NUESTRA SEÑORA DE LA ASUNCIÓN CISA

En Buenos Aires, a los 10 días del mes de marzo de 2004 reunidas las Vocales de la Sala “E”, Dras. D. Paula Winkler, Silvia A. Crescia (subrogante) y Catalina García Vizcaíno, con la presidencia de la primera de las mencionadas, para sentenciar en los autos caratulados: “NUESTRA SEÑORA DE LA ASUNCIÓN CISA”, expdte. TFN N° 17.714;

La Dra. Winkler dijo:

I.- Que a fs. 10/15 y vta. la firma del epígrafe, por apoderada, interpone recurso de apelación contra la Resolución N° 109/02 (AD CLOR), que resuelve no hacer lugar a la impugnación que interpusiera la actora contra el cargo n° 174/00. Dice que, a raíz del robo perpetrado mientras se estaba efectuando el tránsito de la mercadería involucrada, y la respectiva denuncia penal formalizada, se inició una causa penal por contrabando, que es la causa n° 898/98, que fue archivada en tanto no se pudieron individualizar los presuntos responsables del delito. Consiguientemente, la aduana de San Nicolás remite las actuaciones –dice- a la de Clorinda para que le formule cargo en los términos del art. 315 del C.A., lo que así se hace en el sumario contencioso n° 013/98 y como consecuencia del “fallo” 051/00. Opone excepción de incompetencia y nulidad. Señala que la causa por contrabando fue solamente archivada, por lo que al haber así quedado guardada la aduana no tenía competencia para formular el cargo. Cita para ello jurisprudencia del Más Alto Tribunal, por la que las “sanciones de carácter fiscal son accesorias de las penas privativas de la libertad y, consecuentemente, dependientes de la existencia de aquellas” (v. fs. 12) y advierte que ha habido nulidad en el procedimiento puesto que al no haberse clausurado en forma definitiva la causa, el cargo emitido resulta nulo. Se explaya, subsidiariamente, en cuanto al fondo considerando que no resulta responsable del cargo por la causal de fuerza mayor, que es el robo sufrido, por lo que el cargo formulado con sustento en la norma contenida en el art. 311 del C.A. resulta inajustado a derecho. Cita para ello doctrina insistiendo en que, como trasportista, cumplió con las obligaciones a su cargo, habiendo sido virtualmente imposible evitar la comisión del ilícito si se tiene en cuenta la forma en que se produjeron los hechos, por lo que la fuerza mayor, a su criterio, desplaza en la especie la presunción contemplada en el art. 311.  Subsidiariamente deja impugnada “cualquier operación aritmética que hubiera efectuado Aduana para determinar los tributos que se reclaman”. Ofrece prueba y pide que, oportunamente, se dicte sentencia que revoque la resolución recurrida, con costas.

II.- Que a fs. 24/25 y vta. contesta el traslado conferido la representante fiscal.  Luego de formular una negativa general de todos los hechos que no sean de su reconocimiento, considera que la excepción de incompetencia no debe prosperar por los argumentos que esgrime, centrados en que los administradores de las aduanas del interior son meros representantes del Director Nacional de Aduanas, con facultades delegadas para actuar, por lo que dicha excepción no procede en su opinión. Considera, por otra parte, que la recurrente debió excepcionar al momento de impugnar, lo que no hizo. Se explaya en cuanto al fondo de la cuestión considerando que los arts. 310 y 311 del C.A. son claros. Como la mercadería sustraída puede ser utilizada por el sujeto que presuntamente cometió el ilícito, dice, ese uso es lo que impide que se pueda excepcionar de responsabilidad tributaria al trasportista. Consiguientemente, solicita se rechace “la excepción” y el recurso, con costas (v. fs. 25vta. del escrito de contestación).

Que a fs. 28 se ordena una medida para mejor proveer, la que –contestada- obra por separado. En efecto, se remitió la causa n° 898 del Juzgado Federal de San Nicolás N° 2, Secretaría N° 2, caratulada: “ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE ADUANAS. FORMULA DENUNCIA INF. ARTS. 865 C.A.”, iniciada el 9.9.98. A fs. 68 se hace saber a las partes que las excepciones opuestas serán tratadas juntamente con el fondo de la causa y se deniega la prueba ofrecida por la accionante. Elevados los autos a la Sala “E”, el llamamiento de los mismos a sentencia se efectúa a fs. 76.

