Cámara revoca sentencia de primera instancia – Novedoso fallo sobre Derechos de Exportación – Decreto 793/18 – Río Grande – Autos «TOTAL AUSTRAL SA c/ AFIP – DGI s/ Contencioso Administrativo- varios»

Compartimos novedoso fallo del Juzgado Federal de Río Grande respecto repetición derechos de exportación del Decreto 793/2018 por la cual resuelve la falta de legitimación activa de TOTAL AUSTRAL para repetir los derechos de exportación. El 24/08/2022 la Excma. Cámara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia resolvió hacer lugar al recurso de TOTAL AUSTRAL, revocando la sentencia del a quo y ordenando al Juez de Primera Instancia  dicte sentencia de fondo en atención a la legitimación activa de la firma exportadora.

En la  causa se reclama la devolución de derechos de exportación abonados en los términos del dec 793/18,  expresando la actora que “… conforme la presentación realizada por el apoderado…  éste indica que su representada se dedica a la exploración, extracción, tratamiento y comercialización de hidrocarburos. En cuanto al permiso de embarque relacionado a las actuaciones, se documentó la exportación de gas natural con destino al exterior…”

Destaca que “… de acuerdo a lo establecido por el decreto 793/18, el Sistema Informático Malvina, liquidó una alícuota del 12% allí impuesta, y ante la falta de respaldo legal suficiente del mentado decreto, impulsó procedimiento de repetición (art. 1068 cc., y ss., CA) y citó el antecedente de la CSJN “Camaronera Patagónica S.A. c/ EN-M de Economía s/ amparo”.

En oportunidad de contestar el reclamo el Fisco plantea “2)… la falta de legitimación activa atento a que en la especie se produjo la traslación del tributo al importador extranjero, quien en definitiva fue el que soportó económicamente los derechos de exportación, motivo por el cual deviene improcedente el reclamo de devolución, atento a que sólo se limitó a pagar con las divisas recibidas desde el exterior”.

Habida cuenta ello, el Tribunal de primera instancia entendió que “Surge de los presentes entonces que ha sido el importador quien soportó la carga del tributo, lo que a su vez se ha documentado en DDJJ presentada en sede aduanera oportunamente. Luego, es menester que quien reclame su restitución, se hubiere visto perjudicado de alguna manera con la norma, específicamente haber sufrido un menoscabo en su patrimonio, es decir una disminución en el mismo.

En este caso en concreto, surge con claridad, según el tribunal inferior, que quien ha resultado perjudicado económicamente resulta ser el importador, es decir una empresa extranjera, quien ha debido abonar en concepto de “precio” los mentados derechos de exportación, persona distinta a quien articuló la pretensión.

El a quo entiende que la devolución de los montos tributados a Total Austral S.A. desembocaría ineluctablemente en un enriquecimiento sin causa, en tanto aquellos una vez percibidos fueron ingresados al erario público cuyo fin resulta lícito y se dirige a satisfacer las necesidades primarias y secundarias de la población”.

Por ello, el a quo, resuelve “HACER LUGAR a la excepción de falta de legitimación activa interpuesta por la demandada AFIP – DGA, rechazando entonces por las consideraciones expuestas la devolución del tributo referenciado en el permiso de embarque 18 049 EC01 000032 E, consistente en los derechos de exportación fijados por el Poder Ejecutivo Nación mediante decreto 793/2018, reclamados en esta instancia por la exportadora Total Austral S.A”.

Apelada la sentencia de primera instancia, la Excma. Cámara resolvió a favor de TOTAL AUSTRAL, revocando el fallo de primera instancia y ordenándosele se dicte resolución respecto del fondo de la cuestión:

«VII.- A partir de la doctrina antes expuesta, sostenida por la CSJN, a la que cabe recurrir en su calidad de intérprete final de la Constitución Nacional, debemos concluiren que los argumentos que sustentaron el pronunciamiento recurrido no se ajustan a la exégesis constitucional del derecho vigente.

Debemos por otra parte diferenciar la naturaleza de los derechos aduaneros de exportación -objeto de la repetición intentada- de otra clase de tributos impositivos, los que a partir de la reforma introducida por ley 25.595 al art 81 de la ley 11.683 han merecido una expresa salvedad legislativa en tanto: “Los impuestos indirectos sólo podrán ser repetidos por los contribuyentes de derecho cuando éstos acreditaren que no han trasladado tal impuesto al precio, o bien cuando habiéndolo trasladado acreditaren su devolución en la forma y condiciones que establezca laAdministración Federal de Ingresos Públicos”. (Párrafo incorporado por art. 1°, punto XXIII de la Ley N° 25.795 B.O. 17/11/2003).

