LIROSI JUAN ANTONIO c/ D.G.A. s/ recurso de apelación

En Buenos Aires, a los 17 del mes de diciembre de 2004, reunidos los Sres. Vocales miembros de la Sala “E”, Dres. Catalina García Vizcaíno, D. Paula Winkler y Gustavo A. Krause Murguiondo (subrogante) con la Presidencia de la Vocal nombrada en primer término, a fin de resolver en los autos caratulados “Lirosi Juan Antonio c/ D.G.A. s/ recurso de apelación”; expte. N° 19.637-A.

La Dra. Catalina García Vizcaíno dijo:

I) Que a fs. 12/14 vta el Sr. Juan Antonio Lirosi, por derecho propio, interpone recurso de apelación contra la Resolución- Fallo N° 219/04, en cuanto rechazó la impugnación que dedujera contra la liquidación tributaria, relacionada con la destinación suspensiva de tránsito de importación N° 02 038 TRAS 016094B, a la vez que le intima el pago de la suma de $ 48.432,13, conjuntamente con el ATA Yolanda Estela Salassa, en virtud del robo de la mercadería transportada. Considera ilógico atribuirle la carga de prever el riesgo que resulta del transporte de las mercaderías, por entender que la seguridad debe estar a cargo del Estado. Estima inentendible que quien resulta víctima de un ilícito sea a su vez sancionado con la responsabilidad, y que también resulta ilógico atribuirle la carga de prever el riesgo. Señala que el robo siempre constituyó un hecho fortuito, no previsible y que debería seguir siendo de esta manera. Indica que la responsabilidad del transportista radica en la aplicación del art. 315 del CA. Explica que la mercadería para el dueño es considerada perdida y categóricamente la misma no podría ser utilizada por terceros. Agrega que la única manera de utilizarlas y obtener un beneficio de ellas sería vendiéndolas, pero que las personas que no fueran los verdaderos dueños carecerían de documentación que legitime la legal tenencia e ingreso y el país. Deduce que, como consecuencia, no adeuda los tributos liquidados por  la aduana.  Ofrece prueba. Solicita que se haga lugar a la apelación y se anule la resolución recurrida.

II) Que a fs. 24/28 la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Manifiesta que el art. 315 del CA no considera irremediablemente perdida a la mercadería cuando, pese a no poder ser recuperada por su propietario, puede ser empleada por un tercero, caso en el cual la exención tributaria no operaría; ello ocurre en el caso de autos, puesto que los bienes objeto de robo podrían ser utilizados por sus autores u otras personas, aun cuando el titular se encontrara impedido de recuperarlos. Señala que el art. 311 del CA establece que una vez transcurrido el plazo de un mes sin que el medio de transporte y su carga arriben a destino se presupone, sin admitir prueba en contrario y al solo efecto tributario, que la mercadería ha sido importada para consumo. Advierte que las circunstancias que alega la recurrente devienen inoponibles a la conducta asumida por la Aduana quien funda su accionar en la documentación obrante en autos y a la inatacable aplicación del principio de legalidad que rige la materia en trato. Ofrece prueba. Solicita que se rechace la pretensión de la contraria, con costas.

III) Que a fs. 41 se elevan los autos a la Sala E.

IV) Que a fs. 1 del Expte. Nº DN 38 609/02 se eleva denuncia, informando que la mercadería amparada por la Declaración Sumaria 02038TRAS016094B no ha arribado a La Plata. A fs. 5 y 7 obran la declaración de tránsito aduanero (MIC/DTA) y la carta de porte, respectivamente. A fs. 9 se encuentra el acta de denuncia  realizada en la Comisaría de Tigre. A fs. 12 se intima a la transportista a que aporte a la aduana las constancias debidamente certificadas del robo del medio de transporte, como así también su mercadería. A fs. 14 se procede a la clasificación, valoración y aforo de oficio de la mercadería consignada en el MIC/DTA Nº 77855/02. A fs. 23 se liquidan los tributos. A fs. 38/45 deduce impugnación la Sra. Yolanda Estela Salassa de Fourcade en su carácter de Agente de Transporte Aduanero y a fs. 50/53 el aquí recurrente como transportista presenta su descargo y a  fs. 71 adhiere a la impugnación de la nombrada respecto del cargo formulado. Sustanciada la impugnación, a fs. 107/112 Ref. se dicta la Resolución- Fallo N° 219/04 (AD MEND), apelada en especie.