III.- Que de la compulsa de la mencionada causa y de los ant. adm. AA 12/02-n° 0250 surge que, como consecuencia de lo actuado oportunamente en el sumario contencioso n° 013/98, mediante la Nota N° 628/00, que obra en copia a fs. 1 de los últimos obrados mencionados, la aduana de San Nicolás remitió copias de dicho sumario a la aduana de Clorinda, a fin de que practicara el cargo, conforme los términos de los arts. 312 y 315 del C.A. De las mencionadas copias del sumario surge, en lo que ahora interesa, que la actora fue la trasportista de la mercadería tutelada con el manifiesto internacional de carga n° 23222 (v. fs. 5 y s.s.), con los precintos 20626-81-94, indicados, encontrándose la carga del camión amparada por el MIC/dta n° 4098/98 y los conocimientos terrestres n° 5366/98-1; 5384/98-1; 5401/98-1: 5402/98-1 y 5404/98-1. El camión  con carga en tránsito fue objeto de robo, lo que motivó la denuncia de la aduana de San Nicolás por contrabando, cuya copia obra a fs. 31 y vta. de los antecedentes citados. A fs. 78/80 obra copia de la Resolución 051/00, por la que el Jefe de la División de la aduana de San Nicolás, ordena el archivo de las actuaciones y remite el expdte. a la aduana  de Clorinda a tales efectos. A fs. 82 se formula el cargo n° 174, por la suma de $ 142.049, 27, contra el que se interpone el escrito que obra, en copia, a fs. 86/89 y que es proveído a fs. 107. Finalmente, a fs. 109/112 se dicta la resolución n° 109/02 (AD CLOR) , que es la recurrida en la especie. Por separado, obra la causa n° 898/98, a la que refiere la mentada resolución de la aduana de San Nicolás, por la que con fecha 22.11.99, en lo que ahora interesa, el Juez Federal interviniente en la denuncia decide archivar las actuaciones sin más trámite, en los términos del 2° párrafo del art. 195 del Código Procesal Penal de la Nación. A fs. 229 obra la contestación del Juzgado a la Nota n° 529 por la que se lo oficia. Luego de la constancia de notificación de fs. 229/230 no se registra otro movimiento en la mencionada causa judicial.

IV.- Que, respecto de las excepciones opuestas por la recurrente, cabe señalar que ambas se subsumen en la de nulidad, en tanto no se está oponiendo aquí excepción de incompetencia de este Organismo Jurisdiccional para actuar en autos, sino la de la aduana por haber formulado el cargo. Al atacarse el elemento “competencia” de la mencionada resolución n° 109/02, de la aduana de Pocitos – jurisdicción de Clorinda- lo que se entiende como agravio es la falta de validez del acto resolutivo, pues uno de sus elementos esenciales del acto –la competencia- se encuentra viciado (art. 7° de la LPA, aplicable supletoriamente, conf. el ap. 1 del art. 1017 del C.A.).

Que, aclarado ello, cuadra advertir que no se comparte el criterio esgrimido por la recurrente. En efecto, la aduana interviniente no solamente es un órgano competente funcionalmente para actuar, por lo que no hay incompetencia alguna en razón del grado, como elemento invalidatorio del acto resolutivo que se ataca,  sino también en lo que hace a la materia, pues el precedente que resulta aplicable en la especie, del Más Alto Tribunal, es el recaído en “La Plata Cereal Co. S.A.”, del 3.2.87, que en causa de índole similar dijo: “La determinación o existencia del crédito fiscal no depende de la comprobación del delito de contrabando sino del alcance con que los extremos involucrados en la causa sean apreciados a la luz de las normas que definen el hecho imponible”. También se dijo que el gravamen aduanero no constituye la retribución de un mal causado por el infractor sino un crédito del Estado, que se encuentra causado en las actividades o hechos legalmente sujetos a la imposición (“Fallos”, 310: 149 y s.s.).

Por lo expuesto, voto por rechazar las excepciones opuestas, con costas.