Sin embargo, similar previsión normativa no ha sido introducida por ellegislador en el Código Aduanero, por lo que más allá de compartir los derechos de exportación oimportación la misma naturaleza tributaria que detentan los impuestos cuyo procedimiento se encuentra reglado por la ley 11.683, no es posible asimilarlos a los típicos impuestos indirectos ytrasladables, como para exigir un requisito más de procedibilidad para la acción de devolución del tributo, recaudo que la misma Corte Suprema ha reputado irrelevante.

De tal forma, entendemos que la experiencia indica que la prueba de la no traslación de un gravamen es siempre compleja –tal y como incluso se verifica en el caso de autos –  lo que ha sido reconocido por la propia Corte en «Nobleza Piccardo»  y que el ordenamiento jurídico vigente no confiere legitimación de la acción de repetición tributaria únicamente al contribuyente de hecho, por lo que la exigencia de la prueba del empobrecimiento como requisito de la acción de repetición, no sólo no puede justificarse en el origen de la acción, sino que además conduce a un callejón sin salida en cuanto muchas de las acciones que por derecho corresponderían, no podrían ejercerse, especialmente cuando la repetición se sustenta en la inconstitucionalidad del tributo cuestionado.

De conformidad con el examen del caso efectuado, el pronunciamiento degrado debe ser revocado, y las costas se impondrán en ambas instancias a la demandada por su condición de vencida, ello atendiendo a que si bien se ha reconocido una evolución y cambio en la doctrina del Máximo Tribunal, la aquí aplicada data del año 2014 y ha dejado de ser novedosa, por lo que no constituye argumento suficiente  para  apartarse  del  principio  genérico  contenido en el art 68 del CPCCN.»

Fallo: Total Austral SA c/ AFIP – DGI s/ Contencioso Administrativo – varios»

Fallo de Alzada: Total Austral SA c/ AFIP – DGI s/ Contencioso Administrativo – varios

Texto del Fallo de primera instancia:

Río Grande, 13  de junio de 2022.-

AUTOS Y VISTOS:

Este expediente nro. 1527/2020 caratulado: “Total Austral

S.A. c/ AFIP – DGI s/ Contencioso Administrativo- varios”,  en las cuales corresponde resolver, y de las que:

RESULTA:

Que en fecha 14 de enero de 2020 se presenta el Dr. Sergio Fabián Saud, apoderado de Total Austral, e interpone demanda contenciosa en los términos del art. 1132, ap. 1, inc. b), del Código Aduanero, contra AFIP DGI y respecto de la resolución identificada como 2020-6-E-AFIP-ADRIOG#SDGOAI, la que denegó solicitud de devolución presentada por la accionante en el marco de actuaciones SIGEA 19144-4543-2019.

Solicita se disponga la devolución de $371.157,84, equivalentes a u$s 9.637,96; importe que fuera pagado por su mandante en el trámite de la exportación documentada por el permiso de embarque 18 049 ece1 000032 E, consistente en losderechos de exportación fijados por el Poder Ejecutivo Nacional mediante decreto 793/2018.

Solicita en consecuencia se haga lugar a la demanda interpuesta y se revoque la resolución aduanera que rechazara la repetición y, en consecuencia, se ordene el pago de las sumas reclamadas, con más sus intereses conforme lo establecido en el art. 811 del C.A. con costas a la demandada.

Describe las circunstancias del caso, ofrece prueba y efectúa reserva de caso federal.

En fecha 10/03/2020 se da inició a las presentes actuaciones, se ordena requerir a la AFIP DGA la remisión de los antecedentes administrativos referenciados por el actor. Asimismo, se ordenó una vez recibidas las mismas se corra vista al Agente Fiscal.

A fs. 16/62 se agrega actuaciones administrativas SIGEA 19144- 4543-2019remitidas por AFIP DGA.

A fs. 66 se agrega Dictamen Fiscal.

En fecha 19/12/2020 este Tribunal en consonancia con lo manifestado porel Agente Fiscal se declaró competente y se ordenó la notificación a la Procuración del Tesoro de la Nación, ello en cumplimiento de las disposiciones de la Ley de Emergencia Económico Financiera en sus Arts. 8 y 10.

