Los Principios de Proporcionalidad, Razonabilidad e Igualdad y la Suspensión Registral Preventiva de los Despachantes de Aduana: La necesidad de un cambio reglamentario que evite la discriminación arbitraria – Dr. Juan Pablo Rizzi

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I.- INTRODUCCIÓN

1.- En el caso de ser procesados por un presunto delito aduanero, los despachantes de aduana son suspendidos preventivamente en el Registro de Despachantes de Aduana hasta tanto finalice a su respecto la causa penal.

2.- La suspensión preventiva obedece a la necesidad de preservar la integridad del control sobre la aplicación del tratamiento jurídico-aduanero correspondiente a cada mercadería, con motivo de una importación o exportación. Ello habida cuenta de que el sistema aduanero se basa en el Principio de Despacho en Confianza el cual, a su vez, se asienta en la veracidad y exactitud de las declaraciones que se comprometen ante el servicio aduanero, siendo el despachante de aduanas el protagonista de esta declaración jurada,  calificada y codificada con la que se auxilia tal control y se facilita el comercio internacional regular.

3.- Diferente es el supuesto de las regulaciones preventivas aplicables respecto de los importadores, exportadores y del mismo personal que presta el servicio aduanero. Pues en estos supuestos se limita y condiciona dicha medida otorgándoles mayores beneficios y certezas jurídicas que a los anteriores. Ello porque el único límite a tal medida en caso de los despachantes de aduana es la consecución de una sentencia firme que disponga la absolución o sobreseimiento definitivo del mismo, hechos que pueden demandar muchos años y transformar a la medida preventiva en un anticipo de pena o inhabilitación especial anticipada. Al respecto expresa Vidal Albarracín: “…Si se tiene en cuenta que el tramo desde que se adopta tal medida procesal hasta que recae fallo definitivo es excesivamente largo…forzoso es concluir que dicha causal de suspensión puede convertirse en la práctica en un verdadero anticipo de pena que supera la mera incompatibilidad funcional que busca evitar…”[1].

4.- El caso llama la atención por diversos motivos. Pues si bien los sujetos mencionados son diferentes en cuanto a sus cualidades, funciones e incidencias en el flujo y control del comercio internacional, se termina discriminando a los despachantes de aduana cuando, por su doble rol es sólo un auxiliar de aquellos; es decir del servicio aduanero o de su cliente importador o exportador. Ello porque no resulta titular del control aduanero ni titular de la importación o exportación[2].

5.- Consecuentemente, nos proponemos indagar sobre la coherencia y complementariedad de las normas que regulan la situación de los sujetos referidos, su razonabilidad, proporcionalidad, igualdad o eventualmente la ausencia de tales características y la posible afectación al sistema normativo aduanero como ordenamiento jurídico lógico. Por último, nos permitimos proponer soluciones que entendemos pueden ser útiles y superadoras de la actual situación normativa.

II.- DESARROLLO

II.a.- Estado normativo.

6.- El art. 44, ap. 1°, inc. b) del Código Aduanero prevé que: “…serán suspendidos sin más trámite del Registro de Despachantes de Aduana:…quienes fueren procesados judicialmente por algún delito aduanero, hasta que la causa finalizare a su respecto…”.

7.- Llama la atención la voluntad del legislador a la “inmediatez de la suspensión”, contenida en la expresión “sin más trámite”, con prescindencia de cualquier análisis circunstanciado del caso. A su vez, se advierte todo lo contrario a la hora del levantamiento de la misma, pues este sólo se dará sólo cuando la causa “finalizare a su respecto”, todo lo cual, en la práctica, se dará en el tiempo más prolongado e indefinido posible y esta vez de manera causada y motivada.

8.- Conforme al art. 306 del Código Procesal Penal de la Nación, el auto de procesamiento se funda en la existencia de “elementos de convicción suficientes” para estimar, prima facie, “que existió un hecho delictuoso” y que el/la despachante ha sido “partícipe” del mismo. Previo a su dictado y como requisito esencial del derecho de defensa se debe haber tomado declaración indagatoria al imputado para que éste sea oído.