V.- Que en lo que hace al fondo de la cuestión, cabe destacar, en primer término que la aduana no desconoce el ilícito perpetrado el 23.8.98 respecto del camión de bandera paraguaya Dominio K – 438.037 y semiremolque K-104.510 que trasportaba las mercaderías amparadas por el documento de tránsito de importación n° 4098/98 y sus respectivos conocimientos terrestres.

Que, a partir de la fecha, la suscrita considera que debe dejarse sin efecto el cargo formulado, por lo que se verá.

Que es cierto que la exención tributaria que establece el C.A. con relación a la destrucción o pérdida de la mercadería debida a fuerza mayor en el régimen de tránsito de importación (art. 315 del C.A.) aparece limitada por la declaración que formula el párrafo final de dicha norma, en sentido que “no se considerará irremediablemente cuando pese a no poder ser recuperada por su propietario pudiera ser empleada por un tercero”.

Que si se interpreta literalmente la norma, es evidente que el presunto responsable del ilícito puede disponer de la mercadería, aunque la haya habido ilícitamente.

VI.- Que sin embargo ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que en la tarea hermenéutica siempre ha de buscarse una “interpretación valiosa de lo que las normas han querido mandar, de suerte que la admisión de soluciones injustas, cuando es posible arbitrar otras de mérito opuesto, no resulta compatible con el fin común de la tarea legislativa y de la judicial” (“Fallos”, 310: 558).

Que no parece justo ni razonable que se considere que quien ilícitamente se apropió de lo que no era suyo ponga en cabeza de quien sufrió el ilícito la responsabilidad tributaria, por un presunto uso, que ni siquiera se pudo determinar atribuido, en la especie, ya que la causa finalmente fue “guardada”, archivada, por no haberse podido hasta la fecha detectar los presuntos responsables del hecho.

Que en la especie el trasportista actuó con diligencia, resultando atendible las defensas del mismo, en tanto dice no pudo evitar por la naturaleza del hecho sus consecuencias.

Que la razonabilidad es garantía innominada de la Constitución Nacional y, como tal, debe informar la tarea legislativa. Nótese que en la especie tampoco se dio el supuesto contemplado en los arts. 306 y 308  del C.A.

Que, ha sentenciado al respecto la Sala I de la Alzada, en “Panamericana de Plástico”, sent. del 19.6.90, que, por aplicación analógica del art. 513, como lo había hecho la minoría del A Quo en su momento, debía dispensarse al recurrente del pago de los tributos. Dijo, en efecto:  “(…) De ahí, que verificada en la especie la existencia de hechos imprevisibles e inevitables que tornaban de cumplimiento imposible el deber de informar el destino de la mercadería introducida en franquicia, por la sencilla observación de que nunca llegó a destino como consecuencia del robo perpetuado, debe compartirse la conclusión de la minoría que se asiente en el mentado principio general, máxime si se tiene en cuenta, que si bien el derecho privado ha perdido la preeminencia que antes tenía el derecho tributario, por los conceptos, principios, institutos y métodos con que este cuenta, no por eso esta disciplina está al margen de la unidad general del derecho, ni es incompatible con los principios del derecho privado (…)” (V. tb. mi voto en sent. del 26.2.92, en “Fic. Fabricación de Instrumental Científico”, Sala “E”, expdte. TFN N° 6333-A).

VII.- Que, por lo expuesto, voto por rechazar las excepciones opuestas por la recurrente, con costas, y revocar la resolución n° 109/02, de la aduana de Clorinda, y consiguientemente dejar sin efecto el cargo formulado, con costas. Firme la presente, libre oficio la Vocalía de la 13ª. Nominación, a efectos de remitir en devolución la causa judicial n° 898/98 al Juzgado Federal de origen.

La Dra. Catalina García Vizcaíno dijo:

I) Que la excepción de incompetencia de la Aduana de Clorinda para formular el cargo en cuestión no puede prosperar, en principio, por haber quedado firme la sentencia de la Cámara Federal de Rosario del 16/2/01 y resolución de la aclaratoria del 26/3/01 que dispuso que, frente a la liquidación de los tributos la recurrente debía “recorrer el camino del procedimiento de impugnación y luego, en su caso, recurrir ante el Tribunal Fiscal de la Nación” (ver fs. 104/105 de los ant. adm.).