Que tal resolución dispone “intimar a la empresa TRANSPORTES JUAN ANTONIO LIROSI, y al ATA Yolanda Estela SALASSA DE FOURCADE, a hacer efectivo el pago de la liquidación tributaria que asciende a la suma de PESOS CUARENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS CON 13/100 ($ 48.132,13), en el perentorio término de quince (15) días, más los intereses previstos por el art. 794 del CA, bajo apercibimiento de ordenar el embargo de las mercaderías …”.

Que a fs. 128/vta. Ref. de los ant. adm. la Sra. Yolanda Estela Salassa de Fourcade, por apoderado, hace saber que el 9/6/04 interpuso demanda contenciosa contra la Resolución- Fallo N° 219/04 por ante el Juzgado Federal N° 2 de la Ciudad de Mendoza, dando origen a los autos N° 38.223/3, caratulados “FOURCADE, YOLANDA E. SALASSA DE C/AFIP –DGA P/CONTENCIOSO”, quedando radicadas las actuaciones ante la  Secretaría N° 3 a cargo de la Dra. Olga Pura Rabla de Canale, por lo cual solicita que se suspenda el trámite ante la DGA y que se remitan las actuaciones a ese Juzgado en los términos del art. 1175 del CA.

Que el 16/6/04 el aquí apelante, Sr. Juan Antonio Lirosi, comunica a la DGA que ha apelado ante este Tribunal Fiscal (fs. 130 Ref. de los ant. adm.) y acompaña copia del F4 del que surge que apeló el 11/6/04 (fs. 131 Ref. de los ant. adm. y fs. 1 de autos).

V) Que el art. 1137 del C.A. dispone que “si en el procedimiento para las infracciones por lo menos uno de los recurrentes optare por la vía judicial se considerará que todos los recurrentes han interpuesto su recurso ante dicha vía”.

Que, sin embargo, esta disposición no es aplicable en la especie, por tratarse de la apelación de una resolución que recayó en el procedimiento de impugnación, en cuyo caso este Tribunal Fiscal es exclusivamente competente en grado inmediato de Alzada, salvo el supuesto del inc. f) del art. 1053 del CA (cfr. art. 1132 del CA).

Que si bien la agente de transporte aduanero invocó los supuestos de los incs. a) y f) del art. 1053 del CA, la resolución recurrida encuadró en el inc. a) de ese artículo, razón por la que estimo que este Tribunal es competente.

VI) Que sentado lo que antecede cabe señalar que la nulidad planteada por la actora en su escrito recursivo se halla directamente vinculada con los agravios que sustentan la apelación, de modo que como lo enseña Francesco Carnelutti, “… del principio de la absorción de la invalidación en la impugnación deriva también para el proceso penal la regla formulada por los estudiosos del proceso civil en el sentido de que los vicios de la providencia impugnada se convierten en motivos de impugnación; esto quiere decir que en cuanto una providencia viciada sea impugnable, el poder de invalidación no concurre con el de impugnación, sino que en el mismo es absorbido como en la rescisión es absorbida la anulación. Tal absorción está al punto de llegada de una evolución histórica que aquí ni siquiera en sus puntos generales podría trazar; en línea muy general, indico sólo que la rescisión del acto injusto constituye un paso adelante sobre la anulación del acto viciado; en esto se manifiesta el pensamiento, lentamente formado, de que los requisitos del acto y, en particular, los requisitos formales valen no por sí sino como medios al fin de su justicia, la cual verdad, aun cuando obvia, no ha tenido un camino fácil en la historia del derecho …” (Lecciones sobre el proceso penal. Vol. III, pág. 217. Bosch y Cía. editores. Buenos Aires. 1950).

Que, si bien el párrafo transcripto refiere al proceso penal, en tanto que el sub-lite se controvierten cuestiones de derecho tributario material (cargo por tributos), el principio de la absorción de la invalidación por la impugnación también se aplica -como lo dice el distinguido procesalista- en el proceso civil; por ende, habiéndose desplegado como sustento de las nulidades impetradas fundamentos que guardan directa relación con los agravios de fondo, cabe concluir que debe rechazarse la cuestión de nulidad en cuanto a tratársela autónomamente.

Que, por otra parte, se ha dicho reiteradamente que es doctrina de la C.S. que la tacha de arbitrariedad no es aplicable a una resolución o sentencia fundada, cualquiera fuera su acierto o error (Fallos, 243-560, 246-266, 248-584, 249-549), excepto ciertos supuestos que no se dan en la especie como v.gr., la contradicción entre considerandos y parte dispositiva (cfr., entre otros, “Scicolone, Manuel S. c/Prantera, Omar Alberto y otros”, del 26/11/91).