9.- Por otra parte, el art. 97, ap. 1°, inc. b) del C.A. dispone: “…El Director General de Aduanas suspenderá sin más trámite del Registro de Importadores y Exportadores a:…Registro de Importadores y Exportadores a:…quienes fueren procesados judicialmente por algún delito aduanero, impositivo o previsional hasta que fuere sobreseído o absuelto por sentencia o resolución firme. No obstante, podrán ser exceptuados de la suspensión en la medida que otorgaren garantía suficiente en resguardo del interés fiscal…”. Existen dos diferencias principales con la anterior norma:

  1. i) Por un lado, los delitos contemplados no son sólo los aduaneros sino que se incluyen también a los impositivos y a los previsionales.
  2. ii) Por otro lado, se permite constituir una garantía que sea suficiente para resguardar el interés fiscal en lugar de la medida suspensiva.

10.- La inclusión de los delitos aduaneros junto a los impositivos y previsionales y la mención de la necesidad de salvaguardar el interés fiscal puede ser interpretado como un reduccionismo de los delitos aduaneros. Esto porque los intereses del Fisco representan sólo a una porción de aquellos. Como es sabido, éstos pueden afectar otro tipo de bienes jurídicos que ni siquiera son “económicos” -no hablemos ya de fiscales- como pueden ser por ejemplo aquellos protegidos mediante prohibiciones no económicas a la importación o exportación.

11.- No obstante ello, lo esencial de la norma en comentario es la regulación de un límite concreto a la suspensión registral preventiva. Límite que brinda previsibilidad jurídica y que no afecta, por la posible extensión temporal de la medida preventiva, el derecho de defensa ni otros tales como los Principios de Proporcionalidad y Razonabilidad.

12.- Cabe añadir que la redacción actual de éste artículo obedece a la modificación legislativa parcial realizada al Código Aduanero mediante el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 971/2003. Entre los considerandos del mismo se expresa:

  • “…Que el Artículo 94 del Código Aduanero, Ley Nº 22.415, determina los requisitos para la inscripción como Importadores y Exportadores de las personas de existencia visible y de las personas de existencia ideal, como así también los supuestos de inhabilidad para desempeñarse como tales.
  • Que en virtud del derecho constitucional de todo habitante de la Nación para ejercer libremente el comercio, como así también de la garantía constitucional de presunción de inocencia, corresponde dejar sin efecto algunas de las restricciones establecidas por el Decreto Nro. 2690 de fecha 27 de diciembre de 2002.
  • Que resulta aconsejable flexibilizar los requisitos exigidos para la inscripción en el aludido Registro, para los sujetos incluidos en regímenes específicos, a efectos de dinamizar el comercio exterior. 
  • Que la naturaleza excepcional de la situación planteada hace imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución Nacional para la sanción de las leyes…”.

13.- Resulta curioso que cualquiera de las razones brindadas para emitir el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 971/2003 son replicables respecto de los despachantes de aduana quienes:

  • como todo habitante tienen el derecho constitucional de ejercer libremente el comercio;
  • se encuentran protegidos por la garantía constitucional de Presunción de Inocencia. Debe advertirse que los despachantes de aduana siempre son personas físicas, de modo que ni siquiera podría encontrarse una interpretación restrictiva a sus derechos humanos. Ello a diferencia de las personas de existencia ideal respecto de las cuales ciertas interpretaciones la privan de su carácter de titular de derechos humanos. Supuesto en el que podemos encontrar por ejemplo a firmas importadoras o exportadoras.
  • cumplen una función esencial tanto en el auxilio al control que ejecuta el servicio aduanero como en la facilitación del comercio internacional. Pues como dijimos, gracias al tipo de declaración que compromete ante el servicio aduanero es que se simplifica el control aduanero, se posibilita el despacho en confianza y en definitiva, se termina por facilitar el comercio internacional.

14.- Por su parte, volviendo a los importadores y exportadores, el art. 1° del Dto. N° 587/2000 dispone que en los casos de procesamiento de personas de existencia ideal, podrá diferirse la aplicación de la suspensión prevista cuando dichas personas otorguen garantía suficiente que resguarde el interés fiscal comprometido; dicha garantía debe ser constituida a satisfacción de la Dirección General de Aduanas. Cabe comentar que tal “satisfacción de la Dirección General de Aduanas” debe ser evaluada de manera circunstanciada, con razonabilidad y proporcionalidad.

