión de la figura de las concesiones que establece la Ley No. 47-20, y esta nueva modalidad de colaboración que, cuenta con la participación conjunta del Estado y el sector privado, se busca compartir la limitación presupuestaria que arrastra la Administración, y aprovechar el buen clima económico del que actualmente goza el sector privado tanto nacional como internacional.

Sin embargo, es importante resaltar que dicha figura posee una naturaleza concesional que no puede pasar desapercibida, pues la mitigación de riesgos, la gestión, el tipo de proyectos que maneja, y la distribución de responsabilidades entre los socios. Caracterizan a esta figura para llevar a cabo proyectos de larga duración, y de ejecución compleja.

Esta salvedad, la traemos a colación precisamente en el interés de generar discusión sobre la posible obsolescencia de una figura jurídica (Alianza Público Privada), y por el nacimiento de otra, o mejor escenario aún, la pluralidad de opciones que ahora dispone la Administración, para llevar cabo proyectos complejos y, que requieran de colaboración del sector público y privado.

Para poder esclarecer dicho planteamiento, procederemos a analizar previamente a la facultad de la Administración, en la inaplicación de leyes o reglamentos en ejercicio de su gestión pública sobre la realización de este tipo de proyectos.

2. Alcance de la potestad reglamentaria de las Administraciones.

A sabiendas de que las actuaciones provenientes de la Administración Pública son supeditadas al ordenamiento jurídico, y sus procedimientos entendidos estos como sistema unitario (P. de Juridicidad). Es de lo que se desprende que dicho comportamiento resulta ser un presupuesto de validez sin el que este carece de legitimidad la actuación.

En ese sentido, es importante resaltar que a pesar de la sujeción mencionada dentro de dicho comportamiento se encuentra comprometida una vinculación negativa de la Administración con la norma. Por lo que esta puede actuar con cierta libertad condicionada por prohibiciones normativas[1].

Claro está, que a propósito de dicha obligación constitucional cualquier potestad que pretenda ser habilitada, debe encontrar sustento normativo expreso. Sin embargo, y como veremos más adelante existen decisiones o actuaciones discrecionales que se encuentran de algún modo condicionadas jurídicamente a la norma.

Anteriormente, se consideraba la discrecionalidad además de vinculación negativa de la Administración con la ley, como actuación libre de ésta. Esta libertad colisiona directamente con las exigencias jurídico políticas derivadas de las concepciones inspiradoras de la Revolución Francesa, que en el ámbito jurisdiccional se traduce en incontrolabilidad de los actos que la ejerzan.

Lo que resulta a que el incondicionamiento normativo importa la imposibilidad jurídica del juicio jurisdiccional. Por lo que, esto supone la comparación entre el acto eventualmente cuestionado, y su presupuesto jurídico. Consagrando de este modo, la improcedencia de la acción en los casos de actos discrecionales, como paradigma para enfocar la discrecionalidad.

La discrecionalidad ha sido definida por la Corte Suprema de Justicia de Nación Argentina, con la falta de norma determinante o laguna legal[2]. De acá surge un margen de apreciación de la discrecionalidad que, obliga al ejercicio que el orden jurídico expresa o implícitamente confiere a quien desempeña la función administrativa -debida motivación- con el objeto de a través de apreciación subjetiva del interés público comprometido complete, creativamente el ordenamiento en su concreción práctica, seleccionando una alternativa entre varias igualmente válidas -ponderación-.

De acuerdo a la postura desarrollada por el profesor García de Enterría, en su ardua labor expuesta sobre el camino recorrido por el derecho administrativo en la conquista de espacios del control jurisdiccional de la actividad discrecional. Cabe destacar que la misma hacia señalamientos a la existencia de elementos reglados (competencia, forma y, especialmente, fin), por el control de a través de hechos determinantes y principios generales del derecho. Técnica esta utilizada de igual modo, en el control jurídico de los conceptos jurídicos indeterminados[3].

