Ley Penal Más Benigna en el derecho penal económico – Dr. Matías Ignacio Bentancor

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Introducción

En el presente trabajo analizaremos uno de los aspectos fundamentales a la hora de aplicar el instituto de la ley penal más benigna; es decir, intentaremos explicar el impacto que puede generar la modificación de una disposición penal que, de cierta manera, incrementa, mengua o elimina la punibilidad de una acción y sus incidencias sobre el potencial imputado.

En síntesis, precisaremos los elementos centrales para tener en cuenta cuando analizamos dicho instituto, prosiguiendo con un análisis de los distintos hitos jurisprudenciales a nivel nacional. Finalmente esbozaremos una conclusión que intente explicar este fenómeno tan discutido y controvertido en la actualidad

El principio de legalidad:

La ley penal posee una infinidad de aspectos a los que uno podría hacer referencia cuando se habla de ella, pero si hay uno que se destaca sobre el resto es la pena, la cual puede tener incidencia directa tanto en el patrimonio como en la libertad de la persona imputada por un hecho.

Es debido a la pena que la doctrina y la jurisprudencia han interpretado distintas garantías constitucionales y principios limitantes a fin de restringir su aplicación. Entre estas limitaciones tenemos que el derecho penal es de ultima ratio, con ello se hace referencia a que este es el último estrato al que debe recurrirse para la solución de un conflicto y solo se debe apelar a dicha herramienta cuando la situación lo amerite en virtud de su gravedad.

Este principio, posee efectos conocidos por el catedrático Günther Jakobs como “Efectos del principio de sujeción a la ley” que se ven reflejados en los siguientes lineamientos:
“1) La determinación de la punibilidad tiene que llevarse a cabo mediante ley (lex scripta).
2) La ley tiene que determinar la punibilidad (lex certa), debiéndose entender por punibilidad el estar un hecho conminado o no con pena, y la medida de ésta; el intérprete está sujeto a la determinación (lex stricta).
3) La determinación ha de realizarse antes del hecho (lex previa); la exposición de esta prohibición de retroactividad tiene lugar en relación con la validez temporal.” 1

Estos efectos que genera el principio de legalidad serán la barrera que enmarcará al ámbito penal punitivo con respecto a toda norma jurídica escrita, sin importar si se trata de una ley formal, un reglamento o un decreto. Siendo que para decretos y reglamentos, la ley formal establece límites a la delegación “«en su contenido, objetivo y medida» de modo «que para el ciudadano sean previsibles los presupuestos de la punibilidad y la clase de la pena ya a partir de la delegación y no sólo a partir del reglamento que en ella se apoya» (o decreto).”2

En el caso de la ley en blanco esta “debe perfilar los presupuestos de la punibilidad, así como determinar la clase de pena, siempre que las normas de complementación no sean a su vez leyes formales”3. Asimismo, y en relación con esto, se establece que “Paralelamente a la función del principio de legalidad como garantía de objetividad, la determinación de los tipos delictivos de la Parte Especial hay de plantearla de modo que la norma en su conjunto, sólo en caso de hipótesis previas legítimas relativas al objetivo de la regulación, conduzca a resultados sistemáticamente adecuados (…). Naturalmente, la ley no puede renunciar a cláusulas que se adapten elásticamente a los cambios del orden social, permitiendo tener en cuenta peculiaridades del supuesto concreto.”4 allí se encuentra la necesidad de una ley penal en blanco, es decir, el dinamismo al que se enfrentan ciertos ámbitos. Obviamente, este último concepto no es un Laissez faire según el cual se deja una ventana abierta para que el poder ejecutivo reglamente sin límites, sino que como se dijo al principio, dicha regulación debe estar correctamente circunscripta a los fines de protección del bien jurídico que la ley indica.

Por tanto, podemos concluir que el sistema penal posee como dique de contención al principio de legalidad a fin de permitir la correcta aplicación de la ley penal y el poder punitivo estatal.

El efecto temporal en la ley penal:

Ahora bien, a fin de avanzar al tema principal de este trabajo corresponde analizar el efecto que puede generar el paso del tiempo en el derecho penal.