15.- Resta repasar la normativa aplicable a los agentes del servicio aduanero. El Anexo I de la Disposición N° 167/03 (AFIP), establece en su art. 25:

  • Cuando el agente se encontrare privado de su libertad, será suspendido preventivamente y se instruirá el sumario pertinente.
  • En el supuesto que al agente se le hubiere dictado en sede penal auto de procesamiento[3] y éste se encontrase firme, siempre que la naturaleza del delito que se le imputa fuera incompatible con su desempeño en la función y/o en la dependencia, podrá disponerse a su respecto las medidas a que hace referencia el Artículo 24, 1er. párrafo o la suspensión preventiva hasta que exista pronunciamiento firme en el sumario administrativo iniciado.
  • De quedar sin efecto el procesamiento o si se dictase el sobreseimiento o absolución en la causa penal, podrá disponerse el levantamiento de las medidas que se hubieren dispuesto si se tratara de hechos vinculados al servicio o evaluarse su continuidad en las condiciones previstas en el presente artículo. En los casos de hechos ajenos al servicio, todas las medidas caerán automáticamente.
  • Transcurridos doce (12) meses de quedar firme el procesamiento respecto del agente sumariado sin que se le hubiese dictado sentencia o resolución judicial, la autoridad competente podrá revisar las medidas precautorias que se le hubieran impuesto, previo informe del instructor sumariante.
  • Si en el sumario administrativo se le aplicará sanción de suspensión y el agente hubiera estado suspendido preventivamente, se considerará cumplida la sanción disciplinaria impuesta, si el término de aquella medida hubiese sido mayor o igual a esta última.
  • Como consecuencia del acto por el que se concluya un sumario administrativo, se dejarán sin efecto todas las medidas preventivas pendientes de levantamiento, de corresponder.

16.- A su vez, el art. 24, 1er. párr. estipula: “…Cuando la permanencia en funciones del agente imputado en el hecho objeto del sumario fuera inconveniente para su esclarecimiento o no resultare aconsejable la continuidad en el desempeño de sus tareas habituales, la autoridad competente podrá, de acuerdo a la gravedad de los hechos investigados y mediante disposición fundada, trasladarlo y/o asignarle otras tareas con carácter transitorio. El cambio de tareas puede implicar la limitación o supresión del ejercicio de funciones de fiscalización…”.

17.- De lo transcripto en estos últimos artículos se advierte:

            i.- La superposición y dependencia de la aplicación de medidas disciplinarias a la ocurrencia de determinados actos procesales penales (privación de la libertad, dictado de auto de procesamiento firme, dictado de absolución o sobreseimiento -aunque no estén firmes-, etc…).

ii.-  La posibilidad de aplicar otras medidas diferentes a la suspensión tales como el traslado y/o la asignación de tareas con carácter transitorio que puedan implicar la limitación o supresión del ejercicio de funciones de fiscalización. Esto implica la asunción de que el titular del servicio aduanero puede realizar tareas diferentes al control sobre las importaciones y exportaciones y naturalmente lleva a preguntarnos por qué no podría realizar otras tareas ajenas al control aduanero un auxiliar de éste que estuviera en una situación procesal similar.

iii.- La posibilidad de evaluación de la continuidad de las medidas preventivas dispuestas por la autoridad administrativa, pese al dictado de la absolución o sobreseimiento en la causa penal, cuando el hecho investigado se encuentre vinculado al servicio aduanero. Y,

iv.- La posibilidad de revisar las medidas preventivas dispuestas por la autoridad administrativa cuando han transcurrido doce meses de quedar firme el procesamiento respecto del agente sumariado sin que se le hubiese dictado sentencia o resolución judicial. Es decir el reconocimiento de la provisoriedad de la medida y de su necesidad de revisión para que no se vuelva una pena de inhabilitación anticipada.

18.- Por último, debemos mencionar que mediante la Ley N° 27.063 se aprobó el nuevo Código Procesal Penal Federal. Esta norma no prevé al auto de procesamiento como instituto procesal. Es decir, no brinda el elemento normativo al cual el art. 44, inc. b) del Código Aduanero sujeta la consecuencia de la suspensión registral del despachante de aduanas. Dicho código procesal se encuentra en un proceso gradual de implementación territorial, habiendo iniciado su aplicación en las Provincias de Salta y Jujuy y extendiéndose, a partir de la Res. N° 2/2019 de la Comisión Bicameral de Monitoreo e Implementación del Código Procesal Penal Federal, a las Provincias de Mendoza y Rosario.

II.b.- El Código Aduanero como Sistema Normativo y la afectación producida por las reformas parciales.