Autores españoles como Mozo Seoane, Gallego Anabitarte apoyan el método de indagar la estructura lógica de la norma jurídica de la que se desprende la actuación. Precisamente dicha metodología de análisis distingue tres elementos: sujeto (supuesto de hecho; predicado (consecuencia jurídica) y una función coordinadora cuya función sería la de una orden de validez.

En adición, se encuentra la cópula que consideran el factor de enlace entre el antecedente y, el consecuente para determinar el sentido de cualquier norma. De este elemento se define el ejercicio de discrecionalidad, pues es al momento de que la consecuencia jurídica se aplica de forma potestativa u optativa, de un modo que la propia norma asigna validez a por lo menos dos consecuencias igualmente justas.

En palabras llanas, tomaremos como referente la causa “London Supply Sacifi”[4]. En la que el magistrado Coviello valora como discrecional el uso de la palabra “podrá”, al entender el mismo la tendencia facultativa u optativa de su mención.

En ese sentido, es preciso resaltar que la atribución administrativa de elegir entre actuar o no, frente al supuesto de hecho y, en su caso de hacerlo en los diversos sentidos autorizados por la norma, no excluye que son situaciones conferidas exclusivamente al juicio subjetivo del administrador. Esta es la facultad de gestión que posee la Administración, la cual incluye la gestión en la aplicación de las normas.

De manera particular, respecto a la gestión podemos afirmar que la Administración realiza una gestión en la utilidad de las normas, parecido al de un juez al momento de ponderar una causa, es decir, se encuentra eligiendo la norma y consecuencia jurídica que aplicará. No siempre se ajustará a la medida que la sociedad reclama, del escenario evaluado, no obstante su decisión generará una consecuencia jurídica.

Este ejercicio de potestad discrecional que sucede durante la elección entre varias soluciones por el administrador, es contrario al que acontece en los meros procesos cognoscitivo o de comprobación  (el precio justo o no; si la conducta fue de buena fe o no; la existencia o no de la urgencia), pues en estos procesos, la discrecionalidad es excluida. Sin embargo, en esta ocasión nos estamos refiriendo a un proceso más volitivo (de valoración) por parte del Administrador.

Un ejemplo palpable de este tipo de decisiones en la República Dominicana, en las cuales convergen el antecedente de la norma (supuesto de hecho) con pautas regladas o no (conceptos jurídicos indeterminados), enlazado discrecional o regladamente  con el consecuente, son las ayudas económicas que brinda la Administración a personas cuyo estatus económico cumpla con un perfil precario (Supérate; Pa’ ti; Tarjeta de Solidaridad).

Estas medidas no se encuentran de forma expresa predeterminadas en ninguna estructura normativa, sino que son decisiones premeditadas y tomadas a propósito de una necesidad que presenta un determinado sector de la sociedad. Cuestionable la medida, sí ahora la pregunta que debe uno plantearse, necesaria la medida? idónea?, pues la realidad social es una, y espera una respuesta mediata por parte de la Administración, quien inclusive posee una entidad gubernamental estructurada para estos fines (Plan Social de la Presidencia).

Un caso similar al expuesto con anterioridad, recae en la creación mediante instrumentos normativos, de figuras o mecanismos que con igual propósito auxilian al desarrollo de infraestructura, y que puede ser aplicado en el desarrollo de servicios públicos.

Ambos planteamientos como venimos advirtiendo, no necesariamente implican nexo entre e antecedente y el consecuente reglado, puede ser en cierto modo discrecional[5]. Siempre bajo el amparo de que las medidas adoptadas sean razonables, y que igualmente logren un mismo propósito que genere beneficios al interés general.

Pese a lo contemplado por la teoría reduccionista y la unitaria de la discrecionalidad. De conformidad como lo contempla Comadira, las normas imperfectas no solamente son aquellas a quienes se les permite el ejercicio discrecional de la norma, sino también en aquellas normas bien estructuradas, que son gestionadas por Administradores que disponen de facultad el supuesto de hecho o antecedente normativo.