Los hechos van delante y la ley los persigue, lo que genera efectos sobre el cómo se penan los hechos pasados. Cuando la realidad cambia y la ley acompaña, uno debe estar atento, es así como, si un hecho se cometió bajo el anterior régimen y el nuevo lo modifica, se abren dos vías: por un lado, entender que la conducta no es punible producto de un cambio en la valoración social del hecho, y por el otro, que debe ser penado el accionar producto de que la valoración social no ha cambiado. Por tanto, para poder aplicar el viejo régimen se debe dar que “el supuesto antiguo tiene que constituir aún un conflicto actual. Menos de esa continuación de validez de la conminación penal para los supuestos antiguos no basta, por exigencias formales del Estado de Derecho, pues con arreglo al principio de legalidad tiene que ser precisamente la punibilidad en el momento del hecho (es decir, la conminación penal vigente en el momento del hecho) la que se concrete en la pena impuesta, en el juicio. Así pues, si se produce una reforma entre el momento del hecho y el de la sentencia, la ley sólo cabe aplicarla si la conminación penal continúa siendo enteramente (en su caso, enteramente contenida en una agravación) idéntica, o de modo atenuado, y sólo en esa medida. Si únicamente algunas partes siguen siendo iguales (p. ej., se atenúa una conminación penal agravada), sólo esas partes atenuadas son aplicables en el momento de la sentencia (hay que partir de la conminación penal atenuada). Lo que cuenta para determinar la identidad es naturalmente el contenido de la ley; la formulación de la ley puede cambiar.”5

De este modo, la modificación de una ley entre el momento del hecho y el momento del juzgamiento puede deberse a diversos factores:
1. Se modificó la ley porque la anterior regulación no es adecuada para la solución de todos los conflictos presentes. De este modo se dan dos casos:
 Por un lado, se atenúa o suprime una ley anteriormente más estricta, por lo cual, aquellos hechos castigados por la vieja ley no están comprendidos enteramente en la nueva, es decir, se juzgarán los viejos hechos en virtud del derecho actual y no del pasado (ultraactividad de la ley penal más benigna). De este modo, se pretende evitar penas innecesarias, al eliminar de la órbita penal los hechos que según el Estado de Derecho no deberían ser juzgados penalmente.
 Por otro lado, se agrava una ley preliminarmente más leve, debido a que los hechos a la luz del presente poseen un mayor reproche, se deduce que los hechos anteriores a la ley no se rigen por la nueva ley, ello en virtud de que el excedente punitorio producto de la nueva ley no posee identidad con respecto al momento de los hechos, es decir, se usará el anterior marco jurídico (prohibición de retroactividad).
2. Se modificó una ley con carácter temporal por que regula inadecuadamente los nuevos supuestos. En principio sigue la misma lógica que el punto anterior, un caso agravado no será aplicable a hechos pasados. La diferencia se da en los tipos atenuados, donde se usará otra vara, los hechos anteriores que, si eran contemplados y son mitigados en su tratamiento actual, producto de que dicha ley temporal se hizo específicamente para un momento adecuado no serán atenuados, es decir, no correrán la misma suerte y se regirán por la ley anterior.

Esta particularidad en la atenuación de las leyes temporales encuentra sentido en que su nacimiento y extinción se encuentran determinadas y circunscritas a un espacio puntual y reducido, dando como resultado lógico que “la aplicabilidad supone suficiente prueba de que la ley no ha «dejado de estar vigente» del todo, sino que sigue vigente en el sentido indicado más arriba, el único necesario y suficiente materialmente de aplicabilidad a supuestos antiguos. Lo que pierde la ley temporal a partir del momento de su conclusión es la virtualidad de regular nuevos supuestos.”6. De este modo Günther Jakobs encuentra la justificación, en que “el comportamiento pasado (el supuesto antiguo) se define aún en el momento del juicio como defraudación de expectativa necesitada de garantía normativa”7 de este modo, la ley temporal resolvería un conflicto presente.

El principio de legalidad y la ley penal más benigna en el ordenamiento argentino:

Ahora bien, corresponde explicar cuál es el sustrato legal que el principio de legalidad formal posee en nuestro sistema jurídico argentino. Primariamente, el principio de legalidad en la Argentina se construye a partir de la Constitución Nacional, conformada por el juego de los artículos 18, 19 y 75 inc. 22. De este modo, ese diagrama constitucional opera de la siguiente manera:

• El artículo 18 reza “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso” estableciendo el principio de legalidad procesal penal;

• El artículo 19 de la Constitución Nacional complementa con lo anterior con el principio de reserva “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”;

• El artículo 75 inciso 22 termina de construir este bloque de legalidad con la incorporación de los tratados internacionales. Es así que, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 9.1 establece “Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta” y en el artículo 15.1 “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito”. En idéntico sentido, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre articulo XXV establece que “Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por leyes preexistentes”. También se expresa en esta materia la Declaración Universal de los Derechos Humanos artículo 11 inciso 2 “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito”.