A su vez, en dicho proveído se ordenó correr traslado de la demanda una vez librado el mencionado oficio.

A fs. 72 por acreditado el diligenciamiento se ordenó cumplir con el traslado de demanda mediante Sistema DEOX.

A fs. 73/90 se presenta el Dr. Rubén Armando Mirabelli y la Dra. Paola Raquel Morales, apoderados de la Administración Federal de Ingresos Público, Dirección General de Aduanas, y contestan demanda. Plantean falta de legitimación activa,solicitan rechazo de las inconstitucionalidades planteadas en la demanda, ofrecen prueba y efectúan reserva de caso federal.

A fs. 96 se tiene por contestada la demanda, se difiere la cuestión previa para definitiva y se fija audiencia preliminar (art. 360 C.P.C.C.N.).

A fs. 99 se ordena impulso de producción probatoria, debiendo librarse oficio a la División Aduana Río Grande, a fin de que informe en relación a la destinación 18049ECE1000032E, sobre qué condición de venta se declaró en las destinaciones citadas, si en ellas se declaró la opción “DEREXPINCLUFOB“ y si existe coincidencia con lo declarado en la hoja de valor. Asimismo, que indique si en dicha destinación aduanera se utilizó la ventaja plazo de espera, en el caso que tipo de plazo, de que trata la ventaja, que norma contempla dicha ventaja y que obligaciones se desprenden de la misma.

A fs. 100 se agrega DEO 4398350 remitido por AFIP DGA en respuesta al oficio oportunamente librado.

A fs. 105 se certifica la actividad probatoria, incorporándose a continuación alegaciones efectuadas por las partes.

En fecha 28/04/2022 se ordenó pasen autos a resolver.

Y CONSIDERANDO:

Que conforme la presentación realizada por el apoderado de la parte actora, éste indica que su representada se dedica a la exploración, extracción, tratamiento y comercialización de hidrocarburos.

Agrega que como titular de la Concesión de Explotación de la Cuenca Marina Austral I y dueño de los hidrocarburos extraídos, documenta exportaciones de gas con destino al territorio nacional continental y al exterior.

En cuanto al permiso de embarque relacionado a las actuaciones, se documentó la exportación de gas natural con destino al exterior. Calculada la base imponible, el SIM liquidó los derechos de exportación y le exigió a su mandante el pago de USD 9.637,96; importe que, transformado a pesos al tipo de cambio vigente, equivalía a la suma de AR$ 371.157,84.

Destaca que de acuerdo a lo establecido por el decreto 793/18, el Sistema Informático Malvina, liquidó una alícuota del 12% allí impuesta, y ante la falta de respaldo legal suficiente del mentado decreto, impulsó procedimiento de repetición (art. 1068 cc., y ss., CA) y citó el antecedente de la CSJN “Camaronera Patagónica S.A. c/ EN-M de Economía s/ amparo”.

Indica que el derecho de exportación como impuesto ha de ser creado por el Poder Legislativo y no mediante disposición administrativa como en este caso. Que dicha petición fue denegada mediante resolución de al AFIP DGI.

Que como titular de la Concesión de Explotación de la Cuenca Marina Austral I y dueño de los hidrocarburos extraídos, documenta exportaciones de gas con destino al territorio nacional continental y al exterior; así mediante el permiso de embarque involucrado, su mandante documentó la exportación de gas natural con destino al exterior.

Considera que por el decreto 793/18 el PEN fijó para todo el universo arancelario, un derecho de exportación ad valorem del 12% (con un tope de 3 o 4 pesos, según el tipo de mercadería) invocando, a su respecto, el art. 99, inc. 1 y 2 de la Constitución Nacional y el art. 755 del C.A.

Manifiesta que el decreto de mención se dictó en mérito a una habilitación conferida por el Poder Legislativo. Que hace las veces de reglamento delegado y que la fijación de un derecho de exportación mediante un decreto del Poder Ejecutivo merece un reproche constitucional.

En tal sentido el mentado decreto delega en el Poder Ejecutivo la posibilidad de: a) gravar con derecho de exportación la exportación para consumo de mercadería que no estuviere gravada con ese tributo, b) desgravar el derecho de exportación la exportación para consumo de mercadería gravada con ese tributo, c) modificar el derecho de exportación establecido, con el objeto de cumplir alguna de las finalidades allí estipuladas de modo genérico.

