Ley penal tributaria: aspectos objetables de la asociación ilícita fiscal – Dr. José María Sferco

1) La conducta del art. 15, inc. c), de la ley 27.430, define una figura especializada con pretensiones de regir una “asociación ilícita fiscal”, aplicando nada menos que una pena corporal (de prisión) cuyo rango va de 3 años y 6 meses a 10 años. La figura es subjetivamente dolosa y recae sobre quienes formasen parte de una “organización” o “asociación” de tres o más personas con destino a “cometer”, “colaborar” y “coadyuvar” a la realización de cualquiera de los delitos específicos del régimen. La normativa también exige “habitualidad” y agrava el mínimo de la pena a 5 años para quien fuere su “jefe” u “organizador”.

Recordamos que el primer texto de este tipo penal fue introducido en el año 2004 y quienes desde el Poder Ejecutivo promovieron su diseño y sanción legislativa lo hicieron bajo el slogan gubernamental de colocar “traje a raya a los evasores”, y específicamente para combatir lo que en su tiempo se rotulara como “el crimen fiscal organizado”, ejercido mediante fraudes fiscales complejos basados en la intervención de organizaciones distintas de los contribuyentes, montadas con el propósito de colaborar con ellos mediante aportes o servicios útiles para evadir dolosamente impuestos en gran escala, proporcionando -se decía- los soportes técnicos, logísticos y hasta ideológicos a tal efecto. Se hablaba, me acuerdo, de verdaderas “organizaciones criminales”, de “cadenas delictivas”, de la prestación de “servicios ilícitos”, de la creación de “empresas de cartón”, etc., etc., etc.-

2) Hay que señalar que esta tipificación especializada se desprende del art. 210 del Código Penal, que vendría a ser la figura central o de referencia. De ella surge que se trata de un tipo penal multiabarcativo cuyo castigo más fuerte se explica en el mayor poder de daño que supone la actuación de una agrupación destinada a brindar apoyo a delitos ajenos indeterminados, al punto de que la parte objetiva pesada del tipo se satisface con el mero hecho de pertenecer o integrarlo, lo cual a su vez implica, sin admisión de prueba en contrario, la desestabilización del “orden público” (traducido en la tranquilidad pública, la paz social, la seguridad pública, etc.). Dichos fundamentos son los que hacen que la sola peligrosidad en abstracto resultase suficiente para tener por perfeccionado el injusto, incluso, independientemente de los delitos finales que concretamente ocurriesen a raíz de la intervención de la organización.

Dichas definiciones dan cuenta de un estado consumativo y de peligrosidad subyacente, latente y permanente, sin delito concreto alguno, lo cual tienta a su activación judicial en forma indiscriminada, facilitando las denuncias sin mayores fundamentos y que por medio de otras figuras estándares no podrían tener cabida.

3) Por su lado y con pretensiones de especialización, la asociación ilícita fiscal más bien parece una suerte de creación aspiracional adaptada con forceps a la especialidad. El legislador rompe con las bases definidas en el Código Penal y apunta a los delitos del régimen penal tributario, mutando el bien jurídico protegido originalmente para enfocarlo, no ya sobre el “orden público”, sino sobre la hacienda pública, es decir, sobre aquellos delitos de resultado material del régimen, con lo cual la autonomía innata de la figura se desvía de su esencia, de su razón de ser, ya que lo que pasa a interesar es si se cometieron o no delitos fiscales, los cuales, por regla, recaerán sobre contribuyentes que no integrarían la asociación.

Así, esta normativa del art. 15, inc. c), intenta un raro doble objetivo punitivo: por un lado operar cual si en verdad se tratase de una figura “autónoma”, regulando un castigo superlativo en razón de la sola peligrosidad que supone el accionar de un ente criminal asociativo independientemente del resultado lesivo final, pero por el otro se difumina esa “autonomía” por cuanto se exige que su accionar se relacione con los concretos delitos del régimen, lo cual es de pura lógica en la medida en que no tendría sentido castigar ni a propios ni a ajenos si no se diesen las condiciones de punición de las figuras dolosas principales del régimen.

En estas condiciones, la figura, como asociación ilícita fiscal en sí, pierde sentido, en tanto que sus objetivos quedarían satisfechos con el tipo agravado del inc. b) del art. 15 a partir de la simple concurrencia de dos o más personas en un hecho determinado.

Se sabe que más que perseguir al “crimen fiscal organizado”, la ideación apuntaba a perseguir a las organizaciones vernáculas conocidas como “usinas de facturas APOC” y no más que eso, circunstancia que luego fue atendida por el legislador al agravar el tipo defraudatorio cuando el mismo se realizase mediante la utilización de esos documentos apócrifos.

