Las licencias de importación -Dr. Juan Patricio Cotter

LAS LICENCIAS DE IMPORTACIÓN

por Dr. Juan Patricio Cotter

I.- Introducción

1.- El mundo se encuentra inmerso en una profunda crisis económica y financiera y lo que es peor, existe una grave crisis de confianza. El consumo ha bajado a proporciones alarmantes. Los países populosos han bajado considerablemente su consumo y la producción ha seguido el mismo camino. Nuestro país no ha escapado a esta realidad internacional y además –con un gran sentido de oportunidad- hemos realizado importantes aportes locales a la crisis internacional, profundizando nuestros problemas.

En este contexto de crisis económica, el comercio internacional ilegal aumenta y resulta indudable que los países deben extremar los recaudos para controlar el comercio internacional de mercaderías, analizar los nuevos flujos comerciales e investigar los que resultaren sospechosos.[1] Obviamente, este control debe ajustarse al marco legal aplicable. Resulta oportuno entonces, repasar las leyes que gobiernan el tráfico internacional de mercaderías y en concreto el régimen de restricciones directas.

2.-  Hasta la primera guerra mundial la regulación del comercio internacional de mercaderías se ejercía mayormente a través de los aranceles aduaneros. En general, las restricciones directas eran establecidas por razones de salubridad, seguridad, moralidad, etc. Luego los métodos de regulación se hicieron más complejos y elaborados. Se recurrió a la regulación monetaria, el control de pagos y se amplió el horizonte de las restricciones directas. Estas últimas mediante la utilización de regimenes de licencias o cupos.[2]

Luego el comercio internacional de mercaderías comenzó a disciplinarse, a partir del establecimiento de reglas básicas que fueron establecidas en el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y el Comercio (GATT, hoy OMC).

Estas reglas y principios obligan a los estados miembros al respeto de ciertos compromisos económicos, financieros, cambiarios y tributarios, y además, en lo que se refiere a la aplicación de los métodos de control directo de las importaciones y las exportaciones.[3]

3.- En cuanto interesa a estas líneas cabe destacar el “Acuerdo sobre procedimientos para el trámite de licencias de importación” que fuera suscripto en el marco del GATT 94, aprobado por nuestro país por ley 24.425[4], que estableciera los parámetros a los cuales deben ceñirse los procedimientos internos de cada país suscriptor.

Visto que se trata de un Tratado Internacional, las normas internas que regulen los procedimientos de las licencias de importación deben estar adecuadas a los parámetros que el Acuerdo estableciera.

II.- Las Licencias de importación

1.- Las licencias de importación constituyen una forma de intervencionismo de los estados, justificado en las formas de hacer efectivas las restricciones cuantitativas –cupos-, en necesidades de tipo estadístico o bien en la administración de los recursos como ser la salubridad, el control de divisas. Se traducen en la necesidad de presentar una solicitud previa a un órgano administrativo como condición previa a la importación.[5]

Las licencias pueden ser automáticas y no automáticas. Las licencias automáticas son autorizaciones exigidas con fines de control o estadísticos que se otorgan sin la imposición de condición alguna. Por su parte las licencias de importación no automáticas son aquellos permisos exigidos para hacer efectiva una restricción cuantitativa encuadrada en el sistema de la OMC (Ej. autorizaciones como salvaguardias).[6]

2.- De un tiempo a esta fecha se observa la imposición de licencias de importación a una importante cantidad de mercaderías. A modo de síntesis podemos detallar al imposición de licencias de importación para la importación de calzado (CIC), para la importación de papel (CIP), para la importación de bicicletas (CIB), para la importación de artículos para el hogar (CIAH), para la importación de neumáticos de bicicletas (CIN), para la importación de motocicletas (CIM), para la importación de juguetes (CIJ), para determinados productos metalúrgicos (CIPM), para la importación de productos textiles (CIPT) y también para la importación de diversos productos, en cuyo caso el certificado exigido es el certificado de importación de productos varios (CIPV).

El fundamento jurídico que justifica la medida está dado por los “cambios significativos en los flujos de comercio en determinados productos de la Nomenclatura Común del Mercosur, cuyo comportamiento resulta conveniente evaluar”.[7]

Sobre el particular cabe en primer lugar señalar que resulta curioso que las licencias establecidas sean licencias no automáticas, cuando a los fines de seguimiento estadístico del volumen de importaciones el “Acuerdo sobre Procedimiento para el trámite de licencias de importación”, ha establecido las licencias automáticas.

Corresponde la aplicación de licencias no automáticas por ejemplo si corresponde la aplicación de contingentes a la importación.[8] En estos casos puntuales antes detallados en los cuales el gobierno aun no ha resuelto si resulta ajustado establecer cupos a las importaciones, entendemos que hubiera sido conveniente el establecimiento de licencias automáticas.