La discrecionalidad radica entonces, en una libertad de elección conferida por la norma a la Administración, para que ésta dentro de los límites que imponen los principios generales del derecho, determine cuándo actuará, si lo hará o no y en su caso con qué contenido[6].

En ese sentido, procederemos a desarrollar lo acontecido a nivel de gestión con algunas normas que contienen figuras como la de las Alianzas Público Privadas, y lo que a nuestro parecer sucede con dicha norma actualmente, desarrollándolo a través de una figura jurídica de origen práctico en el ejercicio de gestión por parte de la Administración.

3. Inaplicación de las leyes y normas reglamentarias.

La inaplicación y la anulabilidad, no son lo mismo. En ese sentido, es importante que iniciemos distinguiendo que la inaplicación de una norma, y su anulabilidad son dos cuestiones distintas, una es una actuación discrecional de la Administración y la otra una consecuencia a propósito de una decisión judicial que así lo dictamine.

En principio, la Administración debe inaplicar las normas que fueron emitidas de forma irregular. No obstante, su anulabilidad, ya sea parcial o total debe ser perseguida por a través de los tribunales contenciosos administrativos.

La inaplicación de una norma jurídica consiste, en que la Administración Pública en el ejercicio de su potestad reglamentaria y de gestión, lo estime prescinda de la misma para resolver un caso en el que tenía vocación para ser aplicada. Es decir, se actúa sin ajustarse a lo dispuesto por ella.

Esta inaplicación irrumpe con el principio de que, las normas se consideran presuntamente válidas, y por este motivo significa que todo hombre debe comportarse de la manera determinada por la norma. En ese sentido, es importante resaltar que validez no debe entenderse como sinónimo de legalidad o adecuación, como tampoco invalidez debe entenderse como sinónimo de ilegalidad o antijuridicidad[7].

En esta ocasión, validez se refiere a la relación de conformidad entre una norma y las normas que regulan su producción. Mientras que la invalidez, es aquella que durante su producción le fueron violados procesos que permiten la existencia de la misma[8]. Sin embargo, siguiendo la línea de pensamiento de Diez Picazo, la disconformidad entre la ley y las reglas a la que debe ajustarse la norma, no produce automáticamente la invalidez de la misma. De hecho, hay normas irregulares que son, válidas, obligatorias y aplicables[9].

En ese mismo sentido, Beladiez Rojo afirma que, un acto jurídico debe ser considerado válido no sólo cuando es legal, sino cuando literalmente tiene un valor para el Derecho, y que éste mismo lo protege, impidiendo que el acto pueda ser eliminado del orden jurídico (Caso Peaje Sombra Carretera de Samaná)[10].

A diferencia de la amplia data jurisprudencial de la que goza el Tribunal Constitucional español, respecto a conservación de actos a propósito de ponderación. En el caso dominicano sobre conservación de actos, hacemos mención de un caso que fue resuelto por el Estado Dominicano en etapa de negociación.

Pues en el mismo existió un Contrato que otorgó un concesión en favor y provecho de una empresa privada que se encargaba de la gestión y mantenimiento de dicha autovía. Sin embargo, a pesar de que dicho acuerdo contenía cláusulas económicas perniciosas a nivel de rentabilidad para el Estado dominicano, el gobierno no tuvo otra opción más que dialogar con la empresa adjudicataria, para que ésta rescindiera de común acuerdo la concesión.

En esta ocasión, dado el hipotético escenario de rescindir un contrato cuyas cláusulas económicas representarían pérdidas palpables para el Estado, la Administración en ejercicio de su potestad de gestión, decidió renegociar el mismo, logrando así su rescisión de mutuo acuerdo.

Es importante resaltar la existencia de un contrato en la que se encontraba comprometido el Estado dominicano, razón por la cual luego evaluar legalmente su contenido -se descartó dado su potencial escenario negativo económico- proceder su reclamo por ante controles judiciales.

