Lavado de dinero – Entorno a la punibilidad del delito de legitimación de activos de origen delictivo, en Argentina y España – Dr. Carlos Luis Monzó

LAVADO DE DINERO – EN TORNO A LA PUNIBILIDAD DEL DELITO DE LEGITIMACIÓN DE ACTIVOS DE ORIGEN DELICTIVO, EN ARGENTINA Y ESPAÑA

por Dr. Carlos Luis Monzó

A) INTRODUCCIÓN

El Grupo de Acción Financiera Internacional –en adelante denominado por sus siglas GAFI- y el Grupo de Acción Financiera para América del Sud –en adelante denominado GAFISUD[1]– efectuarán próximamente (del 16 al 27 de noviembre de 2009) una Visita de Evaluación Mutua a la República Argentina, Visita enmarcada en el programa para efectuar el control de cumplimiento de las así denominadas Cuarenta Recomendaciones del GAFI[2] para combatir el lavado de activos y la financiación del terrorismo.

Y esta Visita no es menor. El GAFISUD es una organización intergubernamental de base regional que agrupa a los países de América del Sur para combatir –en lo que aquí interesa- el lavado de dinero, a través del compromiso de mejora continua de las políticas nacionales para el cumplimiento de los parámetros contenidos en las Cuarenta Recomendaciones.

Así, el compromiso de los Estados miembros del GAFISUD se dirige –entre otras acciones- a la tipificación del delito de lavado teniendo como delito subyacente no sólo el de narcotráfico sino otros delitos graves; la construcción de un sistema de prevención del delito que incorpora obligaciones para el sistema financiero de identificación del cliente y comunicación de operaciones sospechosas; la incorporación en los sistemas legales de las medidas que permiten perseguir eficazmente el delito en las fases de investigación y en el proceso; y el desarrollo de los más avanzados mecanismos de cooperación entre Estados para la investigación y persecución del delito.

Habiendo participado como Expositor y como Asistente en el Curso sobre Investigación del Fraude Fiscal, co-organizado por el Instituto de Estudio de las Finanzas Públicas Argentinas y el Instituto de Estudios Fiscales del Ministerio de Economía y Hacienda del Reino de España entre los días 13 al 25 de setiembre de 2009, es oportuno compartir aquí algunas reflexiones en torno a la normativa argentina en materia de punición del delito de lavado de dinero de origen delictivo, compulsada con las Cuarenta Recomendaciones de GAFI, y con la legislación española relativa a la misma materia –que nos fuera impartida en el Curso-.

Por lo que estas lineas pretenden ser útiles para advertir si los términos de la legislación penal argentina que prevé el delito de lavado de activos cumplen –o no-acabadamente con alguna de las Cuarenta Recomendaciones del GAFI, y conducir los esfuerzos hacia su estricta satisfacción.

B) DESARROLLO

1. 1. LA LEGITIMACIÓN DE ACTIVOS[3] DE ORIGEN DELICTIVO.

En palabras de Humberto Bertazza, “Uno de los grandes “acechos” que afronta actualmente la economía y la sociedad toda es el de la criminalidad trasnacional organizada que, aprovechándose de cuantiosos beneficios económicos, derivados de diversas actividades ilícitas (tráfico de estupefacientes, de armas, de seres humanos y órganos, corrupción, etc.), necesitan de complejos y diversos mecanismos para incorporar dichos fondos a la economía formal, a través del denominado lavado de dinero o blanqueo de capitales.”[4].

Básicamente, la legitimación de activos de origen ilícito consiste en una o varias operaciones, en este último caso separadas entre sí o combinadas, de naturaleza financiera, con el fin de desligar esos activos de su origen ilícito, incorporándolos a la circulación económica legal. Así, mediante las maniobras de legitimación, se transforman ingresos económicos emergentes de delitos, en dinero de origen aparentemente lícito.

1. 2. LA LEGISLACIÓN PENAL ARGENTINA.