3.- A más de lo expuesto, cabe destacar que, en sus aspectos formales, las resoluciones administrativas que han establecido las licencias de importación, ajustan sus procedimientos a los parámetros establecidos en el Acuerdo sobre Procedimiento para el Trámite de Licencias de Importación.

Sin embargo, existen muchos inconvenientes que se generan a partir de la implementación de la medida que, en resumidas cuentas, en muchos casos transforman a la misma en una virtual prohibición de importación.

Los tiempos de su tramitación se prolongan de manera alarmante, se exigen datos que en algunos casos resulta difícil obtener con la antelación suficiente, no está claro el orden cronológico en su otorgamiento. La conformación de la certificación con algún error material (aunque éste fuere mínimo) invalida el procedimiento de manera que hay que comenzar nuevamente con el mismo.

III.- El procedimiento denominado “trámite de licencias”

La experiencia nos indica que, en su actual contexto, en muchos casos la imposición de las licencias representa una medida abusiva que violenta seriamente el libre comercio, restringe el derecho constitucional de ejercer industria lícita, violenta el derecho de propiedad, el principio de igualdad y el principio de jerarquía de normas. Además violenta el Acuerdo sobre Procedimiento para el Trámite de Licencias de Importación, generando la posibilidad de que la Argentina tenga represalias comerciales del resto de los países suscriptores del Acuerdo.

Veamos los fundamentos de tal afirmación.

Las demoras

1.- El Acuerdo sobre procedimientos para el trámite de licencias de importación establece que las licencias automáticas se aprobarán en cuanto se reciban o en tal caso dentro de un plazo máximo de diez días, siempre y cuando obviamente la petición sea realizada en forma adecuada y completa.

Por su parte y en relación a las licencias no automáticas, el Acuerdo estableció que el plazo máximo de tramitación de las licencias no será superior a treinta días, si las solicitudes se examinan a medida que se reciben por orden cronológico; ni superior a sesenta días, si todas las solicitudes se examinan simultáneamente.

2.- Vemos que en uno y otro caso el Acuerdo establece plazos máximos. Surge evidente que los países que han suscripto el Acuerdo deberán adecuar sus procedimientos internos a los plazos máximos establecidos por el Acuerdo.

Cualquier disposición normativa de orden interno que no respete los plazos máximos establecidos en el Acuerdo es contraria a derecho, dado el principio de jerarquía normativa.

3.- Cabe también tener presente que, en materia de plazos máximos de otorgamiento, la diferencia entre las licencias automáticas de las licencias no automáticas es notoria. En un caso el plazo máximo es de diez días y en el otro de sesenta días.

De allí que corresponda extremar la prudencia a la hora de definir a los Certificados de Importación como licencias automáticas o no automáticas.

Es evidente que todos los certificados de importación son jurídicamente hablando, licencias de importación. Nótese incluso que en los considerandos de todas las resoluciones que han establecido certificados de importación, se han fundado en el Acuerdo de Licencias.

Sin embargo, las resoluciones del Ministerio de Economía y del Ministerio de la Producción no han definido si los certificados son licencias automáticas o no automáticas.[9] Sí lo ha hecho la Secretaría de Industria, Comercio y de la Pequeña y Mediana Empresa al reglar algunos aspectos formales de la tramitación de los certificados y los ha calificado como licencias no automáticas.[10]

4.- Como anticipamos, estas licencias se han determinado, en todos los casos, a fin de evaluar los “cambios significativos en los flujos de comercio en determinados productos de la Nomenclatura Común del Mercosur, cuyo comportamiento resulta conveniente evaluar”. No se han establecido para administrar cupos, puesto que éstos aun no han sido definidos. Estamos en la etapa previa de evaluación. Por lo tanto, lo lógico hubiera sido que las licencias –cuya naturaleza jurídica no fue definida por el Ministerio- se hubieran definido como licencias automáticas.

De esta manera su entrega, conforme lo establece el Acuerdo, debería ser inmediata contra presentación en regla de su solicitud o en un plazo máximo de diez días.

5.- Ahora bien, asumamos que asisten motivos fundados a la administración para establecer el carácter de “no automático” a las licencias, igualmente su otorgamiento debe concretarse en plazos máximos establecidos y vemos que en muchos casos las licencias son otorgadas vencido largamente el plazo máximo de sesenta días.

Incluso más, las licencias son otorgadas por orden cronológico y a medida que son presentadas, motivo por el cual el plazo máximo no es de sesenta días sino de treinta días. La demora es pues más alarmante.