Ahora bien, existen normas cuyo contenido contradice normas jerárquicamente superior, lo cual impide la aplicación simultánea de ambas piezas legales. En estos casos, es preciso atinar a la aplicación de la norma superior sobre la inferior, ya Hamilton ha advertido sobre lo mismo en el Federalista. Justificando de este modo la inaplicación judicial de leyes inconstitucionales:

“ Una constitución es de hecho una ley fundamental y así debe ser considerada por los jueces. A ellos pertenece por lo tanto, determinar su significado, así como el de cualquier ley que provenga del cuerpo legislativo. Y si ocurriere que entre las dos hay una discrepancia, debe preferirse, como es natural, aquella que posee fuerza obligatoria y validez superiores; en otras palabras, debe preferirse la Constitución a la ley ordinaria, la intención del pueblo a la intención de sus gobernantes”[11].

De acuerdo con lo señalado por Pietzcker, la Constitución dominicana impone que las actuaciones emanadas de la Administración estén sujetas al ordenamiento jurídico. Más no indica nada acerca de la potestad de inaplicar normas inválidas.

–       Inaplicación de reglamentos

Tomando en cuenta que el principio de inderogabilidad singular del reglamento, le impone a la Administración el deber de conformarse con la norma administrativa que ella misma ha dictado. Sin que pueda permitir excepción en situaciones concretas. Dicha regla de acuerdo al profesor De Enterría, no es más que una manifestación del principio de legalidad, del sometimiento de la actividad administrativa al Derecho.

El ejercicio de inaplicación de una norma en este caso por el principio antes citado, sucede: “Considerando que de lo transcrito precedentemente se desprende al establecer en su sentencia que la resolución dictada por el ayuntamiento de Santo Domingo Oeste, que dispuso del cierre de la nave en construcción, propiedad de los hoy recurrentes, que había sido autorizada previamente por acto emitido por el mismo ayuntamiento, no vulneraba los derechos adquiridos ni afectaba la seguridad jurídica de los recurrentes, el tribunal a-quo dictó una sentencia errónea y totalmente divorciada de principios fundamentales que constituyen los pilares del derecho administrativo, como lo es el principio de estabilidad del acto administrativo, que viene a proteger la seguridad jurídica a favor de los derechos de las personas frente a las actuaciones del poder público, a fin de que los derechos adquiridos bajo el amparo de resoluciones y actos administrativos definitivos queden inconmovibles, ya que de otro modo el orden jurídico y el Estado de Derecho no quedarían plenamente garantizados ante las actuaciones arbitrarias, ilegales y caprichosas de los funcionarios administrativos de turno que pretendan socavar los derechos fundamentales de los particulares”[12] .

De lo discutido en el precedente judicial citado, vemos como la Suprema Corte casa y ordena la nulidad del fallo que pretende desconocer el principio de inderogabilidad singular del reglamento. En esta ocasión, el debido comportamiento de ese Ayuntamiento debió limitarse a no ordenar la nulidad de un acto anterior dictado por ella misma, habiendo el primero agotado el debido proceso administrativo.

Conforme a la seguridad jurídica, la regla indica que los reglamentos deberían ser anulados por los Tribunales, previo a la Administración que los dictó. De acuerdo al ordenamiento procedimental administrativo dominicano, la Administración que dictó el acto, está facultada para declarar previamente su lesividad de cara al ordenamiento, y luego su persecución vía judicial pretendiendo la nulidad y expulsión del mismo.

Dicha regla no es mandatoria, sin embargo su no cumplimiento genera un riesgo de que se emitan sentencias contradictorias que generen inseguridad jurídica.

Contrario a lo desarrollado en párrafos anteriores, autores como Balaguer Callejón afirman, que los actos administrativos se presumen válidos y deben ser aplicados, hasta tanto vía judicial su ilegalidad y nulidad sea declarada. Esta presunción reviste a la Administración de poder dictar actos que unilateralmente modifican, extinguen y generan efectos jurídicos sobre terceros.

En nuestro sistema jurídico, los actos y leyes que se presuman inválidos, solamente resultan inaplicables, una vez son perseguidos mediante control contencioso administrativo por ante los tribunales administrativos los primeros, y por a través de Acciones de Inconstitucionalidad los segundos. Y solamente hasta el dictado de su invalidez y como consecuencia su nulidad, es que resultan desde la publicación de la decisión, como  inaplicables.