19.- El Código Aduanero (Ley 22.415), como sistema normativo armónico, ha sufrido en algunas oportunidades reformas parciales tales como la ocurrida en su art. 97, ap.1°, inc. b) a través del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 971/2003. El problema de estas reformas es justamente su falta de sistematización con el resto de las normas del referido cuerpo legal y consecuentemente, los problemas de coherencia y complementariedad normativa que origina.

20.- La coherencia de un sistema jurídico refiere a la consistencia y armonía de las normas que lo componen, de modo que éstas sean compatibles y complementarias entre sí, para así buscar, en conjunto y de manera coordinada, fines que les son comunes. En nuestro caso, por un lado el control para la aplicación del tratamiento jurídico-aduanero correspondiente a cada mercadería con motivo de su importación o exportación y, por el otro, la facilitación del comercio internacional.

21. Por todo ello, la coherencia es esencial para garantizar la previsibilidad y estabilidad del sistema legal, así como para promover la equidad y la justicia.

22.- Teniendo presente lo relatado en los párrafos anteriores, analizaremos la interacción que se da entre los artículos 44, inc. b) -no reformado- y 97, ap. 1°, inc. b) -reformado- del mencionado código y la posible transgresión de los Principios Constitucionales de Razonabilidad, Proporcionalidad e Igualdad, para así determinar si existe complementariedad, coordinación, armonía y consistencia entre ellas o no y eventualmente buscar alternativas superadoras de la situación normativa actual.

II.c.- Los Principios de Razonabilidad y de Proporcionalidad

23.- Bidart Campos afirma que el principio constitucional de razonabilidad importa la exclusión de toda arbitrariedad o irrazonabilidad en el ejercicio de las prerrogativas de los poderes públicos[4].

24.- Sin embargo, requerimos de un concepto positivo de estos principios y para ello recurrimos a su caracterización. Así, se suele expresar que una norma -o acto de gobierno- respeta los Principios de Razonabilidad y Proporcionalidad cuando existe una adecuación de sentido entre:

a.- todos los elementos que componen la norma (razonabilidad interna del acto), y

b.- cuando dicha adecuación se da entre los elementos de la norma y el sentido constitucional conformado por los motivos tenidos en cuenta por el constituyente, los fines propuestos, los valores jurídicos fundamentales y los medios previstos (razonabilidad externa del acto).

25.- Consecuentemente, en términos generales, podemos afirmar que una norma -o acto de gobierno- es razonable y proporcional cuando existe una comunidad de sentido intrínseca y extrínseca, es decir de la norma en sí misma y de esta y su relación con el ordenamiento jurídico.

26.- En función de ello, desde otra clasificación, se presentan tres modalidades de razonabilidad:

            a.- razonabilidad de la selección: presente en normas que respetan la igualdad, de modo que, frente a circunstancias equivalentes, la prestación y la sanción es la misma. Desde este punto de vista, sólo cuando las circunstancias son diferentes es razonable que las prestaciones o las sanciones sean diferentes.

b.- razonabilidad de la ponderación: presente en normas que guardan equivalencia con la sanción prevista para el caso de incumplimiento.

            c.- razonabilidad teleológica: presente cuando los fines de la norma coinciden con los previstos en la constitución.

27.- Los Principios Constitucionales de Razonabilidad y Proporcionalidad se encuentran implícitamente receptados en el art. 28 de nuestra Constitución Nacional[5]. Su recepción no se da a través de una conceptualización sino a partir del levantamiento de un límite al legislador introducido mediante la “prohibición de alterar”: “…Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio…”. Esta norma tiene como fuente al art. 20 del Proyecto de Constitución de Alberdi que expresa: “…Las leyes reglan el uso de estas garantías de derecho público; pero el Congreso no podrá dar ley que en ocasión de reglamentar u organizar su ejercicio, las disminuya, restrinja o adultere en su esencia…”. Sostiene al respecto Linares: “…La gran preocupación de Alberdi era precisamente que las declaraciones y derechos de la Constitución no pudieran ser borrados de un plumazo por las leyes dictadas en su aplicación, como había ocurrido en otras partes…”[6].

28.- Así, en el Capítulo XVI de las “Bases y puntos de partida para la organización de la República Argentina” afirma Alberdi: “…La Constitución debe dar garantías de que sus leyes orgánicas no serán excepciones derogatorias de los grandes principios consagrados por ella, como se ha visto más de una vez. Es preciso que el derecho administrativo no sea un medio falaz de eliminar o escamotear las libertades y garantías constitucionales…”.