En resumidas cuentas, el procedimiento interno de otorgamiento de licencias no cumple con la premisa fundamental del Acuerdo, esto es que este mecanismo no tenga carácter restrictivo en las importaciones sujetas a licencias.

La información solicitada y los errores formales

1.- El Acuerdo es claro al establecer que los formularios de solicitud de licencias deberán ser de la mayor sencillez posible, además de disponer que sólo se podrá exigir los documentos y la información que se considere estrictamente necesaria para el buen funcionamiento del régimen.

Además determinó que el procedimiento no debe entrañar más cargas administrativas que las absolutamente necesarias para administrar las medidas, de manera que no se haga de los procedimientos para el trámite de licencias de importación una utilización contraria a los principios y obligaciones del GATT de 1994.

También se dispuso que no se rechace ninguna solicitud por errores leves de documentación que no alteren los datos básicos contenidos en la misma.

Vemos entonces que el Acuerdo tiene algunas premisas básicas además de la celeridad, esto es que el procedimiento sea sencillo, sin que corresponda exigir documentos o datos que no sean estrictamente necesarios, a la vez que se impone la aceptación plena de las peticiones aunque éstas pudieran tener algún mínimo error en su formulación o documentación.

2.- En las diversas resoluciones ministeriales que han impuesto licencias, se determinan los “modelos de formulaciones de solicitud de extensión del certificado de importación”.

En todos los casos se piden diversos datos del importador y del exportador, así como información completa de la mercadería. En algunos casos el detalle exigido es tal vez excesivo, dado que en algunos casos el importador puede no tener la totalidad de la información peticionada[11]

Las propias resoluciones ministeriales establecen una tolerancia del cinco por ciento en lo que respecta al valor FOB y a las cantidades. Vemos sumamente positiva esta disposición, a la vez que consideramos de suma importancia que también se incluya en la misma al peso y/o volumen. Ello así visto que incluso el Acuerdo así lo dispone en sus disposiciones generales.[12]

3.- Por otra parte, cabe también señalar que la Secretaría de Industria[13] ha determinado que no se acepten presentaciones con errores, no admitiendo la rectificación de la información inicialmente presentada.

De esta manera, si una solicitud de certificado adolece de algún error material, éste no puede rectificarse por más mínimo que sea el error, debiendo por tanto iniciarse nuevamente la solicitud de certificado. Léase vuelva a empezar, con los plazos en cero.

Esta disposición no resulta adecuada al Acuerdo, que obliga a los países suscriptores a aceptar las solicitudes con errores leves.

4.- Además de ello, la resolución permite que la Dirección Nacional de Gestión Comercial Externa, requiera información adicional relativa a los más diversos aspectos comerciales de la operación. Vemos aquí una nueva imposición discrecional que puede motivar retrasos alarmantes, dado que se faculta a los funcionarios intervinientes a requerir a los importadores documentación que incluso pudieran no tener en su poder[14]. Y lo que es peor, el plazo vuelve a cero.

El orden de entrega de las licencias

1.- El Acuerdo establece las licencias deben aplicarse de forma transparente y previsible, además de señalar que el procedimiento debe garantizar la aplicación y administración justa y equitativa. Además, en las disposiciones generales, se ha determinado que los procedimientos se aplicarán de manera neutral.

2.- Es evidente entonces que el sistema previsto por el Acuerdo impone la entrega sistemática y previsible de las licencias, en plazos máximos de duración, que contemple la posibilidad de otorgamiento aun en casos de leves errores.

Los principios de transparencia y neutralidad del procedimiento imponen un procedimiento público y conocido por todos los administrados. De esta manera, se podrá controlar que las licencias se entregan a partir del orden de presentación.[15]

Sobre el particular la OMC ha señalado que los gobiernos deben publicar información suficiente para que los comerciantes tengan conocimiento de cómo y por qué se otorgan licencias.[16]

IV.- Consideraciones finales

1.- El Acuerdo sobre Procedimientos para el trámite de Licencias de Importación es claro y elocuente. Podemos sintetizar –en cuanto interesa a estas líneas- los siguientes puntos relevantes:

i) Se deben respetar plazos máximos para el otorgamiento de las licencias;

ii) Las licencias pueden ser automáticas o no automáticas, según su caso si fueren para analizar un producto determinado o para administrar cupos;

iii) En ambos casos los procesos de otorgamiento de licencias deben ser dinámicos y no deben obstaculizar el comercio internacional de mercaderías;

iv) Los procesos además deben ser transparentes, de manera que todos los administrados e incluso los demás Estados Miembros suscriptores del Acuerdo, puedan ejercer el debido contralor  en relación a la correcta aplicación del Acuerdo;

v) Los errores menores en la presentación de la información no deben obstar a la entrega de las licencias. Los trámites no podrán ser rechazados por errores leves;

vi) Las importaciones amparadas por licencias con mínimos errores no podrán ser rechazadas ni consideradas de ingreso prohibido.

