MEDIDAS EN FRONTERA Y LA REUNIÓN DE LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE ADUANAS -Dr. Miguel Bernardo O´farrell
MEDIDAS EN FRONTERA y LA REUNIÓN DE LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE ADUANAS
Dr. Miguel Bernardo O´farrell
El 14 de Septiembre de 2006, tuvo lugar en la sede de la Organización Mundial de Aduanas[1] (OMA), en Bruselas, la reunión N.° 24 del Grupo Estratégico en materia de derechos de Propiedad Intelectual[2] de la OMA, copresidida por Christophe Zimmerman (OMA/WCO) y James Kennedy (Procter & Gamble), a la que asistieron unos cuarenta representantes de aduanas de distintos países, otros tantos representantes de empresas privadas y ocho invitados en calidad de observadores.
Como síntesis de la reunión, señalaría que, si bien es significativa la cantidad de detenciones y destrucción de productos en violación a derechos de propiedad intelectual e industrial que tienen lugar en distintos países, más impresionantes aún son los informes sobre la cantidad de productos espurios que todavía ingresan en múltiples naciones y se esparcen por sus territorios, con lo que ocasionan daño a consumidores, industriales y comerciantes honestos, pérdida de puestos de trabajo y de recaudación fiscal, cuando no constituyen, además, una actividad que genera recursos para el financiamiento del terrorismo internacional.
En virtud del art. 46 de la Ley N.° 25.986, promulgada el 29 de diciembre de 2004, la Argentina probablemente tenga, en el orden legislativo, el nivel más alto de protección en materia de medidas de frontera. Esta norma impone la prohibición de importación o la exportación de mercaderías cuando, a simple verificación, resulte que se trata de mercadería que vulnera derechos de propiedad intelectual o de propiedad industrial que la legislación nacional otorga al titular.
Claramente, la norma mencionada (art. 46) va más allá de lo que manda el tratado ADPIC/TRIPS (Ley N.° 24.425), cuyo artículo 51 dispone la implementación de medidas en frontera en forma obligatoria para que los titulares de derechos de marcas o de derechos de autor puedan pedir a las autoridades competentes administrativas o judiciales la suspensión del despacho de mercancías para libre circulación, cuando tengan motivos válidos para sospechar que infringen sus derechos.
En efecto, el mismo art. 51 del ADPIC/TRIPS prevé que “los Miembros podrán autorizar para que se haga dicha demanda también respecto de mercancía que supongan otras infracciones de los derechos de propiedad intelectual” (como patentes, modelos de utilidad y modelos y diseños industriales), como así también establecer procedimientos análogos para que las autoridades de aduanas suspendan el despacho de esas mercancías destinadas a la exportación.
Sin embargo, en tanto el art. 46 in fine establece que lo allí expuesto «será con ajuste a las condiciones y procedimientos que establezca la reglamentación», la situación actual en materia de medidas en frontera en la Argentina todavía no se encuentra definida y completada, dado que esa reglamentación aún no ha sido dictada.
Hace tiempo advertimos que lo mejor que se podía hacer para evitar la importación de productos espurios en infracción a derechos marcarios era establecer un sistema de información que permitiese a los titulares de las marcas tomar conocimiento de lo que se estaba por importar en infracción a sus derechos, antes de que la mercadería fuera liberada a plaza. De esta forma, se les daría la posibilidad de prevenir las infracciones en vez de tener que perseguirlas por todo el país, una vez ingresada la mercadería.
A tal fin, se preparó un proyecto de decreto para la creación de un Registro Voluntario de Derechos de Marcas en la Aduana, inicialmente llamado RIVODEMA y luego REMA, en virtud del cual quienes registraban su marca con la Aduana tendrían la posibilidad de recibir en forma automática y por correo electrónico información relativa a importaciones de productos con su marca o una marca que sustancialmente la reproduzca, para darles la posibilidad de tomar contacto con el importador y verificar si todo estaba en orden o, de lo contrario, poder recurrir a un juez federal para que instruyera al servicio aduanero la detención de la mercadería hasta tanto pudiera ser verificada por el titular de la marca.
Siguiendo el criterio de la jurisprudencia de los tribunales federales, el sistema informativo propuesto de ninguna forma interfería con la posibilidad de realizar importaciones paralelas de productos genuinos, pero ponía a cargo de quienes las hacían la obligación de informar lo que estaban por importar, para que el titular de la marca registrada ante la Aduana pudiera tomar conocimiento con antelación a la realización de la importación. Esto no difiere del derecho que tienen los titulares de marca de exigir explicaciones completas a terceros acerca del origen de la mercadería identificada con la misma (art. 39 Ley Nº 22.362).
El sistema informativo propuesto tampoco interfería ni restringía de forma alguna las facultades que el servicio aduanero tiene para actuar de oficio y que ahora el art. 46 les impone en forma obligatoria en los casos allí previstos.
Posiblemente tomando como base ese antecedente, en el seno de la Aduana se preparó un proyecto de decreto para reglamentar el referido artículo 46, en el cual se establece que en una primera etapa se comenzaría sólo con el control de las importaciones con relación a los derechos de marcas y derechos de autor, para en una segunda etapa hacerlo extensivo a los demás derechos de propiedad intelectual e industrial y a las exportaciones. Se establece un llamado sistema de alertas para que los titulares de los derechos registrados con la Aduana puedan tomar medidas en tiempo oportuno que eviten el ingreso de mercaderías en infracción. Actualmente, la aprobación del proyecto de decreto preparado en el seno de la Aduana lleva el Nº 9238/2005 y tramita por expediente 0259096/2005 ante la Subsecretaría de Industria, en donde se encuentra a estudio desde hace meses.
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Es de esperar que salga pronto de la Secretaría de Industria –en donde no se entiende bien para qué está – y pase sin más demoras al Ministerio de Economía y, de allí, a Presidencia para su firma y puesta en vigencia.
Mientras tanto, la división Fraude Marcario creada en la Administración Nacional de Aduanas está recibiendo toda información que se le pueda acercar para facilitarle la identificación de mercadería en infracción a los derechos de marcas. Sin duda, estas medidas son convenientes y pueden resultar útiles, pero de ninguna forma pueden suplir el nivel de eficiencia que se podría lograr mediante la puesta en vigencia del sistema de información automática arriba mencionado.
Dr. Miguel Bernardo O´farrell
octubre 2006