29.- Agrega Linares: “…Lo extraordinariamente interesante de todo esto…es que este artículo, a cuyo contenido y significación político-jurídica no se le ha dado en nuestro país la importancia que merece, constituye una limitación al arbitrio legislativo administrativo y judicial, de fuerza extraordinaria…”[7].

30.- Mediante esta norma se opone entonces un límite al poder discrecional legislativo pretendiéndose que las libertades individuales sean respetadas. Teniendo en consideración la soberanía del Estado y las libertades de sus habitantes, resulta imperioso alcanzar un equilibrio entre los intereses públicos y los derechos individuales, siendo los Principios de Razonabilidad y de Proporcionalidad, las guías con las que evaluaremos los actos de gobierno para determinar en cada caso si dicho equilibrio ha sido afectado.

31.- Entendemos, por un lado, que el Principio de Razonabilidad exige que las decisiones y acciones del gobierno, incluidas las leyes y reglamentos[8], tengan una justificación lógica que  sea coherente con los objetivos y valores receptados por la Constitución Nacional y por el otro que el Principio de Proporcionalidad obliga a que la relación entre el acto de gobierno restrictivo de derechos individuales y el fin público perseguido, sea la adecuada.

32.- Al adentrarnos en el análisis de estos principios notamos su íntima relación, al punto de afirmarse, de acuerdo a la interpretación que se siga, que el Principio de Proporcionalidad forma parte del Principio de Razonabilidad.

II.d.- Los Subprincipios. La discriminación arbitraria.

33.- Algunos sub-principios ayudan a guiar la interpretación y aplicación de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, pues brindan un marco para evaluar si los actos gubernamentales cumplen con los mismos y garantizan un equilibrio adecuado entre los intereses públicos y los derechos individuales.

34.- Entre los Sub-principios de Razonabilidad podemos mencionar:

a.- Sub-principio de Finalidad Legítima: Los actos gubernamentales deben perseguir un objetivo legítimo, es decir, un propósito que sea coherente con los valores y derechos protegidos por la Constitución.

b.- Sub-principio de Conexión Razonable: Debe existir una conexión lógica y razonable entre los medios utilizados y el objetivo perseguido. Los medios empleados deben ser adecuados para alcanzar ese objetivo. Y,

c.- Sub-principio de No Arbitrariedad: Los actos de gobierno no deben ser arbitrarios. Deben estar respaldados por una justificación válida y no pueden basarse en decisiones o criterios injustificados.

35.- A su vez, podemos referir los siguientes Sub-principios de Proporcionalidad[9]:

a.- Sub-principio de Idoneidad: Los medios empleados deben ser adecuados y apropiados para alcanzar el objetivo perseguido.

b.- Sub-principio de Necesidad: Se entiende que el medio empleado es el necesario cuando no existe, para lograr el objetivo pretendido, otro disponible que sea menos restrictivo al derecho o libertad individual restringido. Si hay alternativas menos invasivas, la ley, el reglamento o la medida puede ser desproporcionada.

c.- Sub-principio de Proporcionalidad en Sentido Estricto: De manera similar al anterior se expresa que la restricción impuesta por la ley o medida debe ser proporcionada al objetivo que se persigue. Esto significa que la restricción no debe ser excesiva en relación con el interés público que se busca proteger. Y,

 d.- Sub-principio de Consideración de Intereses en Conflicto: Al aplicar el principio de proporcionalidad, se debe considerar la relación entre los derechos individuales y los intereses públicos en conflicto. La restricción de derechos fundamentales debe ser proporcionada a la importancia del objetivo y al grado de afectación de los derechos individuales.

36.- Podemos resumir la cuestión indicando que se prohíbe la arbitrariedad legislativa[10]. Se entiende por tal a aquella que bajo el pretexto de reglamentar el ejercicio de un principio, garantía o derecho reconocido en la primera parte de la Constitución Nacional, lo altera irrazonable o desproporcionadamente, sea por:

a.- la persecución de fines que no son legítimos -defecto en la finalidad-;

b.- el empleo de medios que no son:

b.1.- legítimos, o

b.2.- idóneos, o

b.3.- necesarios para alcanzar el fin pretendido -defecto en el medio empleado-;

c.- la falta de conexión lógica entre el medio empleado y el fin perseguido. Sea esta relación intrínseca -es decir respecto de los elementos de la norma- o extrínseca -es decir considerando a la norma como un medio y a los fines constitucionales como el objetivo a perseguir. Defecto en la relación lógica entre medio y fin.