La actora ha puesto de resalto (a) que la doctrina y jurisprudencia ha coincidido en que los derechos de importación son impuestos propiamente dichos, siéndoles aplicable el principio de legalidad; (b) que el PEN fijó un derecho de exportación para el universo arancelario, (en el caso para el crudo) sin que exista una ley que delegue válidamente esa facultad; c) que conforme los casos “Selcro” y “Camaronera Patagónica” indica que el Decreto 793/18 no resiste el control de constitucionalidad; que al no haber una política legislativa clara, el ejecutivo no tiene facultad de crear un derecho de exportación para el universo arancelario ni establecer la alícuota, circunstancia asentada en el fallo Camaronera Patagónica.

Requerida la Administración Federal de Ingresos Públicos, remitió las actuaciones administrativas SIGEA 19144-4543-2019, recibidas en fecha 11/09/2020 y agregadas a fs. 16/62.

Que recayó en las mismas, luego de promovido el procedimiento de repetición, Resolución 2020-6-E-AFIP-ADRIOG#SDGOAI en fecha lunes 3 de febrero de 2020, en el que se decidió:

“Que se ha expedido la Sección “Inspección Ex Ante” mediante Nota Nº032/19 (Secc. Insp. Ex Ante), obrante a fs. 22, emitiendo opinión en orden a que no corresponde acceder a la devolución solicitada y la Sección “Económica Financiera” mediante Nota de fecha 16/07/2019, obrante a fs. 26, efectuando la liquidación del importe solicitado.

Que el Dictamen Jurídico Nº 323/2019 (AD RIOG) del art. 1040 del Código Aduanero y art. 1º de la Resolución General de AFIP- DGA Nº 2365, Anexo – Apartado B punto 8, expresa que no cabría hacer lugar a la repetición intentada por la empresa TOTAL AUSTRAL S.A.

Que se comparten los fundamentos esgrimidos en el dictamen referido en tanto el Decreto Nº 793/2018 fue dictado por el Poder Ejecutivo Nacional en función de las facultades conferidas por el art. 99 incs. 1 y 2 de la Constitución Nacional y el art. 755 del Código Aduanero, limitándose a reglamentar los derechos de exportación previstos en el código de rito, sin violar ninguno de los derechos y garantías contenidas en la Carta Magna Nacional, tal como expone el apoderado de la firma.

En virtud de dichos argumentos, se rechazó la solicitud de devolución presentada por la firma Total Austral S.A.”.

Interpuesto el reclamo en esta instancia el Agente Fiscal, expidió su dictamen respecto de la competencia y procedencia de la acción, considerando que resultan ambos extremos acreditados en las presentes.

A fs. 73/90 obra escrito de contesta demanda, el Dr. Rubén Armando Mirabelli y la Dra. Paola Raquel Morales, en carácter de apoderados de la parte AFIP DGA, acreditan personería, constituyen domicilio electrónico y físico, y contestan demanda. Exponen: 1) se intime al actor a efectuar el pago de la tasa de justicia; 2) plantean la falta de legitimación activa atento a que en la especie se produjo la traslación del tributo al importador extranjero, quien en definitiva fue el que soportó económicamente los derechos de exportación, motivo por el cual deviene improcedente el reclamo de devolución, atento a que sólo se limitó a pagar con las divisas recibidas desde el exterior.

Así sostienen que no habiendo soportado el pago de los tributos, la devolución pretendida implicaría un enriquecimiento sin causa, encontrándonos en un caso de falta de legitimación activa, citan jurisprudencia.

A su vez, desarrollan los letrados respecto del consentimiento de los pagos realizados en el marco de la teoría de los actos propios.

Destacan la referencia al art. 4 de Decreto 793/2018, indicando que en la hoja de información adicional de las destinaciones aduaneras se puede observar el uso de la ventaja “plazo de espera: si” (Al código EXPO- PLAZO- ESPE respondió SI Lo cualsignifica: efectuará el pago del derecho de exportación del art. 1ro, del Dto. Nro. 793/18, afectando el régimen de espera previsto en su art. 4to.), restando fijar los alcances de dicha ventaja.