Sumado a este marco normativo, se encuentra el Código Penal de la Nación Argentina con su artículo 2 que consagra el principio de ley penal más benigna “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna.

Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho.”

El tratamiento de los Tribunales:

A fin de ver cuál ha sido el tratamiento que le ha dado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación a la temática trataré diversos casos emblemáticos que mostraran los cambios que hemos atravesado en el modo de ver y aplicar la Ley Penal Mas Benigna.

Cerámica San Lorenzo I.C.S.A. s/ apelación multa 20.680.

Como primera mención se encuentra el fallo de la CSJN caratulado “Cerámica San Lorenzo I.C.S.A. s/ apelación multa 20.680”, de fecha 01 de diciembre de 1988 (Fallo 311:2453), fallo en que la corte toma los fundamentos y conclusiones del Procurador General para determinar el marco de las facultades reglamentarias del Poder Ejecutivo y como afecta la Ley penal más Benigna a las leyes penales en blanco.

Que los hechos en cuestión consisten en que, Cerámica San Lorenzo I.C.S.A. facturó productos con posterioridad al 12/06/1985, con el porcentaje de la nota N.º 499, a pesar de haber sido suspendido por la nota 583, incurriendo en la infracción del art. 1° de la resolución 81/85 según la cual no se podía facturar a un precio mayor al establecido a partir del día 13/06/1985. Con posterioridad salió la resolución S.C.I. 122/88 que dispuso la liberación de los precios y márgenes de comercialización de productos y servicios.

Por un lado, el Procurador General trató las facultades reglamentarias, diciendo que el Congreso puede mediante expresa mención en la ley otorgar al Poder Ejecutivo la autorización para “arreglar los pormenores o detalles necesario para la ejecución de la ley”, ello en virtud del art. 86 inc. 2 de la Constitución Nacional. Asimismo, la potestad reglamentaria tiene origen en la diferencia del “grado de agilidad con que se desarrolla el poder legislativo y la toma de decisiones en la órbita del Poder Administrador”.

Por otro lado, el Procurador General trato la solicitud de la defensa de aplicación del principio de retroactividad de la ley penal más benigna por art. 2 del Código Penal, considero que “la mera variación o supresión de los precios señalados para determinada mercadería no releva de pena a quien lo infringió mientras se hallaban vigentes. Aun aquellos autores que aceptan, que la variación de la norma extrapenal a que se refiere la “ley en blanco” da lugar a la aplicación de la regla de la ley más benigna, coinciden en afirmar que ello no ocurre cuando el “complemento” de la norma penal es un acto administrativo concebido ya por ella misma como de naturaleza eminentemente variable”

Por tanto, la postura que adopta el Procurador General consiste en inclinarse por la ultraactividad y resguardo del orden público económico, basado en que “Si se aplicara indiscriminadamente el principio de la retroactividad benigna del art. 2° del Código Penal, importaría respecto de estas leyes especiales, despojarlas a priori de toda eficacia, pues el ritmo vertiginoso con que se desenvuelve el proceso económico desactualizaría rápidamente las disposiciones anteriores que intentaban protegerlo”.
Argenflora Sociedad en Comandita por Acciones – Argenflora Sociedad de Hecho s/ infr. Ley 19.359.

Continuando con el análisis de la jurisprudencia en esta materia, seguiré con el fallo «Argenflora Sociedad en Comandita por Acciones – Argenflora Sociedad de Hecho s/ infr. Ley 19.359″del 06 de mayo de 1997 (Fallos: 320:763). En dicho caso se analizó el impacto del decreto 590/91 que modificó la aplicación del régimen represivo de la ley penal cambiaría 19.359, y si comportó una desincriminación de las conductas o una alteración al contenido de la ley penal en blanco.

La Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico confirmó la sentencia en primera instancia, condenando a Argenflora S.C.A. y Lino Mavolo a la pena de multa por infringir el régimen penal cambiario, al no ingresar y negociar divisas de exportaciones realizadas en el plazo correspondiente, incumpliendo arts. 1° inc. “e”, 2° inc. “a” y 3° de la ley 19.359.

Por su parte, el argumento defensista se basó en sostener que el decreto 530/91 importó una modificación sustancial al régimen cambiario del decreto 2581/64, eliminando la obligación de ingresar y negociar divisas en el mercado oficial de cambio.