37.- Si trasladamos lo expuesto en el párrafo anterior a nuestro caso advertimos que la suspensión registral automática del despachante de aduanas procesado penalmente por un delito aduanero:

a.- persigue un “fin legítimo” cual es la preservación de la integridad del control aduanero que podría verse afectado por ulteriores actos del imputado en quien se debería confiar para que se desarrolle el sistema aduanero basado, entre otros pilares, en la veracidad y exactitud de la declaración comprometida y en el despacho en confianza;

b.- emplea un “medio que puede no ser necesario” para alcanzar el fin perseguido. No obstante, resulta esencial advertir que impide analizar en concreto si existen medios menos restrictivos disponibles para lograr el mismo objetivo y/o no permite evaluar la restricción impuesta -suspensión registral indefinida- ni su posible sustitución ulterior por medios menos gravosos de las libertades individuales. Y,

c.- existe la conexión lógica intrínseca entre el medio empleado y el fin perseguido pero no la extrínseca por la misma transgresión de la norma -como medio- al Principio de Proporcionalidad -como fin-.

38.- En consecuencia, concluimos que la norma es arbitraria porque impide ab initio la realización del Principio de Proporcionalidad en el caso concreto. Pues a diferencia de lo que ocurre en el caso de los importadores, exportadores y de los propios agentes del servicio aduanero, se niega la posibilidad de indagar sobre la aplicación de otros medios menos restrictivos para alcanzar el fin perseguido y/o de evaluar la continuidad de la suspensión registral una vez dispuesta conforme a la evolución de las circunstancias o de modificarla por otra menos gravosa. Esta situación se agrava cuando se toma nota de la demora jurisdiccional en materia penal aduanera. Como es sabido, se reproducen los precedentes en los que se aplica en sentido prescriptivo el instituto de “plazo razonable” para finalizar los procesos. En otras palabras, se restringe enormemente la posibilidad de que el despachante de aduanas acceda a la certeza jurídica sobre su situación; todo lo cual puede derivar en la negación del acceso a la justicia.

39.- A su vez, lejos de ser complementarias, advertimos asimetrías entre las regulaciones aplicables a despachantes de aduana, importadores, exportadores y agentes del servicio aduanero. Si bien es cierto que son sujetos diferentes, también lo es que:

a.- Los despachantes de aduana son auxiliares del servicio aduanero y de sus clientes importadores y exportadores. Con lo cual no podrían estar sometidos a una regulación más restrictiva de sus derechos que aquella que se les impone a los titulares del control aduanero -Dirección General de Aduanas- o de los principales beneficios del comercio internacional -importadores o exportadores- para quienes prestan servicios.

b.- El fin perseguido, preservación del control aduanero, es común en los tres casos. Y,

c.- No existe una justificación objetiva y razonable para hacer estas diferencias en perjuicio de los despachantes de aduana. Consecuentemente se cae en una discriminación arbitraria en perjuicio de éstos.

40.- En función de lo expuesto, se advierte falencias en las categorías de razonabilidad de la selección, razonabilidad en la ponderación y razonabilidad teleológica mencionadas en el párrafo 26

II.e.- La afectación del Principio de Igualdad.

 41.- Como observamos, despachantes de aduana, importadores, exportadores y agentes del servicio aduanero no son iguales. Con lo cual, en la medida en que se brinden justificaciones objetivas, razonables y proporcionadas, pueden existir legítimamente diferencias entre las medidas restrictivas que se aplican a los mismos. Siempre bajo la consideración de que los fines perseguidos, control aduanero y facilitación del comercio internacional, son idénticos para las tres categorías de sujetos.

42.- Sin perjuicio de ello, sí son iguales, los despachantes de aduana que trabajan en las diferentes provincias de nuestro país. Sin embargo, al aplicarse gradualmente el nuevo Código Procesal Penal de la Nación en donde no se prevé el auto de procesamiento, podemos encontrarnos ante dos tipos de situaciones:

a.- despachantes de aduana procesados por delitos aduaneros en provincias en las que rige el viejo Código Procesal Penal de la Nación. Situación que dará lugar a la suspensión registral.

b.- despachantes de aduana imputados -pero no procesados- por delitos aduaneros en provincias en las que rige el nuevo Código Procesal Penal de la Nación. Situación que no dará lugar a la suspensión registral por no presentarse el supuesto normativo a que da lugar el art. 44 del Código Aduanero.