“Dicho diferimiento en el pago de las obligaciones tributarias que establece el Decreto Nº 793/2018- que ahora cuestionan de inconstitucional – permite obtener el dinero proveniente de la venta de los productos al exterior, para luego abonar la deuda fiscal que se comprometió satisfacer al momento de documental la operación de comercio exterior. Resaltamos que el plazo de espera es una herramienta que el Estado Nacional coloca a disposición de los exportadores”; consideran este accionar contradictorio, en tanto primero se benefició de los términos de la norma y luego la tachó de inconstitucional, y citan jurisprudencia.

Por otro lado, han aludido el denominado pago bajo protesto, indicando que debe analizarse a fin de determinar si deviene indispensable para que proceda la devolución de tributos aduaneros. Cita jurisprudencia del Alto Tribunal; así el obligado debe expresar su disconformidad en la primera oportunidad que tiene, con antelación o en forma inmediata, lo que no se acreditó en autos.

Destacan que en la actualidad la protesta no perdió significación puesto que la hipotética admisión de las pretensiones de la actora y de cientos de exportadores que promovieron procedimientos de repetición con argumentos similares basados en la inconstitucionalidad de la norma, pondría en serios problemas económicos al Fisco, el cual no fue advertido a través del mecanismo de protesta y a raíz de ello dispuso de los recursos para poder cumplir con los fines que hacen a su existencia.

Por otro lado, solicitan el rechazo de las inconstitucionalidades peticionadas en la demanda.

Ponen de resalto los arts. 724, 725 y 726 del CA, así como los arts. 728 y 734 a 750 del mismo cuerpo legal, indicando que dichas normas legislan el hecho, el momento y el valor imponible. En ese orden consideran que el hecho imponible esta descripto en la ley – la exportación a consumo- al igual que otros elementos del tributo y por tanto el Decreto 793/2018 no creó ningún hecho imponible nuevo sino solamente se limitó a elevar el porcentaje de la obligación tributaria, de conformidad a las atribuciones contenidas en el art. 755 C.A.

Que teniendo en cuenta las previsiones de dicho artículo devendría improcedente invocar el fallo “Selcro” en el que se cuestiona el art. 59 de la ley 25.237, se trataría de un caso producido fuera de la vigencia de la ley 26.122 de control legislativo.

Cita el antecedente Camaronera Patagónica, indican que el la aprobación o declaración de validez de la Resolución ME Nº 11/02 y del Decreto Nº 509/07 por parte del Congreso de la Nación en sendas oportunidades, también debe ser consideradacomo la expresa manifestación de una clara política legislativa tributaria puesto que la refrendación de las alícuotas fijadas en aquellas normas provocó que a partir de ese momento pasaran a integrar y complementar las pautas políticas indicadas en el 2º párrafo del Art. 755 del C.A..

Solicitan en consecuencia el pedido de declaración de inconstitucionalidad del art. 755 de la ley 22.415 sea rechazado.

Conforme surge de los considerandos de dicho Decreto Nº 793/2018, el Congreso de la Nación sancionó la ley 26.939, que aprobó el Digesto Jurídico Argentino y declaró vigentes las normas incorporadas a su Anexo I.

Destacan que el decreto no fue rechazado por el Congreso, en los términosdel art. 24 de la ley 26.122, sino que por el contrario, el Art. 82 de la Ley

27.467 mantuvo su validez y vigencia, apenas tres meses después de publicado en el Boletín Oficial.

Citan la jurisprudencia del Tribunal Fiscal de la Nación en autos “Transportadora de Gas del Sur S.A. c/ DGA s/ Recurso de Apelación”, e indican que a través de la delegación legislativa se habilita la posibilidad de reemplazar el complejo procedimiento ordinario para la sanción de las leyes por el Congreso.

Agregan que la experiencia universal en la materia aduanera apareja la necesidad imperiosa de dejar librado al arbitrio razonable del órgano ejecutivo, tanto la determinación de las mercaderías sujetas a imposición, como la alícuota aplicable, lo que guarda evidente relación con el hecho de que la actividad aduanera está caracterizada por su complejidad, dinamismo y tecnicismo.

Reiteran que Total Austral S.A. no tachó de inconstitucional la ley

27.467 ni específicamente el art. 82.

Explican en el punto IV.- e) la improcedencia de la aplicación mecánica del precedente “Camaronera Patagónica S.A.”. Infieren que si bien la doctrina de “Camaronera” mantiene plena vigencia en el desarrollo de conclusiones vinculadas al principio de legalidad o de reserva legal, en este caso debe analizarse la ley 26.122 la que no tuvo incidencia en el examen de constitucionalidad de la Resolución Nº 11/02 dado que a esa fecha aún no estaba vigente pero sí la tiene en la actualidad.

A su vez, desarrollan en el punto IV.- f) de la presentación, la ratificación de la alícuota tributaria con anterioridad al decreto 793/2018.

Consideran que si bien el fallo “Camaronera” no resulta aplicable al presente caso, sí la CSJN ha considerado ratificada a la Resolución ME Nº 11/02 por la ley 26.645, lo que validó los efectos de la misma a partir de la ratificación legislativa, lo que consideran ha otorgado jerarquía legislativa a la alícuota fijada.

Asimismo, indica que se ha validado por el Congreso de la Nación el decreto nro. 509/07 por lo que se ha manifestado de esa forma una clara política legislativa tributaria.

Concluyen en que debe ser rechazada la demanda y efectúa reserva de caso federal.

I.- De la falta de legitimación activa.

Al momento de contestar demanda, AFIP DGA ha interpuesto excepción previa consistente en la falta de legitimación activa al progreso de la repetición  pretendida  por  Total  Austral,  consistente  en  la  devolución  de $371.157,84, equivalentes a u$s 9.637,96, pagado por su mandante en el trámite de la exportación documentada por el permiso de embarque 18 049 ece1 000032 E, porderechos de exportación fijados por el Poder Ejecutivo Nacional al mediante decreto 793/2018.

Manifiestan los apoderados del fisco que en el presente caso, “con la exportación a consumo se concreta una compraventa internacional, en la que el exportador local vende al comprador o importador foráneo la mercadería, que es objeto de destinación aduanera. En el marco de esa compraventa internacional, los derechos de exportación se determinan en dólares estadounidenses por aplicación del Art. 20 de la Ley 23.905, los cuales son pagados en moneda de curso legal, al tipo de cambio vigente al día hábil anterior a la fecha del efectivo pago, lo cual fue recogido en la Resolución General AFIP 3271/12. El precio pactado y pagado por el comprador extranjero puede o no incluir los derechos de exportación que gravan la salida de los bienes de territorio aduanero.

En el caso de que no los incluya, quien absorbe el costo tributario es el exportador. Pero si los derechos están incluidos en el precio quien aporta el dinero para solventar la carga tributaria, es el importador o comprador extranjero, quien deberá remitir por los canales financieros pertinentes la divisas necesarias para concretar el pago que materialmente concreta en territorio nacional el exportador local”.

Han indicado que en el caso no existe identidad entre el sujeto que realiza el hecho gravado y formalmente cancela la obligación tributaria (exportador) con la persona física o jurídica que soportó económicamente el costo del tributo.

Indica que las hojas de valor anexadas a la referida destinación de exportación a consumo que los derechos de exportación están incluidos en el precio de exportación y que en el Campo “Opciones/Ventajas” de la declaración aduanera comprometida se consignó “DEREXPINCLUFOB”.

Así, resalta que los valores FOB consignados en los Permisos de Embarque coinciden con los valores registrados en la Factura “E”.

Que en el campo 10 a) relativo al valor de exportación – agregada a los permisos de embarque involucrados- la exportadora declaró que el precio “SI” incluía los derechos de la exportación.

Así, en la especie se produjo la traslación del tributo al importador extranjero, que en definitiva fue quien soportó económicamente los derechos de exportación, por lo que el reclamo deviene o improcedente.

La devolución implicaría en dicho contexto “un desplazamiento patrimonial,un traspaso de bienes de una persona a otra sin justificación jurídica”; ha citado jurisprudencia, postulando que la actora carece de derecho o legitimación activa para solicitar la devolución de los derechos de exportación pagados pues fueron costeados con las divisas enviadas por la propia repitente, produciéndose en la especie latraslación del tributo, soportando el peso del tributo el importador desde el exterior.

A su turno el Dr. Sergio Fabián Saud en representación de la parte actora indica que los apoderados de la parte demandada han efectuado una interpretación errónea del derecho, destaca así que el precio pagado por el comprador del exterior puede o no incluir los derechos de exportación.

Al respecto pone de resalto que existe consenso en la doctrina al señalar que el CA contiene una regulación muy precisa sobre la identidad de los responsables de los derechos de aduana.

Diferencia que, conforme el C.A., los deudores por deuda propia de los deudores por deuda ajena y el art. 777 en cuanto establece que “la persona que realizare un hecho gravado con tributos establecidos en la legislación aduanera es deudora de éstos”.

Que al mencionar las previsiones del C.A. la doctrina indicó que no surge quiénes resultan responsables por deuda ajena entre los que no menciona el supuesto de traslación del tributo al importador extranjero, en el marco de la exportación y tampoco se lo define como responsable por deuda propia.

Indica que el único deudor resulta ser su representante en carácter de exportador y como pagador de tributos se encuentra legitimado en los términos del art. 809 y ss. del C.A. a reclamar la devolución.

Insiste en el hecho de que, en la operación en trato, los derechos de exportación se encuentren incluidos en el precio acordado con el comprador del exterior, no tiene injerencia alguna sobre quién resulta ser el sujeto gravado por los derechos aduaneros; del mismo modo tampoco tiene injerencia sobre quién resultará legitimado para reclamar, eventualmente, la repetición de los derechos de exportación pagados en el marco de la operación de que se trate; indica que la inclusión de los derechos de importación en el precio no implica que el comprador del exterior haya soportado económicamente el costo del tributo.

Considera entonces que no ha existido traslado alguno del tributo al importador extranjero, ni la legislación aduanera, ni la doctrina especializada contemplan dicho supuesto, cita el fallo “Nobleza Picardo”.

Destaca en otro orden que nada dijo el Servicio Aduanero respecto del reclamo de devolución en sede administrativa, dándose tratamiento oportuno en los términos del procedimiento de repetición reglado por el C.A.; luego dichas circunstancias violan el principio de congruencia pues se pretende introducir cuestiones que no fueron materia de debate, y que en caso de no presentar legitimación activa la Administración debió rechazar el procedimiento en esos términos.

Tal como se anunciara una vez oídas las partes en cuanto a su reclamo y conteste, corresponde a rigor del andamiaje procesal otorgado, que se pronuncie este Tribunal sobre la excepción de falta de legitimación activa con dos anotaciones: a) recorrido el estadio probatorio comprensivo de lo necesario para el análisis de las cuestiones de fondo y la presente, ha pasado a ser- al decir la remisión hecha en la obra de Falcon TIII, . 44)- una defensa más, aunque de consideración previa en la sentencia.;

b) Que no haya sido abordada en sede administrativa no empece a su análisis y tratamiento desde que lo habilita el procedimiento aquí incoado por el propio actor, desde lo prescripto por el artículo 347 inciso 3); en este sentido el planteo medular en sede administrativa se refirió a la declaración de inconstitucionalidad, especie allívedada , de manera que la presente defensa no tendría tratamiento desde su carácter de accesoriedad, siguiendo la suerte de lo principal.

Reitero entonces que en la presente instancia, corrido el traslado de demanda, el representante del organismo fiscal solicitó el tratamiento de la excepción previa consistente en la falta de legitimación activa, institución de tratamiento autorizadopor el artículo 347 que reza en su parte pertinente: “Sólo se admitirán como previas las siguientes excepciones: … 3) Falta de legitimación para obrar en el actor o en el demandado, cuando fuere manifiesta, sin perjuicio en caso de no concurrir esta última circunstancia de que el juez la considere en la sentencia definitiva…”

Para ello, se destaca la documental presentada en sede aduanera consistente en DDJJ de exportación, y de la que surge “DEREXPINCLUFOB= SI”, es decir que el exportador ha declarado que los derechos de exportación se encontraban incluidos en el precio FOB (valor de la mercadería sobre el medio de transporte incluyendo derechos de exportación y flete).

En este marco, la Administración demandada acusa que el impuesto reclamado por Total Austral S.A., fue en definitiva soportado por el importador, por lo que la legitimación activa de la parte actora no se halla acreditado.

Corrido el traslado a la parte actora, la misma manifestó que el C.A. contiene una regulación muy precisa sobre la identidad de los responsables de los derechos de aduana, destacando el art. 777 de dicho cuerpo legal.

Indica que al ser su mandante el sujeto que pagó los tributos, se encuentra legitimada para solicitar la devolución de los mismos, conforme lo dispuesto por el Art. 809 y ss. del C.A..

Agrega “El hecho de que, en la operación en trato, los derechos de exportación se encuentren incluidos en el precio acordado con el comprador en el exterior, no tiene injerencia alguna sobre quién resulta ser el sujeto gravado por los derechos aduaneros. Del mismo modo, tampoco tiene injerencia alguna sobre quién resultará legitimado para reclamar, eventualmente, la repetición de los derechos de exportación pagados en el marco de la operación de que se trate”.

A su vez, manifiesta “Por otro lado, dicha inclusión de los derechos de exportación en el precio no implica, de modo alguno, que el comprador del exterior hayasoportado económicamente el costo del tributo…No existe traslación alguna del tributo al importador extranjero, tal como plantea la contraria, por la sencilla razón de que, como vimos, ni la legislación aduanera, ni la doctrina especializada contemplan dicho supuesto”.

En dicho marco debe ponerse de resalto que respecto de la traslación del tributo, como por ejemplo prevé la ley de IVA expresamente, aquello implica poner en cabeza de un tercero la carga del tributo, denominándose a éste último contribuyente de facto.

Es aceptado en el marco del comercio exterior que las partes contratantes convengan al establecer el precio, quién cargará con los derechos de exportación/importación, ello al margen de lo que establezca la ley respecto del sujeto pasivo obligado en la relación tributaria, lo evidencian los dichos de la propia actora Total y la documentación de despacho exterior ya referida.

Dicha circunstancia no habilita per se a la aquí demandante a reclamar ante el Estado montos que no han sido erogados de su propio patrimonio, sino como se extrae de la documentación obrante en autos, han sido pactados en el precio. Total Austral S.A. se ha limitado a su introducción en el erario público porque así establecía la ley que debía ocurrir.

Surge de los presentes entonces que ha sido el importador quien soportó la carga del tributo, lo que a su vez se ha documentado en DDJJ presentada en sede aduanera oportunamente. Luego, es menester que quien reclame su restitución, sehubiere visto perjudicado de alguna manera con la norma, específicamente haber sufrido un menoscabo en su patrimonio, es decir una disminución en el mismo.

En este caso en concreto, surge con claridad que quien ha resultado perjudicado económicamente resulta ser el importador, es decir una empresaextranjera, quien ha debido abonar en concepto de “precio” los mentados derechos de exportación, persona distinta a quien articuló la pretensión.

La devolución de los montos tributados a Total Austral S.A. desembocaría ineluctablemente en un enriquecimiento sin causa, en tanto aquellos una vez percibidos fueron ingresados al erario público cuyo fin resulta lícito y se dirige a satisfacer las necesidades primarias y secundarias de la población.

Aquellos montos tributados, ingresaron en las arcas del Estado y su devolución al reclamante no se halla de ningún modo justificada.

Concluyo pues en que, a rigor de las previsiones del artículo 347 inciso 3, no hay identidad entre quien ha promovido la demanda y quien se encuentra legitimado a reclamar la repetición del tributo de marras; definida así la cuestión, empece la disposición a abordar el ataque de inconstitucionalidad promovido por la pretensora.

De la regulación de honorarios.-

Compulsado el reclamo que genera estas actuaciones, se inscribe en las previsiones del artículo 44 de la Ley 27.423, ley de Honorarios vigente al año 2020 en que se incoara la demanda, que reza: “La interposición de acciones y peticiones de naturaleza administrativa seguirá las siguientes reglas: a) Demandas contenciosoadministrativas: se aplicarán los principios establecidos en los artículos 21 y 23 del presente; si la cuestión es susceptible de apreciación pecuniaria se aplicará la escala del primero de ellos…”.

A su vez reza el artículo 21: “En los procesos susceptibles de apreciación pecuniaria los honorarios por la defensa de cada una de las partes serán fijados segúnla cuantía de los mismos de acuerdo con la siguiente escala:

… De 91 a 150 UMA del 17% al 22 %…”

Esto obedece a tomar en cuenta la cuantía del reclamo de la actora determinado en pesos trescientos setenta y un mil ciento cincuenta cincuenta y siete con 84/100 (371.157 con 84/100) o equivalente a dólares estadounidenses nueve mil seiscientos treinta y siete con 96/100 (U$S 9.637); luego la base se determinará convirtiendo este último valor al del cambio compulsado en la fecha de esta resolución (valor de venta oficial $ 126,25 o pesos ciento veintiséis con 25/100).  A  todo  evento  remito  a  las  publicaciones  de  distintos  portales especializados, conforme a los cuales se llevó a cabo la siguiente ecuación. Luego 9.637 dólares x $126,25 (valor dólar hoy)= $1.216.792 dividido $ 9.001.- (valor UMA) = 135,18 uma (base).