Ante tal situación la postura de los jueces fue la misma que en “Cerámica San Lorenzo I.C.S.A. s/ apelación multa 20.680”, entendiendo que no corresponde la aplicación de la ley penal más benigna para todos los casos. Con el agregado de que, en este caso, la excepción a la regla de la retroactividad de la ley penal más benigna es en virtud de la trascendencia que tiene el régimen de control de cambios en la economía, a fin de proteger la moneda y regular las importaciones.

Ayerza, Diego Luis s/ infracción al régimen cambiario.

Considero que la gran relevancia del Fallo Ayerza (321:824) del año 1998 la encontramos no solo en la posición mayoritaria, sino más bien en la disidencia, que será útil para la resolución del fallo Cristalux S.A como tantos otros.

Que la Sala “B” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, confirmó la decisión de primera instancia de sobreseer al imputado, en virtud de que los decretos 529/91 y 530/91 y la ley 23928 (ley de convertibilidad), generando una situación más benigna, al hacer desaparecer la obligación que imponía el artículo 1 del decreto 2581/64.

Frente a este temperamento el fiscal planteo el recurso extraordinario, cuya denegatoria dio lugar a la queja.

Se atribuye a Diego Luis Ayerza el importar con declaraciones falsas, a fin de realizar giros indebidos de divisas al exterior.
Ante este panorama, la vindicta pública tachó de errónea la interpretación del régimen sancionatorio y la aplicación de la ley penal más benigna. De este modo, consideró que a pesar de que el decreto 530/91 deja sin efecto el artículo 1 del decreto 2581/64, no deroga el régimen penal cambiario de la ley 19.359.

Es así que, el Procurador Fiscal de la Nación entendió que el sentido de la normativa se encontraba en un giro hacia la liberación del mercado libre de cambio, sin derogar el régimen penal cambiario, por ello “la aplicación de la regla de la ley penal más benigna que postula el a quo no resulta viable, en la medida que las variantes que fue sufriendo la obligación establecida en el artículo 1 del Decreto 2581/64 y sus disposiciones complementarias, hasta arribar al dictado del aludido Decreto 530/91, sólo juegan como nuevas circunstancias de hecho, cuya desaparición luego de cometido el delito, en nada influye sobre la punibilidad de éste mientras aquella obligación se hallaba vigente.”.

Asimismo, el Procurador entendió que las situaciones que involucran la materia cambiaria son sumamente variables y por tanto la desactualización con respecto a ella implica la necesidad de adaptación, y que una mirada contraria a esta vaciaría de contenido a la normativa penal.

En conclusión, la mayoría consideró al caso como análogo a “Argenflora” remitiéndose a sus fundamentos, de tal modo, se concedió el recurso extraordinario y revocó la sentencia.

Pero, por otro lado, es de destacar los fundamentos esgrimidos por la disidencia, los cuales buscan un nuevo enfoque en la materia “Que, a partir de la reforma constitucional de 1994, se ha otorgado jerarquía constitucional al principio de retroactividad de la ley penal más benigna contemplado en los arts.

92 del Pacto de San José de Costa Rica y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos…”

De este modo, la disidencia consideró que producto de la reforma constitucional es necesario replantear la visión imperante con respecto a la ley penal en blanco y el principio de retroactividad penal más benigna “no existen razones para excluir a las leyes penales en blanco, del principio de aplicación de la ley penal más benigna consagrado en los pactos que hoy gozan de jerarquía constitucional. En esta clase de leyes penales se da la posibilidad de que, sin una variación formal aparente del tipo penal, su contenido resulte modificado por el cambio sufrido por la norma extrapenal. Ello en razón de que no es posible concebir como completa la norma en estudio sin la normativa de complemento, pues ésta resulta una parte esencial de la ley sin la cual se tomaría inoperante.” En virtud de lo cual, entienden que el imputado debería beneficiarse de aquellos cambios en la reglamentación que afectan a la ley penal en blanco.

Cristalux S.A s/ ley 24.144.

Ahora bien, el conocido fallo “Cristalux S.A. s/ ley 24.144” (329:1053) del 11 de abril de 2006, termina de zanjar las diferencias en materia penal cambiaría.