43.- Como consecuencia de ello, los despachantes de aduana perjudicados podrán plantear la violación del Principio de Igualdad a su respecto. Circunstancia que habilita a su vez el estudio sobre la posible aplicación de los Principios de Ley Penal más Benigna y de In dubio pro reo[11].

II.f. La posibilidad de alcanzar soluciones superadoras de la cuestión por vía reglamentaria.

44.- Conforme al art. 9, ap. 2°, inc. l) del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 618/1997: “…Son atribuciones del Director General de la Dirección General de Aduanas, además de las previstas en los artículos anteriores:…l) Llevar los registros y ejercer el gobierno de las matrículas de los despachantes de aduana, agentes de transporte aduanero, apoderados generales y dependientes de unos y otros y de los importadores y exportadores…”.

45.- En función de la atribución de gobierno registral expresamente conferida (conf. art. 3 de la LNPA), el Director General de Aduanas se encuentra facultado a reglamentar medidas alternativas a la suspensión registral de los despachantes de aduana como consecuencia de un procesamiento penal aduanero. Tal reglamentación, respetuosa del Principio de Proporcionalidad, debería posibilitar que se evalúen en concreto las circunstancias de cada caso concreto y la magnitud real del riesgo al control aduanero; a fin de que:

a.- se apliquen restricciones que sean menos gravosas para el ejercicio del derecho a comerciar y a trabajar del despachante de aduanas investigado y más respetuosas de la Presunción de Inocencia de la que goza. Entre éstas se encuentran la posibilidad de constituir una garantía que preserve el interés fiscal o bien analizar la posibilidad de que realice labores que se consideren ajenas al auxilio que presta al servicio aduanero en cuanto agencia de control. Y;

b.- se analice el mantenimiento de suspensiones vigentes y su posible suplantación por medidas menos restrictivas de los derechos mencionados hasta tanto finalice a su respecto la causa penal.

III.- CONCLUSIÓN

 46.- En función del análisis realizado concluimos que:

 a.- El art. 44, inc. b) del Código Aduanero transgrede el Principio Constitucional de Proporcionalidad, pues niega su realización al impedir ab initio la posibilidad de analizar la adecuación de la relación entre el medio restrictivo empleado y el fin público perseguido.

b.- En la actual realidad de la jurisdicción penal aduanera, la suspensión registral preventiva e indefinida de los despachantes de aduana tiene entidad para afectar:

b.1.- al instituto de “plazo razonable”;

b.2.- al derecho a obtener certeza jurídica sobre la situación particular y,

b.3.- en definitiva al acceso a la justicia de aquellos.

c.- En el contexto del ordenamiento jurídico aduanero, el art. 44, inc. b) del Código Aduanero discrimina arbitrariamente a los despachantes de aduana ya que, aún cuando son auxiliares del servicio aduanero o de sus clientes importadores o exportadores, los somete, sin una justificación objetiva y razonable, a peores condiciones jurídicas que las que se prevén para aquellos, todo lo cual termina por afectar de manera desproporcionada a sus derechos constitucionales a trabajar y comerciar y a la presunción de inocencia de la que gozan. Consecuentemente, la norma referida carece de razonabilidad -en la selección, ponderación y en el aspecto teleológico-.

d.- La vigencia paralela de dos códigos procesales penales en el territorio nacional, uno de los cuales prevé el auto de procesamiento y el otro no, violenta el Principio de Igualdad de los despachantes de aduana investigados por delitos aduaneros por fuera de las jurisdicciones de Salta, Jujuy, Mendoza o Rosario. Pues sólo los que estén procesados serán suspendidos preventivamente; situación que no se dará en las jurisdicciones mencionadas. Similar situación se presenta respecto de los agentes del servicio aduanero en cuanto se hace depender del auto de procesamiento la adopción de una medida preventiva; todo lo cual lleva a la necesidad de modificar la Disposición N° 167/03 (AFIP).