La ley 25.246, sancionada en el año 2000, es la respuesta legislativa argentina al mandato de la Convención de las Naciones Unidas contra el Crimen Organizado Transnacional, y amén de disposiciones de carácter penal[5], contiene previsiones tendientes a  instituir las Unidades de Inteligencia Financiera, así como el régimen de información obligatoria a cargo de las Entidades Financieras, y un régimen disciplinario para aquellas Entidades que no hayan cumplido con su obligación.

La ley 25.246 reforma el texto del artículo 278 del Código Penal, el cual reza en su actual redacción que

“1)

a)                          Será reprimido con prisión de dos a diez años y multa de dos a diez veces del monto de la operación el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare o aplicare de cualquier otro modo dinero u otra clase de bienes provenientes de un delito en el que no hubiera participado, con la consecuencia posible de que los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito y siempre que su valor supere la suma de cincuenta mil pesos ($ 50.000), sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí;

b)                          El mínimo de la escala penal será de cinco (5) años de prisión, cuando el autor realizare el hecho con habitualidad o como miembro de una asociación o banda formada para la comisión continuada de hechos de esta naturaleza;

c)                          Si el valor de los bienes no superare la suma indicada en este inciso, letra a, el autor será reprimido, en su caso, conforme a las reglas del artículo 277;

2)

(Inciso vetado por decreto número 370/2000)

3)

El que recibiere dinero u otros bienes de origen delictivo, con el fin de hacerlos aplicar en una operación que les dé la apariencia posible de un origen lícito, será reprimido conforme a las reglas del artículo 277;

4)

Los objetos a los que se refiere el delito de los incisos 1, 2 ó 3 de este artículo podrán ser decomisados;

5)

La exención establecida en el inciso 4 del artículo 277 no será de aplicación a ninguno de los supuestos contemplados por el presente artículo. (Inciso incorporado por ley 26.087.”.

Conforme a la ubicación sistemática que el legislador le asignó en el Código Penal, el bien jurídicamente protegido con la previsión del delito de lavado de activos es la Administración Pública (recordamos que a partir del dictado de la ley 25.246, el Capítulo XII del Título XI del Libro Segundo de dicho Código se tituló “Encubrimiento y Lavado de Activos de origen delictivo”).

El delito de lavado de activos ha sido formulado como una tipología especial de encubrimiento, estableciendo figuras simples en el apartado (1 a) del artículo 278 en trato, y figuras agravadas en el apartado (1 b) siguiente. En cuanto al delito precedente, cualquier delito puede ser considerado como tal; esta amplitud fue objeto de crítica por la doctrina especializada. Así por ejemplo, Francisco D´Albora ha anotado que “Creemos que hubiese resultado más acorde con la naturaleza del verdadero bien jurídico protegido limitar a determinados delitos graves el carácter de delito previo. En general, aquellos delitos que tienen entidad para afectar, indistintamente, bienes cuya titularidad está en cabeza de la comunidad internacional porque transgreden el denominado derecho de gentes.”[6].

La figura exige que el encubridor no haya participado en la comisión del delito precedente –que no se circunscribe al tráfico de estupefacientes-, por lo que no podrá imputarse la presunta comisión del delito de lavado de activos a los organizadores del tráfico ilegal.

El delito de lavado de activos de origen delictivo es punible a título de dolo. El inciso (2) del artículo 278 transcripto precedentemente, el cual no rige por haber sido observado por el Poder Ejecutivo Nacional, disponía que «2) El que por temeridad o imprudencia grave cometiere alguno de los hechos descriptos en el inciso anterior, primera oración, será reprimido con multa del veinte por ciento (20%) al ciento cincuenta por ciento (150%) del valor de los bienes objeto del delito». Con lo que el veto interpuesto caracteriza a la figura del lavado de activos como dolosa, exluyendo cualquier modalidad culposa.