Los hechos del caso consistieron en omitir ingresar y negociar en el mercado único de cambios, en tiempo propio, el contravalor en divisas de diversas exportaciones de productos de vidrio realizadas a Uruguay, República Dominicana, Perú, Paraguay y Bolivia, entre los años 1982 y 1991, en infracción del art. 1º, inc. e y f y art. 2º, inc. f, de la ley 19.359 (t.o. según decreto 1265/82), en función del art. 1º del decreto 2581/64, circular COPEX I -capítulo I- y comunicación «A» 39 de la citada entidad.
Primera instancia absolvió de todas las infracciones, con excepción de una exportación a Uruguay del 29 de marzo de 1991, debido a que con el decreto 530/91 ya no era obligatorio ingresar y negociar divisa, en el sistema financiero argentino, proveniente de las exportaciones de productos nacionales.

Resolución que fue apelada por el representante del Ministerio Publico Fiscal. Argumentando la Sala B, que el decreto citado complementa la ley 19.359 pero no la eliminó, y que, fallar al revés implicaría otorgar la facultad de derogar normativa penal cambiaria al Poder Ejecutivo.

Por cuanto, la defensa planteo recurso extraordinario, argumentando que correspondía la aplicación del principio de ley penal más benigna. Y con respecto a la exportación de marzo de 1991, corresponde tomar la fecha de vencimiento del plazo para ingresar divisas, 10 de enero de 1992, deviniendo en atípica esa conducta. Denegado el recurso se fue en queja.
Al llegar el caso a la Corte, los jueces dan razón a la postura defensista, refiriendo como sustento del fallo la doctrina sentada en la disidencia del fallo “Ayerza, Diego Luis s/ infracción al régimen cambiario” y, por tanto, considerar que corresponde para el presente caso la aplicación del principio de ley penal más benigna.

Vigil, Constancio y otros s/ contrabando.

En la materia penal aduanera considero que el fallo que se encuentra vigente es “Vigil, Constancio y otros s/ contrabando” (323:3426), de fecha 09 de noviembre de 2000.

Los hechos consistieron en que, Constancio Carlos Vigil eludió la prohibición de importar automotores extranjeros para particulares, vigente al momento del hecho. La maniobra consistió en valerse de Juan Carlos Albarracín, quien era beneficiario de una franquicia de importación para lisiados, presentándolo ante la aduana como destinatario aparente del automóvil. Asimismo, la maniobra se consolidó con la colaboración de la escribana Dubovis de García, quien formalizó un poder por el cual Albarracín concedía a Vigil, de modo irrevocable, amplias facultades de uso, administración y disposición del rodado con anterioridad a su ingreso a plaza. Por su parte, este régimen de prohibiciones fue derogado por al decreto 2677/91.

Que la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico revocó la absolución dictada por el juez de primera instancia, condenando a Constancio Carlos Vigil y Ana María Dubovis de García como coautor y cómplice secundaria, respectivamente, por el delito de contrabando calificado previsto en los arts. 864, inc. b) y 865, inc. a), del Código Aduanero.

Por lo cual, la defensa interpuso recurso extraordinario federal, fundándolo en una interpretación errónea de la cámara sobre el art. 864, inc. b), del Código Aduanero, y la omisión de aplicar el principio de retroactividad de la ley penal más benigna. Por un lado, argumentó que, no se constituyó contrabando, al no haber engaño respecto del servicio aduanero, engañándose a los funcionarios de la dependencia administrativa que habilitaron la importación. Por otro lado, el régimen que prohibía la importación de automotores fue derogado, consecuencia de una modificación de la política económica, en virtud de lo cual ya no constituiría un delito el hecho reprochado a Vigil, sino a lo sumo una infracción.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación entendió que, el primer argumento desvía la cuestión “de su verdadero cauce y deja sin respuesta el argumento central que contiene la sentencia apelada: la simulación respecto de la identidad del importador. Pues fue el valerse de un discapacitado que, como tal, podía beneficiarse legítimamente de una excepción al régimen de importación referido, el ardid que permitió impedir -y no tan solo «dificultar»- el control aduanero. El hecho de que una vez concedida la franquicia la importación fuera prácticamente automática y los controles casi inexistentes era, precisamente, lo que garantizaba el éxito de la maniobra.”

De este modo, entendió que la obstrucción al debido control aduanero se dio porque “Con su proceder, los imputados impidieron que el servicio aduanero ejerciera su función específica de verificar, clasificar y valorar la mercadería de que se trata, a fin de determinar el régimen legal aplicable a ella (art. 241 del Código Aduanero), en el ejercicio del control sobre el tráfico internacional de mercaderías como parte de sus facultades de aplicar y fiscalizar las prohibiciones a la importación”.