De todos modos, aún en el caso de que los reglamentos gozasen de una presunción de validez, habrá que admitir que se trata de una presunción iuris tantum, que puede ser destruida mediante prueba en contrario. Por lo que, puede resultar entendible que la Administración ejercite la potestad de inaplicar una disposición general presuntamente válida. Afirmación que de igual modo aplica, para los cuerpos normativos.

4. Las Administraciones pueden inaplicar una norma, de acuerdo a ordenamiento jurídico dominicano.

La facultad de una Administración inaplicar una norma, se sustenta en la actividad administrativa de esta. Es parte de la celeridad y eficiencia administrativa que reconoce el ordenamiento procesal administrativo dominicano. Imaginemos el decepcionante escenario en que una Administración tuviera que inaplicar una norma inválida, se viera previamente enfrascado en iniciar un proceso de revisión de oficio o impugnar dicha norma.

Más aún, cuando en la mayoría de ocasiones, las decisiones administrativas, demandan una decisión rápida. Ahora bien, al admitir la posibilidad de que la Administración inaplique reglamentos, se corre el riesgo de dejar sin efecto a normas válidas y obligatorias.

No obstante, la decisión administrativa producida en un caso concreto, siempre podrá ser revisada y corregida por los Tribunales que tienen la última palabra. En todo caso, el reglamento válido quedaría inaplicado temporalmente, hasta que intervengan éstos. Además, el riesgo de privar de efecto a un reglamento válido, durante un tiempo y para un caso concreto, no es tan grave como el que generaría el permitirle a la Administración poder aplicar o inaplicar discrecionalmente disposiciones que sean contrarias al orden legal o constitucional.

Llegados a este punto, es importante resaltar que la regla primaria es que la Administración cuenta con dos potestades distintas -aplicar o inaplicar- las normas. De hecho, la inaplicación supone el ejercicio normal y conforme a Derecho de las propias competencias.

En principio, para ejercer correctamente las facultades otorgadas por el ordenamiento jurídico. Las Administraciones deben necesariamente aplicar sólo normas válidas e inaplicar inválidas. Ahora bien, cuando el Derecho otorga a la Administración competencia para atender un asunto, le faculta para decidir las cuestiones previas, relevantes y necesarias para resolverlo. Esta facultad corre a cuenta y riesgo de la Administración que la ejerce, por lo que el poder de inaplicar normas inválidas no requiere de atribución constitucional o legal expresa[13].

Dicha reflexión la extraemos, precisamente de la estructura constitucional de nuestra Norma suprema dominicana, la cual en el artículo 40, apartado 15 establece expresamente que, “Nadie puede ser obligado a a hacer lo que la ley no manda, ni impedir lo que la ley no prohíbe”. Es decir, que en todo caso la prohibición debe ser expresamente establecida.

Esta postura, puede ser cuestionada para quienes acentúan la debida motivación del acto administrativo, y el agotamiento del debido proceso. Sin embargo, la cuestión es que, si entre las facultades de la Administración como advertimos, se encuentra la de inaplicar normas que entienda inválidas, ¿no sería ese pretendido acto conforme a Derecho?. En todo caso, los recursos contenciosos siempre serán la herramienta por excelencia para cuestionar estos elementos.

En las próximas líneas procederemos a reflexionar acerca de la actualidad de las Alianzas Público-Privadas, desde la promulgación de la Ley No. 47-20. En la que abordaremos de forma sucinta su actualidad y presencia en el desarrollo de la infraestructura.

5. Actualidad de las APP, desde la promulgación de la Ley No. 47-20.

De acuerdo a lo hasta aquí descrito, nos proponemos a continuación a desarrollar lo acontecido a la fecha con la figura de la Alianza Público Privada en la República Dominicana, promulgada desde febrero del año 2020.