Que, a mayor abundamiento, cuadra resaltar que constituye doctrina de la Corte Suprema que cuando la restricción de la defensa en juicio ocurre en el procedimiento que se sustancia en sede administrativa la efectiva violación del art. 18 de la C.N. no se produce en tanto exista la posibilidad de subsanar esa restricción en una etapa jurisdiccional posterior (Fallos, 205-549, 247-52 consid. 1º., 267-393 consid. 12 y otros), porque se satisface la exigencia de la defensa en juicio “ofreciendo la posibilidad de ocurrir ante un organismo jurisdiccional en procura de justicia” (Fallos, 205-549, consid. 5º y sus citas) -TFN, Sala E, entre otros, “Rivera, Alcides” del 27/5/86, “López Arispe, José”, del 5/9/88-.

Que, por lo demás, siendo la decisión suficientemente fundada, no se requiere la expresa mención de todos los argumentos del recurrente (entre otros, Fallos, 251-39).

Que, por la forma en que se planteó la nulidad no corresponde imposición de costas.

VII) Que la mercadería que dio lugar a la liquidación tributaria recurrida consiste en 1466 cajas de cartón que contenían luces de navidad, cuya valoración y aforo se halla a fs. 14 de los ant. adm. No se trata, por lo tanto, de bienes registrables y pueden ser usados por un tercero.

Que la aduana reconoce el robo de esas mercaderías ingresadas en tránsito (ver segundo párrafo del Considerando de la resolución apelada a fs. 107 Ref. de los ant. adm.).

Que, además, la resolución recurrida expresa en su Considerando que “no es un hecho controvertido el acaecimiento del robo denunciado ante la autoridad policial, sin perjuicio de lo cual cabe analizar si el mismo exime de responsabilidad tributaria a la empresa transportista aun cuando pueda resultar ajena al evento dañoso”. Asimismo, reconoce que “el transportista formuló denuncia por robo ante la policía y comunicó el siniestro al servicio aduanero en los términos del art. 308 CA” (fs. 109 de los ant. adm.).

Que en la especie no se demostró la configuración de delito de contrabando (ver fs. 36, 38 y 41 de autos, así como fs. 85/vta. de los ant. adm.), razón por la cual entiendo que no se aplica lo dispuesto por el art. 782 del CA, al que referí en el pronunciamiento recaído en “Nuestra Señora de la Asunción”, del 10/3/04 (expte. N° 17714-A).

Que el art. 315 del C.A. dispone: “La mercadería irremediablemente perdida por algún siniestro ocurrido durante su transporte bajo el régimen de tránsito de importación y que hubiere sido comunicado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 308 no está sujeta a los tributos que gravaren su importación para consumo, excepto las tasas devengadas por servicios, siempre que la causal invocada se acreditare debidamente a satisfacción del servicio aduanero. La mercadería no se considerará irremediablemente perdida cuando pese a no poder ser recuperada por su propietario pudiere ser empleada por un tercero”.

Que en el sub-lite corresponde destacar que la sustracción de la mercadería no imposibilitó su uso por un tercero por tratarse de mercaderías fungibles.

Que en ese orden de ideas ha sostenido la Corte Suprema, aunque en materia de impuestos internos, que no corresponde su devolución por los cigarrillos robados antes de su entrega para el consumo, ya que se configuró el presupuesto de hecho previsto por la ley con la salida de los productos de la fábrica. Además, la mercadería robada llevaba adheridas las estampillas fiscales, por lo cual no corresponde la repetición de tales gravámenes, en virtud de que no hay posibilidad material de que esas estampillas sean inutilizadas o devueltas a la DGI (“Nobleza Piccardo S.A.”, del 30/6/98; Fallos, 321-1812).

Que a lo expuesto se agrega que el art. 311 del CA dispone que: “Transcurrido el plazo de UN (1) mes, contado a partir del  vencimiento del que hubiere sido acordado para el cumplimiento del tránsito, sin que el medio de transporte que traslada la mercadería sometida al régimen de tránsito de importación arribare a la aduana de  salida o interior, según correspondiere, se hallare o no su importación sometida a una prohibición, se presumirá, sin admitirse prueba en contrario y al solo efecto tributario, que ha sido importada para consumo”.

Que, en consecuencia, corresponde tener por importada para consumo a la mercadería de marras y al no haberse demostrado que se hayan iniciado –siquiera- actuaciones por el delito de contrabando, corresponde que los tributos en cuestión  sean efectivizados por el transportista según lo normado por el art. 312 del CA, ya que el robo de las mercaderías in itinere debió ser un riesgo a prever a fin de contratar el seguro respectivo, sin que pueda prosperar la invocación de la inseguridad a que se refiere el apelante a fs. 137 vta.