Y de efectivamente mediar in extremis una verdadera banda o red criminal a nivel fiscal, por remisión implícita, el art. 210 del Código Penal vendría a ser la herramienta adecuada para la persecución y el castigo, ya que la preservación del “orden público” por cierto incluye al “orden público económico” como bien jurídico genéricamente protegido por el derecho penal económico y, en él, el penal tributario.

Como quiera que sea, tanto en uno como en el otro caso, la asociación ilícita es una figura que tensiona críticamente con garantías constitucionales varias (por caso legalidad y culpabilidad), en función de la excesiva amplitud empleada para definir sus elementos típicos, a lo cual se añade la anticipación punitiva en abstracto que se le atribuye si se la desliga (como corresponde) del delito fin cometido con su intervención (presupuesto que por cierto es ajeno a la figura especializada). Y todo sin dejar de mencionar la desproporción de las penas que se regulan, también sostenida a partir del incremento del estándar de peligrosidad o de riesgo que entrañarían estos grupos asociativos, graduación que, en términos procesales, no permite la excarcelación y/o la eximición de prisión durante el proceso, como tampoco ni la condena de ejecución condicional, ni la apertura del juicio a prueba (“probation”).

4) A tales rápidas reflexiones cabe agregar que hace rato que en la Argentina el delito tributario dejó se considerarse como “grave” o tan trascendental como para equipararlo al crimen organizado para así justificar las penas crueles instituidas por el art. 15, inc. c) objeto de la presente nota.

Y bastaría con revisar en qué quedaron las respectivas condiciones objetivas de punibilidad en cada caso para corroborar la devaluada y desprestigiada actualidad del régimen  ($ 1.500.000 y $ 15.000.000).

Por definición el delito de crimen organizado sí responde, en efecto, a la intervención plural e interjurisdiccional de personas en la forma de asociaciones profesionalizadas por rubros (bandas) y su propósito es la ilicitud criminal federal grave, conectado a un contexto general de violencia plural de perfil mafioso, perturbador del orden, la seguridad y la tranquilidad de la ciudadanía, al punto, incluso, de amenazar la estabilidad de las instituciones democráticas, sobre todo en contextos institucionales de debilidad en lo social, cultural y político, como clima propicio para facilitar su accionar y hasta su impunidad. Y en este contexto es que se inscribe, por ejemplo, el Título XIII del Código Penal, arts. 303 a 313, el cual contiene una serie de figuras rotuladas como de “Delitos contra el orden económico y financiero” que incluyen tipos penales justificados en razones de terrorismo económico y financiero, del recrudecimiento de la violencia y la criminalidad organizada en el país y la protección del sistema financiero nacional, esquema dentro del cual se destaca la figura independiente de lavado de activos malhabidos, que sí reconoce como fuente criminal conductas execrables de verdadero crimen organizado.

En cambio, la ilicitud tributaria responde a prácticas más o menos atrevidas para engañar al ente recaudador no más allá de la afectación del concreto bien jurídico de que se trata. De manera tal que el delito fiscal doloso (que tradicionalmente concebido es la rejerarquización de conductas infraccionales) lejos está, por regla, de poder ser categorizado, al menos en la Argentina, bajo los presupuestos que describen al crimen organizado, dejando a salvo, obviamente, el supuesto posible de realización conjunta o concurrente.

Referencias:

-Lucuy, Carlos F., “La Lucha contra el delito fiscal en la Argentina. Una visión actual”, Thomson Reuters, Checkpoint

-Lucuy, Carlos F., “El combate del crimen fiscal organizado”, Periódico Económico Tributario La Ley, t. 2003, p. 159

-Aguirre Mosquera, Jorge y de Allende, Manuel, “Asociaciones ilícitas en materia tributaria. Vicisitudes de la coexistencia de tipos penales”, en “Derecho Penal Tributario. Análisis integral y sistemático. Derechos y garantías fundamentales”, Ed. Ad Hoc, Bs. As., 2019, p. 615

-Cricco, Antonio J., “Comentario al artículo 15 del Régimen Penal Tributario”, en “Traducción Jurisprudencial del Régimen Penal Tributario. Selección de fallos comentados”, Ed. Errepar, Bs. As., 2020, en esp. p. 257

-Gómez, Teresa, “Asociación ilícita fiscal, delito autónomo pero no independiente”, Errepar-Doctrina Penal Tributaria y Económica, agosto 2022

Dr. José María Sferco

Marzo 2.023