Es importante, iniciar nuestra intervención resaltando que la figura de la Alianza Público Privada, tiene una connotación a la definida por el Fondo Monetario Internacional (FMI). En el sentido de que, una Alianza Público Privada, es un acuerdo en los que el sector privado suple servicios y activos en forma de infraestructura que tradicionalmente habían sido proporcionados por el Gobierno[14].

A este esquema se le agrega la oportunidad de que respecto al respaldo económico, se sopesan opciones proporcionadas por entidades financieras. De acuerdo a este último elemento, se mantiene una necesidad imperiosa de diferenciar la figura de la concesión respecto a la de las Alianzas Público Privada. Razón por la que directamente la Ley No. 47-20 derogó[15] los artículos y el régimen de concesiones, prestablecido en la Ley No. 340-06 sobre Compras y Contrataciones Públicas de Bienes, Obras, Servicios y Concesiones.

Ahora bien, los proyectos que son canalizados por esta figura. Necesitan del compromiso por parte de la Administración de, contar con una buena política de Estado y de continuidad. Esdecir, que de los mayores riesgos que se percibe, a la hora de emprender un proyecto de esta dimensión, se encuentra un potencial cambio de gobierno cada 4 años, que pudiera afectar directamente el interés estatal sobre el proyecto que se ejecute o se esté ejecutando de este modo.

En esa misma línea, y esta entendemos una debilidad a la estructura de la Ley No. 47-20. Es lo dilatado en cuanto a los plazos, que conlleva estructurar un proceso de Alianza Público Privada. De acuerdo a la Ley No. 47-20, los procesos para la conformación de una Alianza Público Privada, se componen de una previa fase de evaluación, luego de preparatoria y/o estructuración del proceso de licitación, le sigue la fase de evaluación de propuestas, luego adjudicación, hasta finalizar con la suscripción del contrato que regirá dicha alianza.

De acuerdo a la citada norma, se reunirá la Dirección Ejecutiva de APP con un comité técnico designado por las autoridades administrativas que conforman el Consejo Nacional de APP. En ese sentido, se establece que dicha comisión en un plazo máximo de 30 días (que puede ser prorrogado por un plazo similar), realizará un Análisis de elegibilidad, de cualquier iniciativa privada que le haya sido depositada. Para por a través de metodologías multidisciplinarias (ambiental, económica, fiscal, factibilidad) decidir, qué mecanismo puede llevar a cabo el pretendido proyecto.

Cabe destacar que cada análisis realizado (socio económico, de riesgo, valor por dinero, fiscal al margen de cualquier estudio adicional que sea decidido aplicar) conlleva el empleo de 60 días calendarios, contados a partir de que dicho análisis comience a ser realizado. Al final de que dichos análisis sean aplicados, el Director de la Dirección de Alianzas Público Privada (DGAPP), deberá consolidar un informe de evaluación de iniciativa, dicho informe conlleva el empleo de un plazo de 30 días calendario contados a partir de la recepción de los diferentes resultados de las evaluaciones aplicadas.

Una vez agotado este paso, en un plazo máximo de 60 días calendarios el Consejo Nacional de Alianzas Público Privadas deberá declarar de interés público o no la iniciativa.

En el caso de la iniciativa ser declarada conforme al interés público, se iniciará (luego de agotada una fase organizativa donde participará la institución contratante), un proceso competitivo de selección del adjudicatario, cuyo plazo será de 180 días. Sin dejar de lado que en caso de agotadas de forma exitosa las precitadas etapas, los interesados en presentar ofertas deberán realizarla en un plazo no menor a 90 días. Este recuento se hace para resaltar que de acuerdo a la norma, conformar un proceso de esta magnitud resulta un tanto desmotivador a nivel político y de cara a la presentación de resultados, pues estamos hablando de casi dos años de elaboración hasta llegar al adjudicatario de un proyecto complejo, en el mejor de los escenarios de que no exista retrasos en el trámite administrativo previo, de lo contrario estaríamos hablando de mayor tiempo.

Este impase administrativo, generado por el propio cuerpo legislativo, provocó la emisión de la Resolución 1/2021 emitida en febrero 05 del año 2021, en la que la DGAPP en ejercicio de eficientizar el procedimiento administrativo, aplica una reducción de tiempos en los plazos de trámite de evaluación y estructuración de proyectos.

Dicha resolución es dictada aprovechando las distintas complejidades y métodos, en los que pueden ser presentadas las iniciativas, y reduciendo los tiempos de las fases evaluativas, estructuración y adjudicación de proyectos. Sin embargo, aún con la presente resolución el tiempo de respuesta resulta ser muy elevado, y como mencionamos poco atractivo a la hora de mostrar con hechos avances y números positivos palpables.

Ahora bien, en aras de mejor proceder y, lograr llevar a cabo procesos de naturaleza compleja, la Dirección General de Alianza Público privada ha optado de igual modo por contratar estos trabajos por medio de licitaciones, como por ejemplo aquellos procesos de Fideicomiso Pedernales. En la cual se creó una Unidad y un Comité de Compras particular, para llevar a cabo procesos que impliquen la participación de los fondos propuestos por el mencionado Fideicomiso.

En esta ocasión, se hace interesante verificar la adopción de una modalidad de contratación prescindiendo de otra (APP). Pues precisamente para los proyectos que serán llevados a cabo en Pedernales, cuentan con fondos económicos que han sido puestos a disposición de la Administración.

En ese sentido, distinto a las características de una Alianza Público Privada, el Estado no necesita del respaldo económico privado, pues ya cuenta con él a través de un Fideicomiso. Por lo que sólo debe seleccionar al contratista que mejor se adecúe a sus requerimientos, para llevar a cabo los trabajos que sean necesarios en la provincia de pedernales.

La contratación de servicios de una modalidad distinta a la legalmente prestablecida, es lo que advertimos anteriormente que reside en la facultad de gestión de la Dirección. Esta actuación es lo que se conoce como la inaplicación de una norma por utilidad de otra, y se encuentra bajo el campo del principio prestablecido en el artículo 138 de la Constitución dominicana (p. De legalidad).

En cuanto a su idoneidad, un factor que puede arrojar luz a esta medida, es la longevidad que dilata el proceso completo hasta llegar a la etapa de suscribir Contrato de APP con el contratista privado con la actual Ley No. 47-20. Tomando en cuenta, que la mayoría de proyectos pretendidos, poseen cierta prioridad en sectores como por ejemplo el turismo, que son prioridad Estatal en la Nación actualmente de acuerdo a la Ley de Estrategia Nacional 2030.

Por lo que su desarrollo, y la instrucción de procesos tramitados a través de esta. Deben ser de constante seguimiento, a los fines de identificar mejoras o incluso factores que permitan la celeridad y eficiencia en el proceso de estructuración de una APP. Sin dejar de lado, que al ser un marco normativo novedoso para nuestro país, la experiencia obtenida de la práctica, será de igual modo un buen maestro para poder identificar, los elementos que deben ser madurados a nivel normativo.

6. Reflexiones

De acuerdo a lo hasta aquí descrito, el Estado Dominicano a nivel normativo cuenta con una amplia gama de herramientas legales, con las cuales puede contratar de forma democrática los bienes y servicios que necesite, para lograr sus objetivos institucionales y que beneficien al interés común.

De conformidad con dicha realidad, se hace necesario el mejoramiento en la planificación de las instituciones, a la hora de pretender contratar bienes y servicios. Es por esto que el presupuesto de la actual DGAPP, al igual que el resto de las instituciones que conforman la Administración central, deberán afianzar los mecanismo de control del gasto público y tener claras metas u objetivos institucionales que necesiten del erario público, para ser materializados.

Dicho avance legal, obliga a una reestructuración incluso esencial en el régimen de compras y contrataciones públicas. Que permita actualizar y generar mejor convivencia normativa entre lo que es el Régimen de Alianza Público Privada y contrataciones públicas.