Por ello, voto por:

1°) Confirmar la Resolución- Fallo Nº 219/04 (AD MEND) en cuanto ha sido materia de recurso. Con costas.

2°) Intimar al recurrente a que dentro del plazo de cinco días ingrese el saldo restante de la tasa por actuaciones prevista en la ley 22.610 y modif., a cuyo efecto deberá adicionarse al monto del proceso los intereses calculados en los términos del art. 794 del C.A., teniendo en cuenta la notificación del 19/6/03 (fs. 37 de los ant. adm.) hasta la fecha de interposición del presente (11/6/04), conforme al art. 1° de la citada ley 22.610, bajo apercibimiento de que, determinado el monto, la Secretaría General de Asuntos Aduaneros libre certificado de deuda.

La Dra. Winkler dijo:

I.- Que los hechos han sido relacionados en el voto precedente.

Que, a mi juicio, la circunstancia de que la aduana reconozca que el robo de la mercadería ingresada en tránsito se produjo es suficiente para dejar sin efecto la exigencia tributaria.

Que no comparto el meditado voto de la Dra. García Vizcaíno en sentido que la presente sea diferente de la analizada en “Nuestra Señora de la Asunción”, sent. del 10.3.04, expdte. TFN N° 17.714-A, en lo que hace a mi doctrina..

II.- Que sostuve en dicho precedente que tiene sentado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que en la tarea hermenéutica siempre ha de buscarse una “interpretación valiosa de lo que las normas han querido mandar, de suerte que la admisión de soluciones injustas, cuando es posible arbitrar otras de mérito opuesto, no resulta compatible con el fin común de la tarea legislativa y de la judicial” (“Fallos”, 310: 558)”.

Que, sobre esa base, expresé que “no parece justo ni razonable que se considere que quien ilícitamente se apropió de lo que no era suyo ponga en cabeza de quien sufrió el ilícito la responsabilidad tributaria, por un presunto uso, que ni siquiera se pudo determinar atribuido (…)”.

Que es cierto que la exención tributaria que establece el C.A. con relación a la destrucción o pérdida de la mercadería debida a fuerza mayor en el régimen de tránsito de importación (art. 315 del C.A.) aparece limitada por la declaración que formula el párrafo final de dicha norma, en sentido que “no se considerará irremediablemente cuando pese a no poder ser recuperada por su propietario pudiera ser empleada por un tercero”. Si se interpreta literalmente la norma, es evidente que el presunto responsable del ilícito puede disponer de la mercadería, aunque la haya habido ilícitamente.

Que en tanto la demandada reconoce el mencionado ilícito, más allá de la situación penalmente comprobada o no, en mi opinión se torna aplicable, a mayor abundamiento, lo oportunamente por sentenciado por la Alzada, Sala I, en “Panamericana de Plástico”, sent. del 19.6.90 en lo que hace a aplicar analógicamente lo dispuesto en el art. 513 del C.A. En el mismo sentido, aunque en causa de diferente índole, mi voto en “FIC Fabricación de Instrumental Científico SRL”, expdte. TFN N° 6333-A, sent. del 26.2.92, mi voto.

IV.- Que, por lo expuesto, voto por revocar la resolución “fallo” 219/94, en lo que fue materia de recurso, sin costas, en atención a la existencia de jurisprudencia distinta al respecto en esta misma Sala.

El Dr. Gustavo A. Krause Murguiondo dijo:

Que adhiere al voto de la Dra. Catalina García Vizcaíno.

De conformidad  al acuerdo que antecede, por mayoría, SE RESUELVE:

1°) Confirmar la Resolución- Fallo Nº 219/04 (AD MEND) en cuanto ha sido materia de recurso. Con costas.

2°) Intimar al recurrente a que dentro del plazo de cinco días ingrese el saldo restante de la tasa por actuaciones prevista en la ley 22.610 y modif., a cuyo efecto deberá adicionarse al monto del proceso los intereses calculados en los términos del art. 794 del C.A., teniendo en cuenta la notificación del 19/6/03 (fs. 37 de los ant. adm.) hasta la fecha de interposición del presente (11/6/04), conforme al art. 1° de la citada ley 22.610, bajo apercibimiento de que, determinado el monto, la Secretaría General de Asuntos Aduaneros libre certificado de deuda.

Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese.