NIDERA SA c /DGA s/recurso de apelación

En Buenos Aires, a los 28 días del mes de noviembre de 2008, se reúnen las Señoras Vocales miembros de la Sala “E”, Dras. Catalina García Vizcaíno, Paula Winkler y Cora M. Musso, con la presidencia de la nombrada en segundo término, a fin de resolver en los autos caratulados: “NIDERA SA c /DGA s/recurso de apelación”; expte. N° 24.945-A.

La Dra. Catalina García Vizcaíno dijo:

I) Que a fs. 14/23 vta. Nidera SA, por apoderado, interpone recurso de apelación contra las Resoluciones (DI RARS) Nros. 52/2008, 53/2008 y 54/2008, dictadas por el Director Regional de la Dirección Regional Aduanera de Rosario, en los Exptes. SIGEA 12.542-351-2005, 12.542-358-2005 y 12.542-361-2005 en cuanto deniegan la repetición de las sumas abonadas supuestamente en exceso en concepto de derechos de importación extrazona por los DI Nros. 04 052 IC65 000035M, 04 052 IC65 000028Y y 04 052 IC65 000029P del registro de la Aduana de Rosario. Indica que fundamentó el reclamo en que la Res. MEP 603/2003, en vigor desde el 24/12/03, dispuso dejar sin vigencia el incremento transitorio del Arancel Externo Común equivalente al 1,5% respecto de las Posiciones Arancelarias 3105.90.90.000Q y 3105.40.00.190R. Invoca jurisprudencia de esta Sala. Subsidiariamente, arguye que la Decisión (CMC) 21/2002 y los derechos normados por ésta debían ser internalizados por el Estado argentino antes del 31/1/03, “haciéndolo con un retraso inexcusable (de un año y siete meses)”, desconociendo que se trata de una norma obligatoria para la Argentina conforme al art. 42 del Protocolo de Ouro Preto. Explica que mediante esos despachos solicitó en fecha 12/08/2004 y 13/08/2004 la destinación de importación para consumo de determinados abonos minerales, ubicados en la PA 3105.90.90.000Q y 3105.40.00.190R, tratándose de mercadería de extrazona, procedente y originaria de Rusia, y que abonó una alícuota en concepto de derecho de importación del 7,5% y del 5,5%, según los casos. Manifiesta que ese arancel a esas fechas se encontraba transitoriamente incrementado en 1,5% en virtud de lo dispuesto por la Res. MEOSP N° 12/1998 de fecha 6/1/1998 y sus sucesivas prórrogas. Recuerda que en el año 1995 se puso en funcionamiento el MERCOSUR y quedó aprobada la Nomenclatura Común mediante el decreto 2275/1994 del 23/12/1994, habiéndosele efectuado ajustes por medio del decreto 998/1995; que por la Resolución (GMC) 65/2001 del 19/12/2001, el Grupo Mercado Común aprobó el Arancel Externo Común basado en la referida Nomenclatura en sus versiones en español y portugués; que por la Dec. CMC 15/1997 del 15/12/97 el Consejo del Mercado Común aprobó en forma transitoria el incremento del Arancel Externo Común en tres (3) puntos porcentuales, pudiendo los Estados partes disponer la modalidad y extensión de lo dispuesto por la Decisión mencionada al momento de su incorporación en los ordenamientos nacionales, y que de esa manera procedió el Estado Argentino dictando la Res. MEYOSP N° 12/1998 (BO 8/1/1998), por la que elevó en tres puntos porcentuales el derecho de importación extrazona correspondiente a todas las posiciones arancelarias de la NCM hasta el 31/12/1999; que este porcentual fue ratificado por la Res. ME 21/1999 (BO 30/12/1999) que mantuvo el incremento hasta el 31/12/2000; que por la Decisión (CMC) 67/2000 del 14/12/2000 se dispuso la prórroga de la vigencia de la de la citada Decisión 15/1997 por el período máximo de 2 años contados a partir del 1°/1/2001, reduciendo la alícuota del incremento transitorio a 2,5 puntos porcentuales. Indica que esta disposición se incorporó a la legislación interna por el art. 3 de la Res. ME 1088/2000 (BO 2/01/2001) quedando establecido el Arancel Externo Común en 2,5 puntos porcentuales. Se refiere a la Dec. CMC 6/2001 del 22/6/2001, por la cual el Consejo Mercado Común dispuso la reducción del Arancel Externo Común adicional transitorio a 1,5 puntos porcentuales a partir del 1/1/2002, que se incorporó a la legislación argentina a través del Dec. N° 690/2002 (BO 2/5/2002). Destaca que la Decisión CMC 21/2002 del 6/12/2002 en su art. 1 prorrogó la vigencia del incremento temporario del Arancel Externo Común sólo hasta el 31/12/2003, pero que dicha incorporación fue hecha a través de la Res. ME y P 607/2004 (BO 6/9/2004), que expresó en su art. 1 que se dejaba sin efecto el incremento transitorio de 1,5 puntos porcentuales aplicables al Arancel Externo Común y al derecho de importación extrazona. Acota que interpuso solicitud de devolución de las sumas abonadas en exceso en concepto de derechos de importación debido al mantenimiento del citado incremento durante el tiempo que transcurrió entre el dictado de la Decisión CMC 21/2002 y la Res. ME y P 607/2004. Relata una somera reseña de la tesis argumental de la contraparte. Entiende que en base a la Decisión CMC 21/2002 y, por ende, los derechos normados por ésta vigentes a partir del 1°/1/2004 debieron ser incorporados por el Estado Argentino antes del 31/01/2003 y toda vez que ello ocurrió un año y siete meses más tarde, le generó sumas de dinero pagadas al Fisco sin causa. Considera que tienen carácter obligatorio las decisiones del Consejo del Mercado Común, y aclara que una ley posterior y menos aun un acto de menor jerarquía como es la Res. ME y P N° 607/2004 no podría modificar los derechos eventualmente adquiridos en virtud de las disposiciones establecidas dentro del marco del Tratado de Asunción de 1991, en este caso la Decisión CMC 21/2002. Resalta la obligatoriedad de los Estados miembros a adoptar medidas generales o específicas adecuadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones que les incumben en virtud del derecho comunitario. Colige que si se les atribuyera a las decisiones del CMC carácter intergubernamental, debe otorgárseles a las mismas efectos similares a los de un acuerdo internacional de carácter ejecutivo por haber sido celebrado por funcionarios del Estado Nacional con rango no menor a Ministro del Poder Ejecutivo, en cumplimiento de atribuciones expresamente otorgadas por el Tratado de Asunción y que generan obligaciones para el Estado Argentino en los términos del art. 42 del Protocolo de Ouro Preto. Entiende que la Decisión CMC 21/2002 era válida y perfecta como tal, faltándole ciertos recaudos al solo efecto de su eficacia u oponibilidad a terceros, lo que se obtenía mediante la recepción por una norma interna que se diera a su publicidad. Se refiere a que la propia normativa del MERCOSUR Reconoce al particular el beneficio otorgado por la norma MERCOSUR frente a las morosidad de uno de los Estados partes en internalizarla. No ofrece prueba. Hace reserva del caso federal. Solicita que se revoque la resolución apelada, haciéndose lugar a la repetición impetrada, con costas.

II) Que a fs. 31/36 la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Efectúa una reseña de las actuaciones. Niega todas y cada una de las afirmaciones vertidas por la actora que no fueran de su especial reconocimiento. Entiende que el decisorio aduanero se encuentra ajustado a derecho en virtud de lo normado por el art. 639 del CA Resalta que la contraparte ha incurrido en errores e inexactitudes en cuanto al relato de los hechos, ya que a la fecha de oficialización de las destinaciones en cuestión se encontraba vigente la Res. N° 1088/00 y con respecto a la Res. N° 607/04 (MEyP) no corresponde su aplicación con carácter retroactivo. Señala que la Decisión N° 21/02 (CMC) prorroga hasta el 31/12/2003 la vigencia del incremento temporario al Arancel Externo Común del 1,5%, ordenando al mismo tiempo la incorporación de dicha norma a los ordenamientos jurídicos nacionales de los Estados Partes, a más tardar el 30/01/03. Expresa que mediante Res. N° 607/04 se deja sin efecto este incremento, recién nueve meses después y no antes, por lo que a la fecha de oficialización de los despachos de la especie era aplicable el régimen arancelario vigente dispuesto por el Dto. 690/02 (conf. art. 639 del CA). Agrega que el servicio aduanero resulta incompetente de pronunciarse respecto de la omisión de internalizar la Des. N° 21/02, puesto que el procedimiento a seguir en ese caso debe formalizarse ante la Sección Nacional del Grupo Mercado Común del Estado Parte. Manifiesta que el MERCOSUR constituye un organismo intergubernamental, debiendo por lo tanto las normas emanadas del mismo ser internalizadas o incorporadas a los derechos internos de cada parte, por lo cual las decisiones del Consejo del Mercado Común del Sur no integran el derecho positivo nacional per se, sino que deben ser internalizadas por medio del procedimiento previsto en la legislación interna de cada país; así pasarán a integrar el derecho nacional y serán de aplicación. Por lo tanto, es con el dictado de la Res. 607/2004 que pierde vigencia en el orden interno el incremento adicional, toda vez que la normativa emanada de los órganos del Mercosur sin que sea internalizada, no es fuente de derecho y no obliga ni crea derechos para los habitantes del país. Resalta que la DGA sólo resulta ser autoridad de aplicación de las normas emanadas por la autoridad económica. Ofrece prueba. Hace reserva del caso federal y solicita que se confirme el decisorio apelado, con costas.

III) Que a fs. 37 se declara la causa de puro derecho.

IV) Que a fs. 1 del Expte. Nro. 12.542-361-2005 obra la solicitud de devolución de importes percibidos indebidamente en concepto de tributos, presentada el 03/03/2005, por la suma de U$S 7.386,75 relacionada con el DI N° 04 052 IC65 000029P (luce ensobrado a fs. 23). A fs. 3/7 la recurrente fundamenta el reclamo de repetición. A fs. 17 obra el listado de afectación de depósitos. A fs. 26 obra la reserva de las actuaciones. A fs. 27 se remiten los actuados a la División Aranceles Informáticos. A fs. 31 se expide la División Régimen Tributario y Asuntos Generales prescribiendo mantener en reserva las actuaciones hasta tanto se expida la Dirección de Asuntos Jurídicos del MEP ya que la DGA sólo resulta ser un organismo de aplicación de las normas emanadas de la autoridad económica. A fs. 33/35 se glosa copia del Dictamen N° 1848/05 de la Dirección de Asesoría Legal Aduanera, que estima que las normas que emanan de los órganos institucionales del Mercosur, salvo en los supuestos expresamente previstos en el art. 5° de la Resolución CMC 23/00, requieren ser internalizadas en los países miembros con carácter previo a exigir su cumplimiento. A fs. 37 la Nota N° 396/08 (DV FORO) de la División Fiscalización de Operaciones Aduaneras propicia rechazar la repetición solicitada. A fs. 38/40 se emite el Dictamen N° 115/08 (DV JJRRO), que considera que no se debe hacer lugar al pedido de devolución. A fs. 42/43 se dicta la Resolución N° 54/08, apelada en la especie.

Que a fs. 1 del Expte. Nro. 12.542-351-2005 obra la solicitud de devolución de importes percibidos indebidamente en concepto de tributos, presentada el 03/3/2005, por la suma de U$S 15.828,75 relacionada con el DI N° 04 052 IC65 000035M (luce ensobrado a fs. 23). A fs. 3/7 la recurrente fundamenta el reclamo de repetición. A fs. 17 obra el listado de afectación de depósitos. A fs. 26 obra la reserva de las actuaciones. A fs. 27 se remiten los actuados a la División Aranceles Informáticos. A fs. 31 se expide la División Régimen Tributario y Asuntos Generales prescribiendo mantener en reserva las actuaciones hasta tanto se expida la Dirección de Asuntos Jurídicos del MEP ya que la DGA sólo resulta ser un organismo de aplicación de las normas emanadas de la autoridad económica. A fs. 33/35 se glosa copia del Dictamen N° 1848/05 de la Dirección de Asesoría Legal Aduanera, que estima que las normas que emanan de los órganos institucionales del Mercosur, salvo en los supuestos expresamente previstos en el art. 5° de la Resolución CMC 23/00, requieren ser internalizadas en los países miembros con carácter previo a exigir su cumplimiento. A fs. 37 la Nota N° 398/08 (DV FORO) de la División Fiscalización de Operaciones Aduaneras propicia rechazar la repetición solicitada. A fs. 38/40 se emite el Dictamen N° 114/08 (DV JJRRO), que estima que no se debe hacer lugar al pedido de devolución. A fs. 42/43 se dicta la Resolución N° 52/08, apelada en la especie.

Que a fs. 1 del Expte. Nro. 12.542-358-2005 obra la solicitud de devolución de importes percibidos indebidamente en concepto de tributos, presentada el 03/3/2005, por la suma de U$S 7.386,75 relacionada con el DI N°  04 052 IC65 000028Y (luce ensobrado a fs. 23). A fs. 3/7 la recurrente fundamenta el reclamo de repetición. A fs. 17 obra el listado de afectación de depósitos. A fs. 26 obra la reserva de las actuaciones. A fs. 27 se remiten los actuados a la División Aranceles Informáticos. A fs. 31 se expide la División Régimen Tributario y Asuntos Generales prescribiendo mantener en reserva las actuaciones hasta tanto se expida la Dirección de Asuntos Jurídicos del MEP ya que la DGA sólo resulta ser un organismo de aplicación de las normas emanadas de la autoridad económica. A fs. 33/35 se glosa copia del Dictamen N° 1848/05 de la Dirección de Asesoría Legal Aduanera, que estima que las normas que emanan de los órganos institucionales del Mercosur, salvo en los supuestos expresamente previstos en el art. 5° de la Resolución CMC 23/00, requieren ser internalizadas en los países miembros con carácter previo a exigir su cumplimiento. A fs. 37 la Nota N° 397/08 (DV FORO) de la División Fiscalización de Operaciones Aduaneras propicia rechazar la repetición solicitada. A fs. 38/40 se emite el Dictamen N° 113/08 (DV JJRRO), que estima que no se debe hacer lugar al pedido de devolución. A fs. 42/43 se dicta la Resolución N° 53/08, apelada en la especie.

V) Que la presente causa es sustancialmente análoga a la votada por la suscripta, entre otras, en la sentencia del 09/5/2007 en el expediente N° 22.803-A, de igual carátula al del sub-lite, cuyos fundamentos aplico en la especie mutatis mutandi.

Que, al interpretar el inc. 22 del art. 75 de la Constitución Nacional,  he sostenido que “una vez que los tratados internacionales son ratificados (‘aprobados’) por el Congreso, tienen jerarquía superior a las leyes nacionales (…) sin necesidad de su ‘recepción’ en el derecho interno, a que se refería la doctrina ‘dualista’” (García Vizcaíno, Catalina, Derecho Tributario, 3ª edición, LexisNexis, Buenos Aires, 2007, Tomo I, ps. 211/212). Nótese que esa norma contempla como atribución del Congreso de la Nación la de: “Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales…”, y que recién a continuación confiere a los tratados “jerarquía superior a las leyes”.

Que en el citado libro (ps. 188/189) también destaqué que de lo dispuesto en los arts. 99, inc. 11, y 75, inc. 22, de la Constitución Nacional, Sagüés extrae como conclusión que, además de la negociación y ratificación, “existen ciertos pasos en el proceso de realización de un tratado: a) la conclusión y firma, a cargo del Poder Ejecutivo, y b) la aprobación o rechazo por el Congreso”; no está obligada la República por el art. 12 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, si el Congreso no aprueba el tratado firmado por el presidente o ministro de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto (Sagüés, Néstor, Elementos de derecho constitucional, t. 2, 3ª edición, Astrea, Buenos Aires, 1999, ps. 67/69).

Que no se ha invocado en el sub-lite que la Decisión 21/2002 del Consejo del Mercado Común haya sido aprobada por el Congreso de la Nación Argentina en los términos del art. 75, inc. 22, de la CN, a fin de que pudiera tener jerarquía superior a las leyes.

Que no cambia la solución si se enfoca la cuestión desde lo normado por el art. 75, inc. 24, de la CN, que preceptúa que es atribución del Congreso: “Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes…”.

Que con relación a ello he señalado que el Tratado “celebrado en Asunción el 26/3/1991 entre Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, constituyó el Mercado Común del Sur (MERCOSUR), que debía estar conformado al 31/12/1994, a cuyo efecto estableció un programa de liberación comercial consistente en rebajas arancelarias progresivas, lineales y automáticas, acompañadas de la eliminación de restricciones no arancelarias o medidas de efectos equivalentes, la coordinación de políticas macroeconómicas en forma convergente y gradual, así como la adopción de un Arancel Externo Común. Se propuso, asimismo, la armonización de las legislaciones y la coordinación de las políticas sectoriales. Empero, en la actualidad, se ha configurado una unión tarifaria imperfecta, pese a la denominación de ‘mercado común’” (García Vizcaíno, Catalina, Derecho Tributario, ob. cit., 2007, Tomo I, p. 234) y en cuanto a la calificación de “unión tarifaria imperfecta”, citas de Torres, Agustín, “Derecho tributario comunitario”, en García Belsunce, Horacio A. y otros, Tratado de Tributación,  Astrea, Buenos Aires, 2003, t. I, vol. 2, p. 590). Asimismo, señalé que González Cano califica al MERCOSUR como una unión aduanera imperfecta o incompleta (González Cano, Hugo, “Armonización tributaria –B) Tributos e institutos que alcanza”, en Díaz, Vicente O. y otros, Tratado de Tributación, Astrea, Buenos Aires, 2004, t. II , vol. 2, p. 278).

Que reiteradamente he entendido que el Tratado de Asunción es programático y no operativo (Trib. Fiscal Nac., entre otros, sala E, 7/10/2004, “Sancor Cooperativas Unidas Ltda.” —voto de la autora—) y he discrepado del criterio del pronunciamiento del 14/9/06 en “Sancor CUL” de la 5ª de la Excma. Cámara Nacional en lo Contencioso –Administrativo Federal de la Capital Federal, que no es de obligatorio seguimiento para este Tribunal Fiscal, al no tratarse de una sentencia plenaria.

Que puede distinguirse un derecho comunitario originario y uno derivado. He sostenido que “el primero está constituido por los tratados constitutivos y los de revisión, los protocolos anexos a esos tratados, y los acuerdos por los que se adhieran nuevos países a la comunidad de Estados. El derecho originario prevalece sobre el derivado. Este último se conforma por los actos unilaterales adoptados por las instituciones comunitarias, según lo previsto por los tratados (por ejemplo, los reglamentos, las directivas, las decisiones, las recomendaciones y dictámenes) y sus actos convencionales (como las declaraciones y los acuerdos interinstitucionales)” (García Vizcaíno, Catalina, Derecho Tributario, ob. cit., 2007, Tomo I, p. 218).

Que Cassagne señala que el derecho tributario originario del MERCOSUR está conformado por el Tratado de Asunción y los Protocolos de Brasilia y Ouro Preto y sus anexos (cabe agregar el Protocolo de Olivos); tienen las mismas características que los tratados fundacionales de la Unión Europea, aunque no pueden asimilarse a una constitución frente al déficit institucional del MERCOSUR, que “no es todavía una institución comunitaria o de integración”. Son “tratados fundacionales”, pero no en el mismo sentido jurídico-institucional que los que dieron vida a la Unión Europea. Se trata, más estrictamente, de “Tratados Marco”, donde se establecen los mecanismos y parámetros esenciales para llegar a la formación de un mercado común entre las partes, aunque por una vía evolutiva y dinámica a la que los tratados sólo otorgan ciertas bases institucionales flexibles. Para la Argentina estos tratados gozan de supremacía sobre el resto del ordenamiento jurídico, aunque no sobre la CN. No se cumplen hasta el momento las condiciones de reciprocidad e igualdad exigidas por el art. 75, inc. 24, de la CN, ya que no todas las constituciones de los Estados miembros aseguran, de manera clara y suficiente, la misma jerarquía de los tratados de integración tal como lo hace la Constitución argentina (Cassagne, Juan C., (dir.), Derecho administrativo (homenaje a Miguel S. Marienhoff), Buenos Aires, 1998, LexisNexis nro. 1701/001026).

Que es así que “si bien el párrafo único agregado a continuación del art. 4° de la Constitución brasileña de 1988 prevé la integración latinoamericana [1], cabe destacar que las leyes y tratados se encuentran en igual rango [2], al igual que en el Uruguay, cuya Constitución del año 1967 y modif. en su art. 4° dificulta incluso un criterio interpretativo diverso [3]. En cambio, el art. 145 de la Constitución de Paraguay de 1992 reconoce el carácter supranacional de instrumentos como los del MERCOSUR [4], pero tienen el carácter de infraconstitucionales a tenor del art. 137 [5] (García Vizcaíno, Catalina, Derecho Tributario, ob. cit., 2007, Tomo I, p. 243).

Que, por ende, en el estado actual del MERCOSUR puede concluirse que la Decisión 21/2002 invocada por la actora forma parte del derecho comunitario derivado, pero para tener carácter supranacional obligatorio debe ser adoptada por la legislación interna, por la falta de configuración de las condiciones previstas por el inc. 24 del art. 75 de la CN.

Que, además, con arreglo al art. 18 del Tratado de Asunción, el 17/12/1994 se aprobó el Protocolo de Ouro Preto. Los órganos con capacidad decisoria que contempla son: el Consejo del Mercado Común (CMC) el Grupo Mercado Común (GMC) y la Comisión de Comercio del MERCOSUR (CCM), que tienen “naturaleza intergubernamental” (art. 2° del Protocolo). Es decir, no funcionan con independencia de los gobiernos (conf. García Vizcaíno, Catalina, Derecho Tributario, ob. cit., 2007, Tomo I, p. 236).

Que el art. 42 del Protocolo de Ouro Preto sienta: “Las normas emanadas de los órganos del Mercosur previstos en el Artículo 2 de este Protocolo tendrán carácter obligatorio y cuando sea necesario deberán ser incorporadas a los ordenamientos jurídicos nacionales mediante los procedimientos previstos por la legislación de cada país”.

Que en cuanto a los órganos mencionados Basaldúa explica que “al no tratarse de órganos supraestatales, las normas que dictan no constituyen tampoco un derecho supraestatal que se imponga por sí mismo a las normas de los Estados miembros del MERCOSUR” (Basaldúa, Ricardo X., MERCOSUR y derecho de la integración, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 573).

Que, por mi parte, he dicho que a ello “se suma que las normas que dicten estos órganos deben incorporarse a los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros para que rijan (arts. 38 y 42 del citado Protocolo), por lo cual carecen de aplicabilidad directa, salvo algunas excepciones como la reglamentación de aspectos de funcionamiento o de organización del MERCOSUR”  (García Vizcaíno, Catalina, Derecho Tributario, ob. cit., 2007, Tomo I, p. 237).

Que de ese modo el art. 5 de la Dec. (CMC) 23/00 prevé: “Las normas emanadas de los órganos del MERCOSUR no necesitarán de medidas internas para su incorporación, en los términos del artículo 42 del Protocolo de Ouro Preto, cuando:

”a) los Estados Partes entiendan conjuntamente que el contenido de la norma trata asuntos relacionados al funcionamiento interno del MERCOSUR. Este entendimiento será explicitado en el texto de la norma con la siguiente frase: “Esta norma (Directiva, Resolución o Decisión) no necesita ser incorporada al ordenamiento  jurídico de los Estados Partes, por reglamentar aspectos de la organización o del funcionamiento del MERCOSUR”. Estas normas entrarán en vigencia a partir de su aprobación.

”b) existe norma nacional que contemple en idénticos términos la norma MERCOSUR aprobada. En este caso la Coordinación Nacional realizará la notificación prevista en el Artículo 40 (i) en los términos del Artículo 2 de esta Decisión, indicando la norma nacional ya existente que incluya el contenido de la norma MERCOSUR en cuestión. Esta comunicación se realizará dentro del plazo previsto para la incorporación de la norma. La SAM comunicará este hecho a los demás Estados Partes” —según la modificación de la Dec. (CMC 20/02).

Que, con posterioridad a los hechos de la litis, la Res. MEP 433/2005 incorporó al ordenamiento nacional la Dec. (CM) 31/2004 de fecha 16 de diciembre de 2004, que dispone que al incorporar a sus ordenamientos jurídicos nacionales las normas que modifican la Nomenclatura Común del MERCOSUR y su correspondiente Arancel Externo Común, aprobadas a lo largo de un semestre, los Estados Parte establecerán las fechas 1 de julio y 1 de enero de cada año, según corresponda, para su entrada en vigencia en sus respectivos territorios nacionales.

VI) Que, sentado lo que antecede, cuadra señalar que la Decisión (CMC) 15/1997 aprobó, con carácter transitorio, el incremento del Arancel Externo Común del MERCOSUR en 3 puntos porcentuales. Además, se previó que al incorporar “a los Ordenamientos Nacionales la presente Decisión, los Estados Partes acordarán la modalidad y extensión con que será aplicado” ese incremento transitorio, cuyo plazo de vigencia no podía extenderse más allá del 31/12/2000.

Que la Decisión (CMC) 15/1997 fue incorporada a nuestro ordenamiento jurídico por la Res. MEYOSP 12/1998 y modif., con ciertas exclusiones.

Que la Dec. (CMC) 67/2000 prorrogó la vigencia de la Dec. (CMC) 15/1997 por el período máximo de dos años a partir del 1°/1/2001, aunque redujo el incremento al 2,5%.

Que durante la XX Reunión del Consejo del Mercado Común se aprobó la Decisión Nº 6 de fecha 22 de junio de 2001 en la que los Estados Parte dispusieron, en esta oportunidad, la reducción del Arancel Externo Común adicional transitorio a 1,5 puntos porcentuales, lo que fue implemento por el decreto 690/2002 (BO 2/5/2002), aunque este decreto no fijó una fecha máxima en que debía regir tal tratamiento tributario.

Que del Anexo I de ese decreto resulta que para las posiciones arancelarias documentadas por los DI de la especie se preveía un derecho de importación extrazona del 7,5% para la PA 3105.40.00.190R (6% de Arancel Externo Común y el 1,5% del incremento) y 5,5% para la PA 3102.90.90.000Q (4% de Arancel Externo Común y el 1,5% del incremento), siendo estos derechos los ingresados.

Que la Dec. (CMC) 21/2002 prorrogó hasta el 31/12/2003 la vigencia del incremento transitorio del 1,5% hasta el 31/12/2003, y su art. 2° previó: “Los Estados Partes que pretendan modificar los compromisos asumidos en la aplicación del artículo 2 de la Decisión CMC N° 06/01 deberán comunicar a los demás Estados Partes antes del 31 de enero de 2003 las modificaciones introducidas, las cuales serán implementadas quince días después de la fecha de esa comunicación”.

Que por la Resolución del Ministerio de Economía y Producción N° 607/2004 (BO 6/9/2004) se dejó sin efecto el referido incremento transitorio del 1,5% aplicable al Arancel Externo Común (AEC) y al Derecho de Importación Extrazona (DIE) dispuesto, respectivamente, por el art. 3° del dec. 690 de fecha 26 de abril de 2002 y por el art. 1° de la Resolución N° 12 de fecha 6 de enero de 1998.

Que los DI Nros. 04 052 IC65 000035M, 04 052 IC65 000028Y y 04 052 IC65 000029P fueron oficializados el 13/8/20004, 12/8/2004 y 12/8/2004, respectivamente, es decir, con posterioridad a la vigencia de la Dec. (CMC) 21/2002, pero con anterioridad a la Resolución MEP 607/2004.

Que, sin embargo, en los términos de las facultades del art. 1143 del CA., advierto que, con anterioridad a la Res. MEP 607/2004, se dictó la Res. MEP 603/2003 (BO 23/12/2003, en vigencia desde el 24/12/2003) que en su art. 2° mantiene sin límites temporales el incremento transitorio del art. 3° del dec. 690/2002 para las posiciones arancelarias detalladas en el Anexo I de dicha Resolución. Se observa que tal Anexo no comprende las posiciones arancelarias de la especie, de lo que se infiere que tácitamente dejó sin efecto ese incremento para la misma, máxime que el Considerando de la mencionada Resolución 603/2003 expresamente puntualiza que “por la Decisión Nº 21 de fecha 6 de diciembre de 2002 del Consejo del Mercado Común se prorroga hasta el 31 de diciembre de 2003 la vigencia del incremento temporario del Arancel Externo Común establecido por las Decisiones Nº 15 de fecha 15 de diciembre de 1997, Nº 67 de fecha 14 de diciembre de 2000 y Nº 6 de fecha 22 de junio de 2001 del Consejo del Mercado Común”.

Que esta interpretación se concilia con la obligatoriedad de las normas del Consejo del Mercado Común que surge específicamente del art. 9° del Protocolo de Ouro Preto, que dispone: “El Consejo del Mercado Común se pronunciará mediante Decisiones, las que serán obligatorias para los Estados Partes”.

Que a ello se agrega que el Consejo del Mercado Común se halla integrado por los Ministros de Relaciones Exteriores; y por los Ministros de Economía, o sus equivalentes, de los Estados Partes” (art. 4° del Protocolo de Ouro Preto) y que “es el órgano superior del Mercosur al cual incumbe la conducción política del proceso de integración y la toma de decisiones para asegurar el cumplimiento de los objetivos establecidos por el Tratado de Asunción y para alcanzar la constitución final del mercado común” (art. 3° del Protocolo de Ouro Preto).

Que ha declarado la Corte Suprema que las normas jurídicas deben ser interpretadas siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras, y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (doctr. de Fallos 296:372; 297:142; 300:1080).

Que a fin de arribar a una interpretación armónica de las Resoluciones 603/2003 y 607/2004 concluyo que esta última sólo dejó sin efecto el incremento porcentual para las posiciones arancelarias incluidas en el Anexo I de aquélla, ya que para el resto de posiciones arancelarias comprendidas en el art. 3° del dec. 690/2002 tal incremento porcentual fue dejado sin efecto –reitero- por la Res. 603/2003 que reconoció implícitamente la pérdida de vigencia del aludido aumento al 31/12/2003, como lo nota en su Considerando.

Que, por consiguiente, entiendo que el incremento del 1,5% no regía al momento de la oficialización de los despachos de importación materia de la litis.

Que abona lo dicho que en el sitio oficial de Internet del MERCOSUR (http://www.mercosur.int/msweb) se reconoce que desde el 31/12/2003 no rige el referido incremento porcentual, al expresar: “Por la Decisión del CMC Nº 15/1997, en 1998 entró en vigencia un aumento general e uniforme de tres puntos porcentuales en todo el universo arancelario, con algunos productos expresamente exceptuados de dicho incremento. Además, los países se reservaron aplicar este incremento en la extensión que ellos prefiriesen. Las Decisiones del CMC Nº 6/2000, 06/01 y 21/2002, establecieron el incremento transitorio en 2,5% para 2001 y 1,5% para 2002 y 2003. En 2004 no estuvo vigente dicho incremento” (el destacado pertenece a este voto).

VII) Que propicio que las costas se distribuyan según el orden causado, atento a las dificultades de la novedosa cuestión planteada (tratándose de disposiciones de derecho de la integración) por las cuales la DGA pudo verosímilmente considerarse con derecho a litigar y en virtud del criterio que expuse en la sentencia dictada en “Molinos Río de la Plata”, del 16/11/00, que conduce a apartarme en supuestos excepcionales del principio de imposición de costas al Fisco vencido, teniendo en cuenta que el art. 1140 del CA preceptúa que: “La sede del Tribunal Fiscal (…), los plenarios, el cómputo de los términos, el reglamento y demás facultades se regirán en el orden aduanero de conformidad con lo previsto en las disposiciones pertinentes de la ley 11.683” (la bastardilla  pertenece a este voto).

Que indudablemente se encuentran comprendidas en el concepto de “facultades” las relativas a “la sala respectiva” de “eximir total o parcialmente de esta responsabilidad [del pago de costas] al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento bajo pena de nulidad de la eximición” (art. 184 de la ley 11.683, según la modificación introducida por la ley 25.239, ampliada por la ley 25.795 en cuanto a las costas en el orden causado cuando se recalifiquen las conductas infraccionales –salvo excepciones- y mantenida esta facultad por la ley 26.044).

Por ello, voto por:

Revocar las Resoluciones (DI RARS) Nros. 52/2008, 53/2008 y 54/2008, y hacer lugar a la repetición por el equivalente en pesos, al tipo de cambio del día anterior al momento del pago, de la suma de U$S 30.602,25 (dólares treinta mil seiscientos dos con 25/100), en los términos del art. 11 de la ley 23.928, modif. de los arts. 617, 619 y 623 del Código Civil. Ello con más los intereses a partir del 03/3/2005, fecha en que la actora presentó su reclamo (conf. art. 811 del CA y doctrina de la CS en “Establecimientos Textiles La Suiza”, del 27/4/93). Costas por su orden.-

La Dra. Winkler dijo:

Que la presente guarda analogía con otra causa de igual carátula – expte. TFN 22.803-A, sent. del 9.5.07 – cuya copia acompaño al presente para ilustración de las partes.

Ello así, adhiero en lo sustancial al voto de la Dra. García Vizcaíno, aunque propicio que las costas se impongan al Fisco, que resulta vencido.-

La Dra. Cora M. Musso dijo:

Que adhiero al voto de la Dra. García Vizcaíno.

De conformidad con el acuerdo que antecede, por mayoría, SE RESUELVE:

Revocar las Resoluciones (DI RARS) Nros. 52/2008, 53/2008 y 54/2008, y hacer lugar a la repetición por el equivalente en pesos, al tipo de cambio del día anterior al momento del pago, de la suma de U$S 30.602,25 (dólares treinta mil seiscientos dos con 25/100), en los términos del art. 11 de la ley 23.928, modif. de los arts. 617, 619 y 623 del Código Civil. Ello con más los intereses a partir del 03/3/2005, fecha en que la actora presentó su reclamo (conf. art. 811 del CA y doctrina de la CS en “Establecimientos Textiles La Suiza”, del 27/4/93). Costas por su orden.-

Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese.