Messi, Neymar y las Reglas de Origen – Ricardo Xavier Basaldúa y Rosaldo Trevisan (desde Argentina y Brasil)
En “tiempos de Copa del Mundo”, hay que abordar el Derecho Aduanero recurriendo a analogías futbolísticas, incluso en relación al tema que hemos escogido para la columna de hoy: “las Reglas de Origen”.
De los 832 jugadores que competirán en el mundial, 137 no jugarán con la camiseta de su país de nacimiento. Solo cuatro selecciones no tendrán atletas nacidos en el extranjero, entre ellas Argentina y Brasil, siempre favoritos, y que se refuerzan con las estrellas que encabezan este artículo.[1]
Aunque no tengan “naturalizados”, Argentina y Brasil tendrán una lista récord de jugadores que actúan en el exterior. En la selección brasileña, solo tres de los 26 jugadores convocados actúan en equipos que disputan el campeonato nacional,[2] y, en la selección argentina, solo uno.[3]
Las dos estrellas que mencionamos son un ejemplo de “globalización” en el fútbol. Neymar jugó profesionalmente en Brasil por el equipo del Santos de 2009 al 2013, y luego para Barcelona/España (2013-2017) y PSG/Francia (desde 2017). Messi tuvo una trayectoria similar, dejando el equipo argentino Newell’s Old Boys (1995-2000) por una carrera profesional en España (Barcelona, de 2003 al 2021) y Francia (PSG, desde 2021).[4]
La “globalización” del fútbol es un fenómeno relativamente reciente, de mediados del siglo pasado, así como la “globalización” del comercio internacional. Por lo tanto, es comprensible que históricamente se le haya dado poca importancia al tema, ya que así como no existieron equipos formados mayoritariamente por jugadores nacidos en el extranjero, las mercaderías importadas y exportadas no se obtenían comúnmente de procesos productivos que involucraban a varios países, siendo habitual que el origen coincidiera con la procedencia.[5]
En Derecho Aduanero, la “globalización”, intensificada en las últimas décadas, hace que los procesos productivos de las empresas utilicen cada vez más insumos extranjeros, de diversas fuentes, componiendo productos finales cuyo origen no resulta fácil determinar. En este escenario radica la importancia de las “Reglas de Origen”,[6] tema que quedó expresamente incluido en un acuerdo multilateral suscrito en la Ronda Uruguay de Negociaciones Comerciales Multilaterales, y que aún figura en las versiones original y revisada del Convenio de Kyoto,[7] y en varios acuerdos preferenciales, aunque todavía es tratado en un pequeño número de obras jurídicas.[8]
“Origen” evoca la idea de “causa” o “nacimiento”, por lo que puede decirse que investigar el origen de una mercadería es tratar de saber “de dónde viene”, dónde fue creada o producida.[9] Esta determinación puede ser sencilla tratándose de productos enteramente obtenidos a partir de insumos nacionales, pero requiere reglas específicas en situaciones más complejas, especialmente al establecer un trato preferencial o no preferencial según el origen, en operaciones de comercio internacional.[10]
Las reglas de origen son, por lo tanto, primordiales, como instrumento para determinar el trato aplicable a un bien, sea éste favorable o desfavorable. Las reglas de origen que rigen el trato favorable se denominan reglas de origen preferencial, y se utilizan en regímenes comerciales autónomos, con concesiones arancelarias sin reciprocidad – por ejemplo, el Sistema General de Preferencias (SGP) – o en regímenes contractuales, como los que rigen los bloques económicos de integración regional, entre ellos el MERCOSUR.[11]
A su vez, las reglas de origen no preferencial están destinadas a uniformar tratamientos que no traen beneficios, o incluso situaciones desfavorables, como la aplicación de derechos “antidumping” y compensatorios, o medidas de salvaguardia, y la imposición de restricciones cuantitativas.[12]
Tan importante como comprender cuál es el origen (preferencial o no) de una mercadería, es saber con qué atributos no se debe confundir el origen. Y, inicialmente, conviene advertir que no debe confundirse con la nacionalidad, tema utilizado aquí sólo como una analogía oportuna, ya que el origen no resulta de una elección personal, sino de características objetivas normativamente determinadas.
Tampoco debe confundirse el origen de una mercancía con el lugar de donde proviene (lugar de procedencia) o donde fue adquirida (lugar de adquisición). Es cierto que si se otorgara un trato preferencial a la importación de mercaderías, por ejemplo, únicamente en función de su procedencia de un país determinado, esto sonaría como una invitación al importador para solicitar que el transportista haga una “escala” en ese país, únicamente para disfrutar de la preferencia.[13]
Otra confusión frecuente se refiere a las “marcas de origen” y a la “denominación de origen”, temas tratados en el Artículo IX del GATT, que establece, en su último párrafo, que las Partes Contratantes deberían colaborar entre sí para evitar que las marcas comerciales sean utilizadas de forma que se induzca a error sobre el verdadero origen de las mercaderías en detrimento de las denominaciones de origen regional o geográfica.
Los requisitos de marcado para identificar mercaderías (por ejemplo, etiquetado) pueden basarse en aspectos legítimos como la protección del consumidor, pero a veces son, de hecho, una medida proteccionista disfrazada (razón por la cual tal tema se trata hoy en día en el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio, también firmado en la Ronda Uruguay).[14]
Y la “denominación de origen”, como “indicación geográfica”, también recibió una disciplina específica en la Ronda Uruguay, dentro del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (conocido como “ADPIC” o “TRIPS”), que establece que tales atributos identifican “…un producto como originario del territorio de un Miembro o de una región o localidad de ese territorio, cuando determinada calidad, reputación, u otra característica del producto sea imputable fundamentalmente a su origen geográfico”.
Volviendo a las reglas de origen en el Derecho Aduanero, ante lo expuesto en el actual escenario globalizado, es necesario complicar un poco las cosas, tratándose de productos que no son en su totalidad obtenidos o fabricados a partir de insumos nacionales. Esto significa que tenemos que recurrir a criterios comúnmente utilizados en acuerdos internacionales para determinar el origen, vinculados a una “transformación sustancial”.
Si bien el tema está primordialmente ligado al acuerdo internacional aplicable para determinar el origen en el caso concreto, existen normas nacionales generales, tanto en Brasil como en Argentina, que establecen lineamientos a ser adoptados en forma subsidiaria.
En Brasil, el art. 9o del Decreto-Ley 37/1966, reproducido en el art. 117, § 1o, del Reglamento Aduanero (Decreto 6.759/2009), dispone: “Respetados los criterios derivados del acto internacional en el que Brasil participa, se entenderá como país de origen de la mercadería aquel donde fue producida o, tratándose de mercaderías resultantes de material o mano de obra de más de un país, aquel en que haya recibido la transformación sustancial”.
En Argentina, el art. 14 del Código Aduanero (Ley 22.415/1981) establece que, a falta de disposiciones especiales, el origen de las mercancías importadas se determinará con base en las reglas ahí enumeradas (apartado 1, incisos “a” a “f”, y apartado 2), delimitando más específicamente lo que sería la transformación sustancial, a partir de un cambio de partida de las mercancías en la nomenclatura aplicable, o el agregado de valor, entre otros.
El Convenio de Kyoto Revisado adopta el criterio de la “transformación sustancial”, en su Anexo Específico “K”, Capítulo 1, contemplando tanto el uso de la nomenclatura del Sistema Armonizado (práctica recomendada 4) como el valor agregado (práctica recomendada 5), entre otros, aun estableciendo criterios negativos (es decir, que no atribuyan origen – práctica recomendada 6).
El Acuerdo sobre Normas de Origen de la OMC, por su parte, contiene, en sus nueve artículos, la disciplina básica de las reglas de origen no preferencial, aclarando, desde el principio, en el art. 1o, que no se aplica a la regulación de los “…regímenes de comercio contractuales o autónomos”. En cuanto a las reglas de origen preferencial, el acuerdo se limita a expresar una “Declaración Común”, en el Anexo II.
El MERCOSUR, al igual que otros bloques, también cuenta con sus propias normas de origen (reguladas en la Decisión CMC 1/2009 y sus modificaciones), admitiendo, entre otros, la transformación sustancial mediante el valor agregado o cambio de posición en la nomenclatura.
Ese universo de reglas de origen, menos explorado que los demás elementos aduaneros básicos internacionalizados (valoración en aduana y clasificación de mercaderías) aún tiene un vasto campo de desarrollo, con desafíos como la certificación electrónica, la auto certificación, la acumulación de origen, la “triangulación” para elusión (circumvention), y la disociación (o no) entre la etapa inicial de investigación y la etapa de exigencia de derechos y sanciones derivadas.
Esta columna no pretende ser más que una invitación distendida e informal al lector para adentrarse en este interesante y poco conocido tema del Derecho Aduanero, que, como el fútbol,exige dedicación y mucha práctica. ¡De las reglas de origen, sin embargo, se espera menos emoción que en este mundial!
Recordemos que en la última Copa del Mundo, Francia se coronó campeón con una selección en la que 19 de los 23 jugadores habrían podido disputar el mundial representando otro país.[15] La “globalización”, de hecho, ya está presente en los equipos que compiten en la Copa del Mundo.
Menos mal que en el fútbol las “reglas de origen” no son tan estrictas como en el Derecho Aduanero, y que los jugadores no son “mercaderías”. ¡Imagínese si Neymar y Messi, en su larga temporada europea, hubieran sufrido una transformación sustancial que les diera una nueva individualidad! ¡Y ni hablar siquiera del valor agregado!
Dres. Ricardo Xavier Basaldúa e Rosaldo Trevisan
Noviembre 29, 2.022
Artículo publicado en dos medios en simultaneo en Brasil y Argentina, por decisión y gentileza de los autores.
[1] Según una encuesta realizada por el periodista deportivo ecuatoriano Jaime Macías (@Jaimefmacias). Marruecos, el mayor “importador”, tendrá, entre sus 26 convocados, a 14 jugadores nacidos en el extranjero, y Francia, el “mayor exportador”, tendrá 38 nacidos en su territorio jugando en otros equipos.
[2] De los 26 jugadores que vestirán la camiseta brasileña, 12 juegan en la liga inglesa, 5 en la española, 3 en la italiana, 2 en la francesa y 1 en la mexicana. Solo el portero Weverton (Palmeiras), el centrocampista Everton Ribeiro (Flamengo) y el delantero Pedro (Flamengo) juegan en clubes brasileños.
[3] El portero Franco Armani, de River Plate. De los 26 jugadores que vestirán la camiseta argentina en Qatar, 9 juegan en la liga española, 6 en la italiana, 5 en la inglesa, 2 en la portuguesa, 2 en la francesa y 1 en la alemana.
[4] Se puede obtener más información sobre las estrellas en sus sitios web oficiales: https://www.neymarjr.com/pt e https://messi.com/.
[5] Como señala Juan José A. SORTHEIX (Evolución de los problemas del origen de las mercancías en el resto de la legislación internacional y extranjera, Revista Derecho Aduanero, Contabilidad Moderna, 1973/1974, IV-A, pp. 16-29).
[6] Acuerdo sobre Normas de Origen, que figura en el Anexo 1-A del Acuerdo Constitutivo de la Organización Mundial del Comercio, del cual tanto Argentina como Brasil son miembros.
[7] En el Convenio de Kyoto original (Convenio para la Simplificación y Armonización de los Regímenes Aduaneros), se trataba de “reglas de origen” en el Anexo D-1; “prueba documental de reglas de origen” (Anexo D-2); y “control de prueba documental de origen” (Anexo D-3). En el Convenio de Kyoto Revisado, Argentina y Brasil son partes contratantes, pero ninguno de estos países adhirió al Anexo Específico “K”, que trata el tema en sus Capítulos 1 (reglas de origen), 2 (pruebas documentales de origen) y 3 (control de la prueba documental de origen). Sobre el Convenio de Kyoto, ver: BASALDÚA, Ricardo. El Convenio de Kyoto: Antecedentes y Principios Aduaneros Involucrados, in: TREVISAN, Rosaldo (org.). Temas Atuais de Direito Aduaneiro III. São Paulo: LEX, 2022, pp. 81-120.