2.- El debido respecto y cumplimiento de los principios antes indicados hace a la legalidad de la medida. La incorrecta utilización del procedimiento, violenta seriamente los derechos de los administrados que pueden ver vulnerados sus derechos constitucionales.

3.- Podemos considerar que el no otorgamiento de las licencias en los plazos establecidos por el Acuerdo o su rechazo por errores menores, puede violentar el derecho de trabajar y ejercer industria lícita[17] El no otorgamiento de la licencia impide al administrado documentar ante la DGA la importación de la mercadería, y aparece entonces además como una clara prohibición de importación. Podría además  generar incumplimientos contractuales de los importadores que pueden haber vendido sus productos a consumidores locales, lo que generaría daños patrimoniales concretos.

4.- Vulnera también el derecho de propiedad[18] de los administrados. Ello considerando que el derecho de propiedad tutelado por la Constitución es mucho más amplio que el regido por la legislación civil. Incluye tanto a las cosas como a los bienes e intereses estimables económicamente que pueda poseer una persona. Incluye todo valor reconocido por ley.[19]

5.- La falta de determinación de mecanismos de control y seguimiento públicos y transparentes, podrían también violentar el Acuerdo, en cuanto impone un mecanismo neutro y transparente de procedimiento. En este caso se podría incluso considerar violentado el principio de igualdad ante la ley[20], principio también de tutela constitucional.

6.-  El apartamiento del Acuerdo, puede sin dudas generar responsabilidades externas de nuestro país para con el resto de los estados miembros que han suscripto el mismo. He de considerarse aquí el principio de cumplimiento de los tratados internacionales “pacta sunt servanda”, principio fundacional del derecho internacional, incorporado incluso en el Convenio de Viena sobre los Tratados.[21]

7.- Además, cabe destacar que el Acuerdo ha establecido un Comité de Licencias de Importación[22], que permite a todos los miembros a efectuar consultas sobre cualquier cuestión vinculada a la aplicación del Acuerdo. También definió el sistema de consultas y solución de diferencias[23], remitiendo a las disposiciones establecidas en los artículos XXII y XXIII del GATT 1994, desarrolladas y aplicadas en virtud del Entendimiento sobre Solución de Diferencias. E incluso sin el requerimiento de ningún estado miembro, el Comité examinará por lo menos dos veces al año, la aplicación y funcionamiento del Acuerdo.

Es evidente entonces que el incumplimiento del Acuerdo, puede generar responsabilidades de nuestro país hacia un tercer país que pueda verse afectado por la aplicación del Acuerdo de Licencias, lo que indudablemente sería un inconveniente no menor, teniendo en cuenta que ello además puede generar sanciones comerciales a nivel internacional.

8.- Párrafo aparte merece la aplicación de las licencias para la mercadería originaria y procedente del Mercosur. En efecto, mediante Laudo del 28 de abril de 1999, el primer tribunal arbitral del Mercosur se pronunció por unanimidad declarando incompatibles con los compromisos asumidos en el Tratado de Asunción a las restricciones no arancelarias consistentes en licencias automáticas y no automáticas aplicadas por Brasil a productos Argentinos.[24]

V.- Conclusiones

Las licencias de importación constituyen un medio eficaz a los efectos de realizar un control estadístico sobre un determinado producto que se otorga sin condición alguna (Licencia Automática) o a efectos de hacer efectiva una restricción cuantitativa encuadrada en el sistema de la OMC (Licencia No Automática).

En ambos casos su aplicación debe adecuarse al Acuerdo obre Procedimientos para el trámite de Licencias de Importación.

La aplicación indiscriminada de licencias a un sin fin de productos es evidentemente contraproducente. La gran cantidad de licencias establecidas en los últimos tiempos, ha tornado de difícil cumplimiento los plazos máximo de otorgamiento establecidos por el Acuerdo, a la vez que hace difícil que el Estado pueda realmente controlar y fiscalizar el flujo de ingreso de estos productos.

Las licencias no pueden ni debe establecerse como una medida restrictiva al comercio internacional de mercaderías, aun en casos de crisis económicas o incluso de ingreso desmedido de determinados productos. A ese efecto el GATT 1994 (hoy OMC) ha determinado mecanismo adecuados como el Acuerdo de Salvaguardias.

Dr. Juan Patricio Cotter

“Petersen & Cotter Moine – Abogados”

jpc@pcmabogados.com.ar

Marzo 2009