Que, sin embargo, esta excepción ha de prosperar parcialmente ya que estimo que, por el estado actual del procedimiento, la Aduana de Clorinda no podía formularle cargo a la actora, por los fundamentos que se pasan a exponer.

Que las excepciones de incompetencia –por el estado actual del procedimiento penal- y nulidad planteadas por la parte recurrente a fs. 11/12 de autos se hallan directamente vinculadas con los agravios que sustentan la apelación, de modo que como lo enseña Francesco Carnelutti, “… del principio de la absorción de la invalidación en la impugnación deriva también para el proceso penal la regla formulada por los estudiosos del proceso civil en el sentido de que los vicios de la providencia impugnada se convierten en motivos de impugnación; esto quiere decir que en cuanto una providencia viciada sea impugnable, el poder de invalidación no concurre con el de impugnación, sino que en el mismo es absorbido como en la rescisión es absorbida la anulación. Tal absorción está al punto de llegada de una evolución histórica que aquí ni siquiera en sus puntos generales podría trazar; en línea muy general, indico sólo que la rescisión del acto injusto constituye un paso adelante sobre la anulación del acto viciado; en esto se manifiesta el pensamiento, lentamente formado, de que los requisitos del acto y, en particular, los requisitos formales valen no por sí sino como medios al fin de su justicia, la cual verdad, aun cuando obvia, no ha tenido un camino fácil en la historia del derecho …” (Lecciones sobre el proceso penal, Vol. III, p. 217, Bosch y Cía. editores, Buenos Aires.,1950).

Que, por ende, habiéndose desplegado como sustento de la nulidad impetrada fundamentos que guardan directa relación con los agravios de fondo, cabe concluir que debe rechazarse la cuestión de nulidad en cuanto a tratársela autónomamente, así como la excepción de incompetencia que está relacionada con la nulidad.

Que, por la forma en que se planteó la nulidad, no corresponde imposición de costas.

II) Que la aduana reconoce el robo de las mercaderías ingresadas en tránsito (ver auto del Administrador de la Div. Aduana de Clorina de fs. 107 de los ant. adm.).

Que tanto es así que la resolución recurrida expresa en su Considerando que “no es un hecho controvertido el acaecimiento del hecho de robo denunciado ante la autoridad policial, sin perjuicio de lo cual cabe analizar si el mismo exime de responsabilidad tributaria a la empresa transportista aun cuando pueda resultar ajena al delito investigado”. Asimismo, reconoce que “el transportista formuló denuncia por robo ante la policía y comunicó el hecho al servicio aduanero en los términos del art. 308 CA” (fs. 109/110 de los ant. adm.).

Que, con anterioridad a este reconocimiento, el Administrador de la Aduana de San Nicolás formuló denuncia por contrabando, a raíz del asalto a mano armada perpetrado contra el camión de bandera paraguaya Dominio K-438037 y semirremolque que transportaba diversas mercaderías de origen extranjero, provenientes de la República del Paraguay que ingresaron por la Aduana de Clorinda y tenían como destino la Ciudad de Buenos Aires, siendo damnificada la aquí actora (ver fs. 31/vta. de los ant. adm.).

Que el juez federal interviniente en el expte. N° 898/98 por delito de contrabando, a que dio lugar esa denuncia (y posterior requerimiento fiscal de fs. 94/95 del expte. N° 898/98), con fecha 22/11/99, dispuso el archivo de las actuaciones, atento a que el Ministerio Público no tenía medidas para proponer y a que “resulta en forma palmaria que las diligencias instructorias se encuentran agotadas, no pudiendo proseguirse con las actuaciones, dándose en consecuencia la situación contemplada en el artículo 195,  2do. Párrafo del Código Procesal Penal de la Nación, que determina que el Juez ordenará el archivo por auto cuando no pueda proceder” (fs. 63/64 de los ant. adm. y 226/227 del expte. N° 898/98).

Que, consecuentemente, la judicatura no consideró que el hecho investigado no constituía delito de contrabando calificado, sino que no podía proceder en virtud de la falta de pruebas, desestimando implícitamente la referida denuncia aduanera en los términos del art. 180, últ. párr., del CPP.

Que corrobora lo dicho que el 2/6/00, el mismo juez federal hace saber al Jefe de División de la Aduana de San Nicolás “que en autos no fue procesada persona alguna y que cuando se produzca novedad alguna, se le comunicará” (fs. 228/229 del expte. N° 898/98).

Que ello implica que el auto de fs. 63/64 de los ant. adm. no causa estado, ni impide un eventual nuevo juzgamiento.

Que cabe tener en cuenta que la jurisprudencia y la doctrina han sostenido reiteradamente que la desestimación de la denuncia [lo que se hace extensivo al archivo de las actuaciones] no constituye una forma conclusiva con efecto de cosa juzgada material (Cám. Nac. Pen.-Econ., Sala B, “Soifer Hnos.-Lantermo s/Averiguación de contrabando”, del 30/4/1998, y sus citas de D’ALBORA, Francisco J. Código procesal penal de la Nación. Anotado, comentado, concordado, p. 183, y Julio B. MAIER, Derecho procesal penal, 1996, p. 625). D’ALBORA explica que la desestimación de la denuncia no impide “un segundo acto promotor sobre el mismo hecho”, con citas jurisprudenciales. Este autor recuerda, asimismo, lo dicho por Jorge A. Clariá Olmedo y Julio B. Maier en el sentido de que la desestimación de la denuncia “no puede equiparársele en sus efectos sustanciales a una absolución; si bien el archivo es modalidad conclusiva, resulta posible el replanteo del caso siempre que se complete su relato, tratando de cubrir las fallas anteriores de adecuación” (D’ALBORA, Francisco J., Código procesal penal de la Nación. Anotado, comentado, concordado, Abeledo-Perrot, ed. 1997, p. 261).

Que, cualquiera sea el criterio que se sustente acerca  de la competencia de la Aduana de Clorinda para formular el cargo recurrido, al no haber recaído auto de sobreseimiento o sentencia  firme en cuanto al delito de contrabando imputado, se aplica lo normado por el art. 782 del  C.A. que dispone que: “Los autores, cómplices, instigadores, encubridores y beneficiarios del contrabando de importación o de exportación responden solidariamente por los tributos pertinentes”.

Que no resultando de las actuaciones que la aquí actora revista las condiciones subjetivas requeridas por la mencionada norma debe anularse el cargo formulado, independientemente de la competencia de este Tribunal para entender de determinaciones tributarias con relación a destinaciones comprendidas en causas de contrabando según la doctrina de la Corte Suprema in re “La Plata Cereal  Co. SA”, del 3/2/87; Fallos, 310:149.

Que, en síntesis, la competencia de este Tribunal en las destinaciones vinculadas con delito de contrabando no obsta a que pueda anular los cargos que se formulen contra quienes no revisten el carácter de sujetos pasivos de la obligación tributaria, estando en juego los principios de reserva y de legalidad de la tributación, como en el sub-lite en que se considera cometido el delito de contrabando, pero no se pudieron localizar a los sujetos a que se refiere el art. 782 del C.A. y que, en armonía con lo dispuesto por el art. 315 in fine del C.A., son quienes deben hacerse cargo de las obligaciones tributarias aduaneras por el presente.

Por ello, voto por:

1°) Declarar la nulidad del cargo N° 174/00 y revocar la Resolución N° 109/02 (AD CLOR), con costas a la DGA.

2°) Firme la presente, libre oficio la Vocalía de la 13ª Nominación, a efectos de remitir en devolución la causa judicial N° 898/98 al Juzgado Federal de origen.

En atención a la votación que antecede, pasa a intervenir la Sra. Vocal subrogante, a efectos de pronunciarse en la cuestión en que debe hacerse mayoría y queda pendiente, que es la de si corresponde rechazar o admitir las excepciones opuestas por la recurrente.

La Dra. Crescia dijo:

Que adhiero al voto de la Vocal preopinante.

En virtud de la votación que antecede, por mayoría SE RESUELVE:

1)  Rechazar las excepciones opuestas por la recurrente, con costas.

2) Revocar la resolución n° 109/02, de la aduana de Clorinda, y consiguientemente dejar sin efecto el cargo formulado, con costas.

3) Firme la presente, libre oficio la Vocalía de la 13ª. Nominación, a efectos de remitir en devolución la causa judicial n° 898/98 al Juzgado Federal de origen.

Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los ant. adm. agregados y archívese.