Siendo una tipología especial de encubrimiento, los principios de la tipología general le son aplicables. Corolarios de esta afirmación son los incisos (1) a (3) del artículo 279 del Código Penal, aplicables a los artículos 277 y 278 de ese mismo Capítulo relativo al Encubrimiento y Lavado de Activos de origen delictivo, incisos los cuales prescriben que “1. Si la escala penal prevista para el delito precedente fuera menor que la establecida en las disposiciones de este Capítulo, será aplicable al caso la escala penal del delito precedente;

2. Si el delito precedente no estuviere amenazado con pena privativa de libertad, se aplicará a su encubrimiento multa de mil pesos ($ 1.000) a veinte mil pesos ($ 20.000) o la escala penal del delito precedente, si ésta fuera menor. (la redacción según ley 25.246, vetada  por decreto número 370/2000, era «No será punible el encubrimiento de un delito de esa índole, cuando se cometiere por imprudencia, en el sentido del artículo 278, inciso 2;», agregado nuestro)

3 Cuando el autor de alguno de los hechos descriptos en el artículo 277, incisos 1 ó 3, o en el artículo 278, inciso 1, fuera funcionario público que hubiera cometido el hecho en ejercicio u ocasión de sus funciones sufrirá además pena de inhabilitación especial de tres (3) a diez (10) años. La misma pena sufrirá el que hubiera actuado en ejercicio u ocasión de una profesión u oficio que requirieran habilitación especial.”.

Por otra parte, la figura contiene una condición objetiva de punibilidad, cual es la de que los activos tengan un valor superior a CINCUENTA MIL PESOS ($ 50.000.-), sea en una o varias maniobras (delito continuado). Siendo esta condición objetiva de punibilidad una de las especificidades del delito de lavado de dinero, de no cumplir una maniobra de legitimación de activos con esta condición, dicha maniobra no quedará impune, ya que podrá imputarse la presunta comisión de la tipología genérica de encubrimiento, tanto su cnducta básica[7] cuanto sus circunstancias agravantes[8] [9].

En lo que respecta a las disposiciones generales de carácter penal relativas al Capítulo Título XI del Libro Segundo de dicho Código, cuyo Capítulo XII se tituló “Encubrimiento y Lavado de Activos de origen delictivo” con el dictado de la ley 25.246, destacamos la previsión que permite punir el encubrimiento aún con delitos precedentes cometidos en otros Estados, y sólo considerados delitos por éstos. En efecto, El inciso (4) del artículo 279 del Código Penal prescribe que “Las disposiciones de este Capítulo regirán aun cuando el delito precedente hubiera sido cometido fuera del ámbito de aplicación especial de este Código, en tanto el hecho precedente también hubiera estado amenazado con pena en el lugar de su comisión.”. En este sentido Roberto Durrieu (h) expresa que “La flexibilización de los principios tradicionales del derecho ha dado lugar al concepto de jurisdicción universal que habilita el juzgamiento de determinados crímenes transnacionales por parte de tribunales conformados ad hoc o permanentes, como así también por cualquier Estado.”[10].

1. 3. LA LEGISLACIÓN PENAL ARGENTINA Y LAS CUARENTA RECOMENDACIONES.

Las Cuarenta Recomendaciones del GAFI constituyen el marco básico de lucha contra el blanqueo de capitales y han sido concebidas para una aplicación universal. Abarcan el sistema jurídico penal y policial, el sistema financiero y su reglamentación, y la cooperación internacional.

El GAFI reconoció, desde el principio, que los países tienen sistemas jurídicos y financieros diferentes, de modo que todos ellos no pueden adoptar las mismas medidas. Por lo tanto, las Recomendaciones constituyen los principios de acción en materia de blanqueo de capitales que los países deben aplicar, de acuerdo con sus circunstancias particulares y su marco constitucional, dejando a los países cierta flexibilidad en su aplicación, en lugar de obligar a cumplir todos los detalles. Las medidas no son especialmente complicadas o difíciles, siempre que exista voluntad política de actuar.

En este marco, compulsaremos los textos de las Cuarenta Recomendaciones del GAFI –no todas[11]– con las previsiones de la legislación penal argentina, acotada al Código Penal y a la ley 23.737.