Del mismo modo, la inaplicación u adopción de una ley sobre otra, siempre deberá ser justificada tanto en los medios como en los fines por la Administración. Es de este modo, que se configura un control efectivo en el accionar del Estado. Ahora bien, en caso como el presente que impliquen inversión económica, y desarrollo de infraestructura, los estudios en su mayoría concluyen que, a la fecha se encuentran en constante desarrollo de mecanismos que permitan auxiliar y desahogar el presupuesto público, y a la vez contar con experiencia y especialidad, en el perfil del contratista.

Dr. Alfredo Yeger

Octubre 2.023


[1] COMADIRA, Julio R., ESCOLA, Héctor J., y COMADIRA Julio P. Juridicidad administrativa y situaciones jurídicas subjetivas. Curso de Derecho Administrativo Tomo II. Editora Abeledo-Perrot, ISBN: 9789502018676, Argentina, 2012. Pág. 100.

[2] Fallos 315;1361, considerando séptimo, Consejo de Presidencia de la Delegación de Bahía Blanca de la Asamblea Permanente de los Derechos Humanos. 23 de junio de 1992.

[3] ibíd.

[4] Causa London Supply Sacifi emitida por la Cámara Nacional Contencioso Administrativa Federal, sala 1a el 01 de febrero del año 2001.

[5] Es importante resaltar sobre este aspecto, que la irrazonabilidad e incertidumbre que genera dicho concepto de discrecionalidad, puede ser ventilado y su propósito más esclarecido mediante el sustento de juicios de quienes lo proponen, y que los mismos encuentren sustento en la norma sobre la que pretenden llevar acabo su proyecto. Y en esta ocasión, nos referimos a juicio que aunque determinados se justifiquen mediante elementos reglados normativamente, a todo antecedente que motive la inversión o incursión del gobierno en un proyecto determinado. (motivación de actos).

[6] COMADIRA, Julio R., ESCOLA, Héctor J., y COMADIRA Julio P. Juridicidad administrativa y situaciones jurídicas subjetivas. Curso de Derecho Administrativo Tomo II. Editora Abeledo-Perrot, ISBN: 9789502018676, Argentina, 2012. Pág. 109.

[7] FARIÑAS, Dulce. El problema de la validez jurídica. Editora Civitas, Madrid, 1991, pág. 125.

[8] GUASTINI. Estudios de teoría y metateoría del Derecho. Ed. Gedisa, Barcelona 1999, pág. 320.

[9] DIEZ-PICAZO. Fundamentos del Derecho civil patrimonial. Ed. Civitas, Madrid 1993. Pág. 427.

[10] El autor sustenta la conservación del acto, y que la misma pueda ser valiosa jurídicamente porque puede que no haya incurrido en ninguna infracción del ordenamiento jurídico, o bien incurriendo en graves ilegalidades, este acto haya creado una situación que el Derecho considere necesario tutelar que en ese momento tiene mayor peso que el de juridicidad. Extraído de BELADIEZ ROJO. Validez y eficacia de los actos administrativos. Ed. Marcial Pons. Madrid 1994, pág. 56.

[11] HAMILTON. El Federalista, 1788, artículo LXXVIII (trad. Velasco, Fondo de Cultura Económica, México, 1998, pág. 332).

[12] Sentencia Núm. 16  emitida por la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia dominicana, en fecha 11 de mayo del año 2011. Causa Megapool vs. Ayuntamiento Santo Domingo Oeste .

[13] En igual sentido afirma BAÑO LEÓN. Potestades administrativas y garantías de las empresas en el Derecho español de la competencia. Ed. McGraw-Hill, Madrid, 1996, pág. 94.

[14] Organization For Economic Co-Operation and Development (OCDE), Public-Private Partnership in pursuit of Risk Sharing and Value for money. Pág. 17, 2008.

[15] De cara al Derecho Comunitario, postura que secundamos la del profesor Gimeno Feliú, establece que la modalidad de cooperación de Alianza Público Privada no presenta distinción, a la planteada por las concesiones. Esto en el esquema de garantizar (financiación, construcción, renovación, gestión o mantenimiento de una infraestructura o la prestación de un servicio.