Es así como la Corte pone el foco en la conducta fraudulenta, por la cual se llevó a cabo un plan que consistía en burlar el control aduanero a fin de importar autos, ello mediante el abuso de una franquicia para discapacitados, y el poder otorgado por la escribana que permitía trasladar el fruto del contrabando a manos de terceros. Dicha acción en nada se ve modificada por el cambio reglamentario, en virtud de que, si los imputados cometieran en la actualidad el mismo accionar fraudulento serian penados por contrabando, aun a pesar de que la reglamentación permitiere el ingreso de vehículos, eso es debido a que el contrabando no pena el ingreso de vehículo en si, sino la maniobra fraudulenta realizada a fin de evitar el debido control aduanero. Por tanto, se debe entender que lo que importa no es analizar como realizaría su acción hoy, sino los hechos concretos, por ello “Lo decisivo no es que ya no le convenga recurrir al delito, porque existe una alternativa legal, sino la subsistencia del carácter delictivo de un hecho de esa naturaleza.”

En relación con el segundo argumento, la postura de la Corte Suprema con respecto a la ley penal más benigna en materia aduanera es “para que ello ocurra se debe haber producido una modificación en la concepción represiva que sustenta la ley anterior”. Es así que, si no se da una modificación en la concepción represiva respecto del contrabando, no corresponde la aplicación de la ley penal más benigna.

Por su parte, esta excepción a la ley penal más benigna puede responder a la prevención general «por las particularidades del bien jurídico protegido por la legislación específica, que es en última instancia el orden público económico, cuyo resguardo se debilitaría mortalmente si se despojase de toda consecuencia

a la lesión infligida a los intereses del Estado en un momento fáctico distinto al existente al dictar sentencia». Ello en confluencia con que la materia penal económica posee la particularidad de legislar sobre situaciones que se ven acotadas a un periodo de tiempo reducido.

En conclusión, la postura que terminó adoptando la Corte Suprema de Justicia de la Nación fue que el cambio de reglamentación no afecto a la valoración social del delito de contrabando.

Palero, Jorge Carlos s/ recurso de casación

Con respecto al tratamiento de aquellos aportes dirigidos a los Recursos de la Seguridad Social nuestro máximo tribunal se ha expedido, remitiéndose al dictamen del Procurador Fiscal, en “Palero, Jorge Carlos s/ recurso de casación” (330:4544), sentencia del 09 de septiembre de 2007.

Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 1 de Mendoza condeno a Jorge Palero Carlos a dos años de prisión, por el incumplimiento del art. 2 de la ley 24.796, en virtud de haberse apropiado recursos de la seguridad en 1999.

La Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal, hizo lugar parcialmente al recurso de la defensa, absolviendo a Palero de un periodo que correspondía a 1998, pero rechazó el resto y mantuvo la pena impuesta.

Ante dicho pronunciamiento, la defensa planteó el recurso extraordinario federal. Es así como, la defensa realiza una presentación por la cual argumentó que la sanción del art. 13 de la ley 26.063 modificó los montos objetivos de punibilidad, pasando de $5.000 a más de $10.000 por periodo mensual, y al ser inferiores los montos apropiados por Palero, correspondía la aplicación de la ley penal más benigna.

Ante esta situación el Procurador Fiscal expresó “entiendo que resulta aplicable al caso en forma retroactiva esta ley que ha resultado

más benigna para el recurrente de acuerdo a lo normado por el artículo 2 del Código Penal, en tanto que la modificación introducida importó la desincriminación de aquellas retenciones mensuales menores a dicha cifra, entre las que se incluyen las que conformaron el marco fáctico original de la pena impuesta al apelante que, de ser mantenida, importaría vulnerar aquel principio receptado en los tratados internacionales con jerarquía constitucional a las que se ha hecho mención”.
Vidal, Matías Fernando Cristóbal y otros s/ infracción ley 24.769.

Con respecto a “montos cuantitativos” en delitos penales tributarios se encuentra el fallo “Vidal, Matías Fernando Cristóbal y otros s/ infracción ley 24.769” (344:3156) de fecha 28/10/2021.

Que la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal, luego de valorar que la Ley 27.430, estableció un nuevo Régimen Penal Tributario y actualizó los valores de la Ley 24.769, entendió que no era aplicable retroactivamente como ley penal más benigna, anuló la decisión de la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico que sobreseyó a Vidal Matías por evasión de impuesto a las Ganancias e IVA del ejercicio fiscal 2011. Ante esta situación, la defensa solicitó un plenario por parte de la Cámara Federal de Casación Penal, al que no se le hizo lugar. Por lo cual, la defensa interpuso recurso extraordinario federal por violación del principio de aplicación retroactiva de la ley penal más benigna.