La Recomendación número 1 del GAFI prescribe que “Cada país debería tomar medidas inmediatas para ratificar y aplicar sin restricciones la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas (Convención de Viena).”. Esta Recomendación ha sido cumplida por la República Argentina, desde el mismo dictado de la Ley 23.737.

La Recomendación número 4 del GAFI prescribe que “Cada país debería tomar las medidas necesarias, entre ellas las legislativas, para poder tipificar como delito el blanqueo de capitales tal y como se prevé en la Convención de Viena. Cada país debería ampliar el delito de blanqueo de capitales procedente del tráfico de estupefacientes al blanqueo de capitales procedentes de delitos graves. Cada país determinaría qué delitos graves deben ser considerados como delitos subyacentes al blanqueo de capitales.”. Esta Recomendación ha sido cumplida por la República Argentina, desde que el artículo 278 del Código Penal prevé el delito de lavado de activos de origen delictivo, basado en cualquiera de los delitos del Código Penal y de sus leyes complementarias.

La Recomendación número 5 del GAFI prescribe que “De acuerdo con lo previsto en la Convención de Viena, el delito del blanqueo de capitales debería aplicarse al menos a las actividades intencionales de blanqueo, entendiendo que el elemento intencional podrá inferirse de circunstancias de hecho objetivas.”. Esta Recomendación ha sido cumplida por la República Argentina, lo cual surge de los verbos típicos utilizados para describir las acciones de lavado de activos de origen delictivo en el artículo 278 del Código Penal.

La Recomendación número 6 del GAFI prescribe que “En la medida de lo posible, las empresas mismas, y no sólo sus empleados, deberían estar sujetas a responsabilidad penal.”. Si bien la redacción del artículo 278 del Código Penal no explicita la responsabilidad penal de las personas de existencia ideal, es tradición jurídica del derecho penal económico argentino que estas personas –de igual modo que las personas de existencia física- puedan ser responsabilizadas penalmente. Así por ejemplo, en materia aduanera se fija la responsabilidad penal de las personas de existencia ideal, tanto para las tipologías dolosas como para las culposas (inciso (i) del apartado 1 y el apartado (2) del artículo 876 del Código Aduanero; artículos 887 y 888 del Código citado).

La Recomendación número 7 del GAFI prescribe que “Los países deberían adoptar, en caso necesario, medidas similares a las previstas en la Convención de Viena, entre ellas las legislativas, para que sus autoridades competentes puedan decomisar los bienes blanqueados, el producto de los mismos, los instrumentos utilizados, o que se pensaba utilizar, en la comisión de cualquier delito de blanqueo de capitales, o bienes de valor equivalente, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe.

Estas medidas deberían permitir:

1) identificar, localizar y evaluar los bienes objeto de decomiso;

2) adoptar medidas provisionales, tales como el congelamiento y el embargo, para impedir cualquier comercialización, transferencia o disposición de dichos bienes, y

3) adoptar las medidas de investigación pertinentes.

Además del decomiso y de las sanciones penales, los países deberían contemplar también sanciones económicas y civiles, y/o procedimientos judiciales, incluyendo los de tipo civil, con objeto de anular los contratos concluidos entre las partes, cuando éstas sabían o deberían haber sabido que el contrato dañaría la capacidad del Estado para conseguir reclamaciones económicas a través, por ejemplo, del decomiso o la imposición de multas y otras sanciones.”.

Esta Recomendación ha sido cumplida por la República Argentina -en lo que respecta al objeto del presente trabajo-, desde que el inciso (4) del artículo 278 del Código Penal prevé que los objetos sobre los que recaiga cualquiera de las maniobras tipificadas como lavado de activos de origen delictivo, podrán ser decomisados, ello sin perjuicio de la multa de dos (2) a diez (10) veces el monto de la maniobra, previsto en el incico (1) del artículo 278 en trato.

1. 4. LA LEGISLACIÓN PENAL ARGENTINA Y LA LEGISLACIÓN PENAL ESPAÑOLA.

El Reino de España ha incorporado al Código Penal mediante el dictado de la Ley Orgánica número 10/1995, el Título XIII relativo a Delitos contra el Patrimonio y contra el Orden Socioeconómico; y dentro de ese Título XIII, insertó el Capítulo XIV que trata De la Receptación y otras conductas afines.