  1. El Director General de Aduanas se encuentra facultado para reglamentar medidas alternativas a la suspensión registral preventiva de los despachantes de aduana.Tal debería posibilitar que se evalúen las circunstancias de cada caso concreto y que se apliquen las restricciones que sean menos gravosas al ejercicio del derecho a comerciar y a trabajar del despachante de aduanas investigado y más respetuosas de la Presunción de Inocencia de la que goza. Entre éstas se encuentran la posibilidad de constituir una garantía que preserve el interés fiscal o bien analizar la posibilidad de que realice labores que se consideren ajenas al auxilio que presta al servicio aduanero en cuanto agencia de control. Asimismo, dicha reglamentación debería permitir que se analice el mantenimiento de suspensiones vigentes y su posible suplantación por medidas menos restrictivas de los derechos y principios aludidos.

            f.- Una futura modificación del art. 44, inc. b) del Código Aduanero debería compatibilizarlo con el art. 97, ap. 1°, inc. b) del mismo cuerpo legal. En tal ocasión, se sugiere se evalúe el cambio del “auto de procesamiento” por “la formalización de la investigación preparatoria” como condición normativa a la que se sujeta la aplicación de las medidas preventivas.

 Dr. Juan Pablo Rizzi[12]

 [1] Vidal Albarracín, Héctor y Vidal Albarracíbn, Guillermo, “El Despachante de Aduana”, Ediciones IARA S.A., Buenos Aires, 2016, pág. 228.

[2] A menos que no acredite la representación del importador o exportador y como consecuencia de ellos se lo haga responsable de las obligaciones a las que aquellos están sujetos conforme al art. 39 del Código Aduanero.

[3] Con posterioridad trataremos las repercusiones a que da lugar la ausencia de “auto de procesamiento” en el nuevo Código Procesal Penal Federal a raíz de su implementación gradual en el territorio nacional.

[4] Bidart Campos, Germán, “Derecho Constitucional”, Ediar, T.II, pág. 118.

[5] Si bien cada norma debe ser razonable, cabe agregar que los Tratados Internacionales de Derechos Humanos -incorporados mediante la última reforma constitucional- prevén normas expresas por las que, respecto de determinados derechos, se refuerza el control o test de razonabilidad (pej: la vida privada, el domicilio y la correspondencia -art. 12, DUDH-; la propiedad -art. 17, DUDH-; la detención o privación de libertad -art. 24.3, DUDH y art. 9º, PICDYP-; las garantías judiciales (art. 8º, CADH); etc…

[6] Linares, Juan Francisco, “Razonabilidad de las leyes”, Astrea, 2da. Edición, pág. 161.

[7] Ob. citada, pág. 161.

[8] Recordemos que conforme al art. 99, inc. 2° de la CN, el Presidente de la Nación: “…. Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias…”.

[9] Así como la Corte Suprema de Estados Unidos desarrolló un control de constitucionalidad normativo desde el Principio de Razonabilidad -distinguiendo desde el caso “Carolene Productos”, 304 U.S. 144 (1938), si la norma afecta derechos económicos o derechos no económicos para restringir la declaración de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional Federal Alemán hizo lo propio con el Principio de Proporcionalidad. Sin perjuicio de los sub-principios mencionados, en la actualidad, el control se centra casi exclusivamente en aquello que se designa como el subprincipio de necesidad.

[10] No obstante, cabe recordar que en nuestro derecho rige la presunción de legitimidad de los actos administrativos, de modo que debe fundarse y eventualmente probarse la arbitrariedad denunciada.

[11] En este punto debe considerarse que a partir de la Res. N° 2/2019 de la Comisión Bicameral de Monitoreo e Implementación del Código Procesal Penal Federal, se implementaron para todos los tribunales con competencia en materia penal de todas las jurisdicciones federales del territorio nacional, los artículos 221 y 222 de aquel. Estos regulan el acto procesal penal al cual posiblemente, en un futuro al modificarse el art. 44, inc. b) del Código Aduanero, se haga referencia en suplantación del “auto de procesamiento”. Hablamos de la “formalización de la investigación preparatoria”: “…Artículo 221.- Concepto. La formalización de la investigación preparatoria es el acto por el cual el representante del Ministerio Público Fiscal comunica en audiencia al imputado, en presencia del juez, el hecho que se le atribuye, su calificación jurídica, su grado de participación y los elementos de prueba con que cuenta. A partir de este momento comenzará a correr el plazo de duración del proceso. Artículo 222.- Oportunidad. El representante del Ministerio Público Fiscal formalizará la investigación preparatoria si existieran elementos suficientes que den cuenta de la comisión de un delito y de la identificación de sus responsables…”.

[12] Abogado (UNC), Especialista en Derecho Aduanero (ECAE-PTN), Profesor de Grado y de Postgrado en Derecho Aduanero. Miembro del “Centarti & Rizzi” Abogados Aduaneros.