Ante tal situación la CSJN a la hora de resolver el asunto consideró “cualquier solución que –por vía interpretativa- pretenda introducir un recorte del principio constitucional bajo examen, en supuestos como el que motivan esta sentencia, goza de una alta presunción de violentar la interpretación auténtica de la ley ya que sería incurrir en una subestimación de otro poder del estado asignarle, al “silencio” de la ley 27.430 sobre el principio de aplicación retroactiva de la ley penal más benigna, consecuencias diversas a las que cabe derivar de los expresos lineamientos de “Cristalux” (Fallos: 330:4445) como así también de la clara previsión del artículo 4° del Código Penal y las normas convencionales

en cuyo marco está llamado a operar, en virtud de lo cual el silencio del legislador sobre el punto supone prima facie una decisión de no exceptuar -de la aplicación de ese principio- a la materia penal tributaria”. Por tanto, la CSJN entiende que la aplicación de la retroactividad de la ley penal más benigna debe ser aceptada en materia de montos cuantitativos salvo expresa mención del legislador, caso contrario implicaría entrometerse en las facultades que corresponden a otro poder estatal.

Caravetta, Juan Ignacio y otros s/ contrabando.

Por último, corresponde analizar el fallo en materia aduanera “Caravetta, Juan Ignacio y otros s/ contrabando” (346:407) de fecha 03 de mayo de 2023. La importancia de este fallo y el motivo por el que resultó imprescindible el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación es que ella no trató con anterioridad los montos cuantitativos en materia penal aduanera.
Es así que, el Tribunal Oral Federal de Mendoza N° 2 sobreseyó a Juan Ignacio Caravetta, Enrique Leandro Benítez y Hernán Nicolás Romero del delito previsto en el art. 864, inc. d) del Código Aduanero en grado de tentativo y en calidad de autores, por la aplicación de retroactividad de la ley penal más benigna, debido a que la ley 27.430 modificó los montos cuantitativos del contrabando menor, trasladando los hechos de la órbita delictual aduanera a la órbita infraccional aduanera.

La Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal considero que no era aplicable retroactivamente como ley penal más benigna la ley 27.430, anulando la resolución del a quo. Razón por lo cual, la defensa interpuso recurso extraordinario federal tildando de arbitraria la resolución por no haber fundado el voto uno de los jueces mayoritarios y por la incorrecta valoración del principio de ley penal más benigna.

Resulta fundamental dar nota que, acá se dio un claro cambio de valoración legislativa con respecto a los montos cuantitativos, al punto de que se buscó dejar fuera de la esfera penal cualquier caso que no alcanzara los montos actualizados, hecho que privilegia el carácter de ultima ratio del derecho penal “Las modificaciones sometidas a examen recién fueron a instancias del diputado por la Provincia de Salta -Néstor Javier David- al proponer “…la necesidad de cambiar un artículo del Código Aduanero para aumentar un monto mínimo –por el cual se pasa de la infracción aduanera al delito–, que hoy está en 100.000 pesos. Evidentemente, ha quedado desfasado en el tiempo, y entonces, los juzgados de frontera –como ocurre en el norte de Salta, en ciudades como Orán y Tartagal– se ven atiborrados de causas judiciales por lo que podría ser, por ejemplo, el contrabando de cinco o seis celulares, al precio de hoy. Estos mismos juzgados, que ya de por sí son pocos, tienen que encargarse de temas tales como el narcotráfico, la trata de personas y los delitos económicos. Entonces, hemos hablado con el Ministerio de Justicia y con la Aduana, y propondremos incorporar un artículo a fin de aumentar dicho monto” (conf. Diario de Sesiones de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, Período 135º, 25ª Reunión. 2ª Sesión, Sesión extraordinaria del 19 de diciembre de 2017, págs. 331/332, aquí pág. 332).” Por tanto, el problema que plantean los montos cuantitativos, en un país donde se deprecia la moneda a un ritmo vertiginoso es que, genera un efecto en el derecho penal por el cual termina abarcando una gran cantidad de hechos de poca monta, debido a que cada vez el monto es más fácilmente alcanzable, producto del proceso devaluatorio e inflacionario, atiborrando de este modo a los juzgados penales con causas que encuadrarían mejor en otros fueros. Asimismo, es desproporcionado penar con prisión conductas de un disvalor mínimo para la sociedad.