[8] En Brasil, solo hay un libro publicado específicamente sobre reglas de origen, que consiste en una colección de estudios promovida por funcionarios del entonces Departamento de Negociaciones Internacionales, del Ministerio de Desarrollo, Industria y Comercio Exterior, en 2007, según informó Rafael Cornejo, en el prefacio – AGUIAR, Maruska (org.), Discussões sobre Regras de Origem. São Paulo: Aduaneiras, 2007. Y la realidad no es significativamente diferente a nivel internacional, destacándose pocos trabajos específicos sobre reglas de origen, como el de Stefano INAMA, especialista de la UNCTAD (Rules of Origin in International Trade. New York: Cambridge University, 2009 – con segunda edición en 2022); el de Edurne NAVARRO VARONA (Las reglas de origen para las mercancías y servicios en la CE, EE. UU. y el GATT. Madrid: Civitas, 1995); el de Francisco PELECHÁ ZOZAYA (El origen de las mercancías en el régimen aduanero de la Unión Europea. Madrid: Marcial Pons, 1999); y, más recientemente, la colección organizada por Germán PARDO CARRERO, con la participación de varios miembros de la comunidad aduanera internacional (Incidencia del Origen de la Mercancía en Materia Tributaria. Bogotá: Instituto Colombiano de Derecho Tributario, 2015) y el libro de Ricardo Xavier BASALDÚA, con la colaboración de Ana Lidia Sumcheski (El régimen de origen de las mercaderías. Buenos Aires: IARA 2018), que amplía, en sus referencias, el universo de obras aquí citadas.
[9] BASALDÚA, Ricardo Xavier. El régimen de origen…, op. cit., p. 11.
[10] Como señala José RIJO, trayendo conceptos derivados de la Comisión de Comercio Internacional de los Estados Unidos de América (United States International Trade Commission) y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea – As fontes normativas da origem das mercadorias, in: TREVISAN, Rosaldo (org.). Temas Atuais de Direito Aduaneiro II. São Paulo: LEX, 2015, pp. 90-91.
[11] Las reglas de origen preferencial, en los regímenes contractuales, como su propio nombre lo indica, son acordadas por las partes contratantes, disponiéndose además, con carácter general, la expedición de Certificados de Origen por un organismo oficial o autorizado por éste, sin los cuales las mercaderías no pueden disfrutar del trato preferencial en el país importador (TREVISAN, Rosaldo. O imposto de importação e o Direito Aduaneiro Internacional. São Paulo: LEX, 2017, p. 266).
[12] Stefano INAMA señala como diferencia entre las reglas de origen preferencial y no preferencial que, en el caso de las primeras, el rechazo comprobado del origen declarado implica la no concesión del beneficio correspondiente, mientras que, en el segundo caso, de las reglas de origen no preferencial, la simple desviación del origen declarado no resuelve el problema, y debe seguirse la verificación del origen correcto de las mercaderías (Rules of Origin…, op. cit., pp. 1-2).
[13] A pesar de que la información sobre el origen es relevante, en términos aduaneros, también lo es, por ejemplo, para la aplicación de medidas sanitarias o fitosanitarias.
[14] BASALDÚA, Ricardo Xavier. El régimen de origen…, op. cit., p. 26.
[15] Dos nacidos en otros países; dos nacidos en territorios que pertenecen a Francia, pero tienen sus propios equipos nacionales; once con padres nacidos en otros países que emigraron a Francia; y cuatro con abuelos y antepasados en otros países (RIBEIRO, Diego; IANDOLI, Rafael. Os dois lados da migração: França tem 19 ‘gringos’ na seleção e 29 nativos em outros países da Copa, globo.com, 14/06/2018. Disponible en: https://ge.globo.com/futebol/selecoes/franca/noticia/os-dois-lados-da-migracao-franca-tem-19-gringos-na-selecao-e-29-nativos-em-outros-paises-da-copa.ghtml).