En ese Capítulo XIV, el artículo 301 del Código Penal español prevé la legitimación de bienes originados en un delito, estableciendo que “1. El que adquiera, convierta o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en un delito, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los bienes. En estos casos, los jueces o tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del delincuente, podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de uno a tres años, y acordar la medida de clausura temporal o definitiva del establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duración no podrá exceder de cinco años.

La pena se impondrá en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas descritos en los artículos 368 a 372 de este Código.

En estos supuestos se aplicarán las disposiciones contenidas en el artículo 374 de este Código.

2. Con las mismas penas se sancionará, según los casos, la ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos, a sabiendas de que proceden de alguno de los delitos expresados en el apartado anterior o de un acto de participación en ellos.

3. Si los hechos se realizasen por imprudencia grave, la pena será de prisión de seis meses a dos años y multa del tanto al triplo.

4. El culpable será igualmente castigado aunque el delito del que provinieren los bienes, o los actos penados en los apartados anteriores hubiesen sido cometidos, total o parcialmente, en el extranjero.

5. Si el culpable hubiera obtenido ganancias, serán decomisadas conforme a las reglas del artículo 127 de este Código.”.

De un rápido cotejo entre las legislaciones penales argentina y española, concluimos que ambas punen similares conductas de legitimación de activos de origen ilícito, que ambas punen con similar intensidad, y que ambas flexibilizan el principio penal de territorialidad.

Ahora bien, cuáles son las diferencias entre el artículo 301 del Código Penal español y el artículo 278 del Código Penal argentino?

Si bien ambas legislaciones prevén el decomiso, mientras que el artículo 278 del Código Penal argentino prevé el decomiso de los bienes, el artículo 301 del Código Penal español prevé el decomiso de las ganancias. Esta aparente discordancia (además de la extrema dificultad de establecer las ganancias, cuando incluso pueden existir pérdidas, porque lo que importa es legitimar dinero, aunque sea menos que el producto del delito) se resuelve con el apartado (1) del artículo 127 del Código Penal español, el cual establece que “1. Toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito o falta, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. Los unos y las otras serán decomisados, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente.”.

C) CONCLUSIÓN

De la compulsa efectuada, puede concluirse que con la sanción de la reforma al texto del artículo 278 del Código Penal mediante el dictado de la Ley 25.246, la República Argentina ha cumplido en tipificar las conductas a que en materia de lavado de dinero se obligó internacionalmente.

Pero sin perjuicio de ello, creemos que no ha pasado la oportunidad de mejora normativa propiciadas por la doctrina, y que el legislador pueda analizarlas, debatirlas, y en su caso sancionarlas.

En primer lugar, debe revisarse el bien jurídico protegido, sin circunscribirse a los actuales bienes jurídicamente protegidos por nuestro ordenamiento penal común.

En nuestra opinión, se trata de un delito pluriofensivo, porque además de afectar a la Administración de Justicia, también afecta al Sistema Financiero y al Orden Económico General.

En ese sentido, Hugo Mario Sierra expresa que “Estamos pues ante un fenómeno que se traduce en el ingreso de capitales –normalmente en grandes cantidades- generados sin los normales costos personales o financieros o industriales, ni carga tributaria, y que da lugar a una desestabilización de las condiciones mismas de la competencia y el mercado. Es por esto que el Código Penal de España de 1995 lo tipifica como un delito que afecta el orden socio económico …”[12].

Además de la ubicación sistemática, para que la previsión de política criminal se aleje dogmáticamente de la figura de encubrimiento, y por otra parte –más trascendente, por cierto- se adecue plenamente a la realidad que le toca regular, se torna necesario a nuestro juicio incluir dentro de las conductas punibles la del lavado del producto ilícito propio. Como expresa Roberto Bulit Goñi, “Lo único que cambiaría la figura en forma sustancial sería la posibilidad de aprehender en ella los casos de lavado del producto del propio delito, que actualmente quedan fuera de la figura, pero sólo porque el 278 hace referencia a la no participación del lavador en el delito original.”[13].

En otras palabras, aparece como necesario dotar de autonomía –o de mayor autonomía, si se quiere- al delito de lavado de activos de origen delictivo, necesidad para cuya satisfacción resulta imperioso reconocer a la tipología del delito de lavado de activos de origen delictivo como protectora de un bien jurídico distinto al correcto ejercicio de sus funciones por parte de la Administración Pública.

Finalmente, resta una consideración relativa al elemento subjetivo, ya que la legislación penal española prevé figuras culposas. En el ánimo de superar el veto para la vigencia de figuras culposas en materia de lavado de activos de origen delictivo, creemos que podrían admitirse figuras culposas, sólo para aquellos supuestos en que la actuación negligente provenga de Entidades Financieras; baste al respecto a modo de fundamento que las entidades financieras no son meros organismos de inermediación financiera, sino que la ley las ha erigido en sujetos garantes del sistema financiero.

Sin embargo, cabe tener presente la posición sostenida por el Poder Ejecutivo Nacional, en el sentido que los intereses en juego podrían considerarse adecuadamente tutelados en cuanto las figuras culposas no dejan de ser sancionadas penalmente, no ya desde una perspectiva delictual pero sí infraccional, en los artículos 23 y 24 de la Ley 25.246.

Estas reformas normativas parecieran desde el mismo inicio necesarias, ya que a la luz de los resultados obtenidos, esto es, ninguna condena, no aparece como inoportunos los debates aquí propuestos, ya que esa esa inexistencia de sentencias condenatorias denota una insuficiencia estructural de los procedimientos para la represión del delito de lavado de dinero, más que la ausencia de maniobras de legitimación de activos de origen ilícito.

En este orden de ideas, creemos que es fundamental la actuación de jueces y funcionarios administrativos especializados, extremando las instancias de valoración de prueba indiciaria, y a la vez con sumo respeto de las garantías constitucionales, porque es la única forma de impedir la burla de la ley por parte de delincuentes que cuentan con asesores contables y jurídicos –precisamente- especializados. Y no es ésta la primera vez que publicitamos nuestra preocupación en torno a la tibia aplicación de la sana crítica racional por parte de los jueces que se encuentran en la situación de juzgar delitos económicos[14] [15]. Pareciera que muchos jueces que no están especializados no pueden formar convicción suficiente sin pruebas concluyentes, que debemos asumir no son fáciles de obtener cuando se investigan maniobras tendientes a eliminar pruebas.

Sin un firme ejercicio de la sana crítica racional, basado en el meditado análisis y correlación de pruebas indiciarias, toda norma tendiente a la punición de los delitos económicos en general y el delito de legitimación de activos de origen ilícito en particular, será –en términos kelsenianos- norma vigente, pero inválida por no ser eficaz.

Pero acaso estos graves problemas que entrevemos como de difícil solución en nuestro país, también se presenten en los demás países.

¿Habrá llegado el momento de pensar en jueces internacionales, con notas de supra-nacionalidad,  dirigiendo investigaciones especializadas, con coordinación entre los Estados,  para agotar las instancias conducentes a un adecuado juzgamiento de los delitos transnacionales?

.

Quizás sea la hora de debatir la propuesta de Roberto Durreiu (h) en el sentido de instituir una Justicia supranacional: “Con esta nueva propuesta tendiente a sostener una justicia supranacional para ciertos delitos como el de financiamiento del terrorismo, lavado de dinero, corrupción y fraude corporativo, entre los más resonantes, se abre la esperanza de lograr una efectiva y próspera persecución de estos graves crímenes.”[16].

Y pensando en su implementación, ¿podrá cumplir con este cometido –concesiones de poderes efectuadas por los Estados, mediante- la Corte Internacional de Justicia?

No descartemos ninguna alternativa. No desechemos ninguna posibilidad. No permitamos el mal.

Dr. Carlos Luis Monzó

Noviembre 2009