No obstante que, en este caso se haya dado un explicación por parte de los legisladores de por qué se debería aplicar retroactivamente esta ley penal, entiendo que la regla es a la inversa, es decir, la ausencia de manifestación por parte del legislador conduce a la retroactividad de la ley penal más benigna, mientras que para dirigirnos a la irretroactividad de la ley penal más benigna se debe dejar de manifiesto “De allí que si el legislador, a quien no se le puede atribuir desconocimiento de las reglas y principios que rigen en supuestos de leyes modificatorias de la jurisdicción y competencia, hubiera considerado que la reforma introducida en los “límites monetarios” debía quedar excluida, por cualquier razón, de su aplicación inmediata a casos pendientes con el consecuente traslado de esas causas del ámbito de la justicia federal al de la Administración Nacional de Aduanas, habría hecho la salvedad pertinente.”

En conclusión, por los motivos expuestos es que la corte consideró como procedente el recurso y revoco la resolución apelada.

Conclusión

A modo de remate, y resumiendo lo expuesto, debemos decir que la ley penal es un reflejo de los valores sociales imperantes, valores que en virtud de su relevancia el Estado protege. Si esta valoración social se modifica, la regla es despenalizar o modificar la sanción. El sentido lógico de esta modificación es que no se puede exigir las mismas consecuencias a un accionar disvalioso que a un accionar que ha dejado de serlo.

Ahora bien, como se ha visto en diversos casos, la retroactividad de la ley penal más benigna no es aplicable absolutamente siempre sin distinción, ello en virtud de que, si el accionar continúa siendo disvalioso socialmente, el mismo podrá ser punible a pesar de que se haya dado un cambio legislativo. En esta línea de pensamiento, en caso de que el accionar haya dejado de ser disvalioso corresponde seguir la manda constitucional y aplicar aquella ley más benigna.

Por último, resaltare dos aspectos de lo analizado. Por un lado, los montos cuantitativos siguen la suerte de la ley penal más benigna una vez actualizados, ello siempre y cuando el legislador no haga reserva expresa de lo contrario. Por otro lado, en materia penal aduanera el fallo Vigil es determinante, en virtud de que deja en claro que, las modificaciones a la reglamentación que, no alteren el delito de contrabando o mengüen las facultades de control de servicio aduanero, no pueden considerarse más benignas, ello en resguardo del orden público económico y las facultades de control del servicio aduanero. De este modo concluiré con preguntas y respuestas que considero puede uno realizar para determinar si corresponde o no la aplicación de la retroactividad por ley penal más benigna: ¿el marco jurídico cambió? Si la respuesta es que no, entonces debería ser punible, si la respuesta es que si ¿ese accionar es delito hoy día? Si la respuesta es que si y la modificación agravó el estado anterior me inclinaré por la ultraactividad de la ley penal más benigna, por el contrario, si atenuó el estado anterior o desincriminó totalmente debo preguntarme ¿hay un cambio de valoración social en el delito cometido que justifique el no penarla? Si la respuesta es que cambio la valoración social entiendo que es correcto inclinarse a no punir, si la respuesta es negativa, entiendo que es correcto punir el hecho.

Dr. Matias Ignacio Bentancor

1.Günther Jakobs (1997), “Derecho Penal, Parte General, Fundamentos y teoría de la Imputación” 2. ° edición, corregida, editorial Marcial Pons, ediciones jurídicas, S.A., Madrid, página 88.
2.Ídem.

3ídem.

4.Günther Jakobs (1997), “Derecho Penal, Parte General, Fundamentos y teoría de la Imputación” 2. ° edición, corregida, editorial Marcial Pons, ediciones jurídicas, S.A., Madrid, página 95.

5. Günther Jakobs (1997), “Derecho Penal, Parte General, Fundamentos y teoría de la Imputación” 2. ° edición, corregida, editorial Marcial Pons, ediciones jurídicas, S.A., Madrid, página 112.

6.Günther Jakobs (1997), “Derecho Penal, Parte General, Fundamentos y teoría de la Imputación” 2. ° edición, corregida, editorial Marcial Pons, ediciones jurídicas, S.A., Madrid, página 117.
7Ídem.

El presente trabajo es Tesis en Diplomatura Universitaria Superior en Litigio Aduanero, Tributario y en lo Penal Económico.