OTRAS APRECIACIONES SOBRE EL PROTOCOLO DE OLIVOS
OTRAS APRECIACIONES SOBRE EL PROTOCOLO DE OLIVOS
Dr. Jorge Luis Tosi
El 18 de febrero de 2002, se firma en la Quinta Presidencia de Olivos, República Argentina, el presente Protocolo Adicional al Tratado de Asunción, a los fines de la reforma al procedimiento de la solución de controversias en el MERCOSUR, modificando en su consecuencia el primitivo Protocolo de Brasilia, y sus derivados, el que queda derogado a partir de la vigencia del presente, así como su reglamentación (Decisión CMC 17/98-artículo 55 del Protocolo). El mismo ha sido puesto en vigencia, según surge del artículo 52, a partir de los 30 días de que haya sido depositado el cuarto instrumento de ratificación por los Estados Parte, ante la República del Paraguay, que se designa como depositaria del presente. Por otra parte, el mismo deberá ser reglamentado a esos efectos, dentro de los 60 días por el Consejo del MERCOSUR (artículo 47); y ello lo fue por intermedio del Decreto CMC 37/03, del 15 de diciembre de 2003.
Comentando el Protocolo, entendemos que el procedimiento aquí impuesto, moderniza el que modifica (Brasilia), en cuanto establece un órgano permanente de revisión de los laudos que dictaren las comisiones ad hoc, a través de la institución de un Tribunal Permanente de Revisión, el que existe en el Pacto Andino y en la Unión Europea, y que hemos propuesto en trabajos anteriores.
En principio se dispone que las controversias sobre las que se va a aplicar este procedimiento, se trata de toda la normativa del MERCOSUR, a partir del Tratado de Asunción, y su legislación derivada. Por otra parte asimismo se puede someter a las mismas, aquellas controversias que lo pudieran ser ante la Organización Mundial del Comercio, conviniendo las partes en litis el foro al que se irán a someter. Una vez que se hubiera optado, posteriormente no será posible cambiar de tribunal jurisdiccional (artículo 1º). Otros procedimientos más expeditos, pueden ser los creados por el Consejo del Mercado Común, sobre aspectos técnicos regulados por políticas comerciales comunes (artículo 2º). Y dispone el Decreto reglamentario en este aspecto en su artículo 1º, que aquel Estado Parte que decida cambiar de jurisdicción, lo deberá comunicar a la otra parte, y si dentro de los quince días de notificada, entre ambas no lograran un acuerdo, la demandante ejercerá su opción concreta, comunicándolo a la otra parte y al Grupo Mercado Común. Esto deberá concretarse, previo a iniciar las negociaciones directas (artículos 4º y 41 del Protocolo).
Asimismo, el citado artículo en su punto 4, entiende que se considera que la demandante optó por el procedimiento de solución de la Organización Mundial del Comercio, al requerir la formación de un Grupo Especial (artículo 6º del Entendimiento Relativo a las Normas y Procedimientos de dicha Organización).
A partir del artículo 4º, se dispone que las controversias entre los Estados Parte en principio, deben tratar de solucionarse por negociaciones directas, así como estaba previsto en la normativa vigente, dentro del plazo de quince días de la decisión de iniciarse el procedimiento, informando a través de la Secretaría Administrativa a los otros Estados en litis y al Grupo. En este tema, el artículo 14 del Decreto dispone que dicha comunicación “deberá contener una enunciación preliminar y básica de las cuestiones que la parte entiende integran el objeto de la controversia”, proponiendo fecha y lugar de reunión para realizar aquellas negociaciones.
Estas negociaciones directas y a los fines de su legalidad, serán conducidas por los Coordinadores Nacionales del Grupo de los Estados Parte, o los representantes designados por aquellos. Todo lo actuado y su resultado, deberá registrarse en actas, notificando al Grupo a través de la Secretaría MERCOSUR.
De no lograrse el acuerdo o que solo fuera parcial, los Estados pueden iniciar el procedimiento ante el Grupo Mercado Común, notificando al mismo con diez días de anticipación a una reunión ordinaria, o requiriendo una extraordinaria. En el citado término, las partes deberán presentar al presidente pro tempore, las explicaciones necesarias por escrito, a fin que el Grupo evalúe la controversia, y remitir una copia para cada uno de los Estados Parte. Dicho escrito deberá indicar a los fines de conocimiento del mediador (GMC), las partes de la controversia, el objeto de la misma, sus antecedentes y fundamentos jurídicos de lo requerido, indicando la normativa involucrada, y la prueba ofrecida (artículo 15 del Decreto).
La presidencia ingresará la controversia a conocimiento del Grupo, dará traslado a las partes para que expongan sus posiciones, pudiendo requerir informe de expertos, de los propuestos por los Estados a la Secretaría Permanente, desinsaculados según dispone el artículo 43. Y en este caso, fijará su mandato y el plazo para expedirse, debiendo formular aquellos su dictamen, en virtud de lo dispuesto por el artículo 44.1 del Protocolo, y si fuere unánime el mismo, cualquier otro Estado Partes podrá requerir la aplicación del mismo, con el cumplimiento de medidas correctivas o anulación de medidas cuestionadas. Por otra parte y aunque se hubiera logrado solución por las tratativas directas, otro de los Estados Parte puede solicitar la intervención del Grupo, si se viere afectado por la mencionada tratativa (artículo 6º y 16 del Decreto).
El Grupo ante el planteamiento de la controversia, debiendo las partes presentar propuestas para lograr soluciones, podrá formular recomendaciones a esos efectos, dentro de los treinta días, debiendo cooperar los afectados, en su elaboración (artículos 7º y 8º del Protocolo, y 17 del Decreto).
No lograda la solución, las partes pueden comunicar a la Secretaría, la decisión de someterse al procedimiento arbitral, la que lo deberá comunicar a la otro parte y al Grupo, e iniciar las gestiones administrativas requeridas (artículo 9º). La misma tendrá a su cargo transmitir las comunicaciones entre las partes y el tribunal ad hoc, armar el expediente para esta instancia arbitral, llevar la documentación de gastos de los árbitros, y el apoyo administrativo al tribunal y a las partes (artículo 18 del Decreto).
La composición del tribunal arbitral ad hoc, será de tres miembros designados uno por cada parte, y otros tantos suplentes dentro de los quince días, o por la Secretaría vencido dicho plazo, y un tercero de común acuerdo como presidente y su suplente, que no serán nacionales de ninguna de las partes, o por la Secretaría si no hubiera acuerdo (artículo 10 del Protocolo). A estos fines se fijará una audiencia, notificando a las partes, de todo lo que se dejará constancia en un acta (artículo 20 del Decreto).
Los impedimentos para la designación como árbitros, los indica el artículo 19 del Decreto, señalando los mismos respecto de quienes hubieran intervenido en las etapas previas, como representante de las partes, tener interés directo en la controversia, o haber sido representante de los que lo tuvieren, durante los tres años anteriores, o tener relación de dependencia con los Estados Parte. Si se encontrare desempeñando el cargo algún árbitro al que le sobreocurriere alguno de los impedimentos mencionados, deberá renunciar al mismo. Asimismo las Partes podrán objetar los árbitros, debiendo probar sus dichos, y en su caso el Estado acreditante deberá reemplazarlo. Y el artículo 21 del Decreto impone el juramento que deberán formular los árbitros por escrito, comprometiéndose a mantener reserva a la información, juzgando con independencia, honestidad e imparcialidad. Los mismos impedimentos y trámites ser determinan en el artículo 34, para los componentes del Tribunal Permanente de Revisión.
Las objeciones indicadas, se formularán por escrito, comunicándose a los Estados Parte, por la presidencia pro tempore, considerándose aceptados sin objeción aquellos, si no se hubieren planteado las mismas, dentro de los treinta días de notificada la propuesta. Por otra parte, lo Estados podrán modificar la propuesta de candidatos, siempre que así lo consideren, que lo deberá ser hasta que se hubiera comunicado el propósito de ocurrir al procedimiento arbitral, comunicando a la Secretaría MERCOSUR y a los demás Estados, con la nueva nómina, acompañando su curriculum. En su consecuencia, la Secretaría registrará la nueva lista, informando a los que fueran excluidos de la misma (artículo 24 del Decreto).
La lista de árbitros, que deberán ser juristas de reconocida competencia en la materia (artículo 35 del Protocolo), será compuesta por doce propuestos por cada Estado Parte, y lista de terceros árbitros no nacionales de aquellos Estados. Todos los árbitros podrán designar asesores. Si cada parte se compusiera de más de un Estado, podrán unificar su representación (artículos 11 a 13 del Protocolo). Los asesores de las partes ante el Tribunal Arbitral, serán informados en su primer escrito, siéndolo hasta ese momento el Coordinador Nacional de cada Estado, quienes recibirán las notificaciones respectivas. En caso que se designen asesores, deberá la parte mandante notificar al Tribunal y a la otra parte, de su identificación, cargo y especialidad (artículo 25 del Decreto).
En cuanto a la unificación de la representación por dos o más Estados, los mismos deben estar habilitados para la etapa arbitral, cumpliendo las etapas anteriores; ello en tanto el planteo de la controversia sea similar, pudiendo presentar sus escritos en forma conjunta o no. Podrán asimismo presentar el recurso de revisión, aun individualmente, quedando suspendido en este caso el laudo emitido, y su confirmación será obligatoria para todos aquellos, asumiendo en igual proporción los costos de parte. Esto no obsta a que la demandante desista del reclamo, u oportunamente llegar a una transacción entre partes, comunicándolo al Grupo y a la Secretaría, en virtud de lo dispuesto por el artículo 45 del Protocolo (artículo 26 del Decreto).
Las partes con sus escritos de reclamo, dejarán determinado el objeto de la controversia –hechos, actos, omisiones o medidas cuestionadas, en contra de la normativa MERCOSUR (artículo 1º y artículo 27 del Decreto)-, informando las tratativas precedentes, fundamentando los hechos y el derecho alegado. Debemos tener en cuenta según dispone el artículo 28 del Decreto, que no presentado el escrito en término por la demandante, el Tribunal entenderá por desistido el reclamo y dispone concluir la controversia; en tanto que si ello ocurriera con el demandado, así como en las siguientes etapas procesales, perderá al mismo el derecho de hacerlo en el futuro a su respecto, pero pudiendo actuar en las siguientes etapas procesales, aunque se tendrá en cuenta lo actuado en las etapas previas a la controversia (artículo 14 del Protocolo).
El tribunal podrá dictar medidas preventivas, si las partes informan de algún daño irreparable, en tanto hubieren aceptados todos los árbitros su designación y dejarlas sin efecto (artículo 15 del Protocolo). A esos fines deberá la peticionante identificar el daño de que se trate de evitar con la medida, para que el tribunal evalúe las medidas adecuadas. Dichas medidas deberán ser notificadas a la otra parte, para su contestación dentro de los cinco días de notificada. Ordenadas las mismas, deberán cumplirse informando la obligada su cumplimiento (artículo 29 del Decreto).
El laudo arbitral deberá dictarse dentro de los sesenta días, contados a partir de la aceptación del cargo por los árbitros y el presidente (artículos 16 del Protocolo); pudiendo ampliarse por otros treinta, notificando a las partes previo el cumplimiento del primer plazo (artículo 30 del Decreto).
Se crea en la presente normativa y como esencial novedad en el procedimiento del MERCOSUR, un Tribunal Permanente de Revisión, ante el que las partes del conflicto podrá presentarse requiriendo esa revisión del laudo arbitral, dentro de los quince días de notificado el mismo. Se dispone que el recurso debe hacerse por cuestiones de derecho tratadas en la controversia, por lo que no podrá apelarse aquellos laudos que hubieran sido vertidos ex aequo et bono por el tribunal arbitral (artículo 17 del Protocolo).
Este Tribunal será compuesto por cinco miembros, uno por cada Estado Parte y cinco suplentes, por un período de dos años renovable hasta por dos períodos, y un quinto miembro designado de acuerdo entre aquellos, por un período de tres años no renovable, salvo acuerdo de las partes, de la lista de árbitros con que cuenta la Secretaría Administrativa. Si bien se trata de un tribunal permanente, actuará exclusivamente cuando sea convocado por la presentación de la revisión de alguna parte de una controversia, aunque deberá conformarse aunque no exista al momento de su creación, controversia alguna. Se prevé que si las partes fueran solo dos Estados, el Tribunal se compondrá de tres árbitros, designados por sorteo por la Secretaría entre los que cumplan ese período (artículos 18 a 23 del Protocolo).
En virtud del artículo 31 del Decreto, cada parte deberá designar dos candidatos más, para la designación del presidente, que no debe ser nacional de los Estados Parte en controversia (artículo 34 del Decreto). Las solicitudes de aclaración u objeción, se procesarán según lo dispuesto por lo previsto para los árbitros, en los artículos 22 y 23 del reglamento, ya analizados. Cuando no existiere unanimidad en cuanto a la designación del presidente, se realizará por la Secretaría el sorteo del mismo, debiendo labrar un acta sobre el acto, indicando lugar y fecha del mismo, nombre de los presentes y de los candidatos incluidos, su resultado y la firma de los presentes. Los designados firmarán una declaración jurada, en similitud a la de los árbitros (artículo 32 del Decreto).
Designados los árbitros componentes del Tribunal, se reunirán los mismos en la sede de la ciudad de Asunción, a los fines de dictar sus Reglas de Procedimientos, en virtud de lo dispuesto por el artículo 51 del Protocolo y 55 del Decreto.
Se ordena en el artículo 34 del Decreto, la formación de una Secretaría del Tribunal, con un secretario nacional de cualquier Estado Parte, y el personal necesario, determinado por el Grupo. Sus funciones serán las de asistir al Tribunal, remitir a los árbitros los escritos y documentos de las controversias, cumplir las órdenes de los árbitros, comunicándose con la Secretaría MERCOSUR, asistir a aquellos en cuanto a documentación y bibliografía, y mantener un archivo de las opiniones consultivas.
Interpuesto el recurso ante las Secretarías del Tribunal y del MERCOSUR , que tiene efecto suspensivo del laudo reclamado (artículo 29 del Protocolo), debidamente fundado y especificando las cuestiones de derecho e interpretaciones jurídicas del laudo, se procederá a convocar al Tribunal y notificar a sus componentes, se dará traslado a la Coordinación Nacional de la otra parte para contestarlo; en caso que ambas partes hubieran presentado recurso, se correrá respectivamente traslado a la otra (artículo 36 del Decreto).
La contestación deberá efectuarse dentro de los quince días, corriendo traslado a la otra parte del mismo, y remitiendo los escritos y su documentación, a la presidencia del Tribunal, pudiendo el mismo convocar a las partes a una audiencia, para escucharlas. Luego se convocará a los integrantes de aquél, debiendo pronunciarse el Tribunal dentro de los treinta días de presentada la contestación, pudiendo prorrogarse por otros quince por decisión del órgano jurisdiccional. Esta resolución, hace cosa juzgada entre las partes (artículos 21 y 22 del Protocolo, y 37 y 38 del Decreto).
Otra de las innovaciones que ordena este Protocolo, es el procedimiento per saltum por el que las partes pueden acordar someter la controversia directamente al Tribunal Permanente (artículo 23 del Protocolo y 39 del Decreto), debiendo procederse en este caso según el procedimiento ordenado para la tramitación ante el Tribunal ad hoc, siendo también su decisión definitiva para las partes. Por otra parte y en virtud del artículo 3º, el Consejo del Mercado Común podrá requerir opiniones consultivas a este Tribunal, definiendo su alcance y su procedimiento.
Los laudos tanto del Tribunal ad hoc no apelado como el del Tribunal Permanente de Revisión, son de cumplimiento obligatorio por las partes, así como se hubiera ordenado (artículos 26 y 27 del Protocolo), pudiendo solicitar las partes en ambos casos aclaratoria, dentro de los quince días de su notificación, debiendo expedirse el apelado también dentro de los quince días, pudiendo otorgar plazo adicional para el cumplimiento del laudo (artículo 28 del Protocolo). De no determinarse plazo para su cumplimiento, deberá hacerse dentro de los treinta días de la notificación, debiendo informar el condenado la forma en que lo va a cumplir, dentro de los quince días de notificado (artículo 29 del Protocolo).
En cuanto a los laudos arbitrales, ya fueran del Tribunal Ad Hoc como del Tribunal de Revisión, dispone el artículo 40 del Decreto su configuración, y elementos mínimos que debe contener, en cuanto a identificación de las Partes, constitución del Tribunal, objeto de controversia, informe del desarrollo del procedimiento, medidas provisionales, decisión final, plazo para su cumplimiento, los costos que debe soportar cada parte, y por supuesto lugar y fecha de la decisión y la firma de sus miembros. Se deberá notificar a las partes, por intermedio respectivamente de la Secretaría MERCOSUR y del Tribunal; y publicados en el boletín oficial del MERCOSUR. Y respecto al recurso de aclaratoria, deberá presentarse a la Secretaría correspondiente, con copia en el caso del Tribunal de Revisión, a la Secretaría MERCOSUR (artículo 41), especificando aquellos sobre lo que se requiere el recurso.
Dentro de los treinta días de comenzado el cumplimiento del laudo, el Estado beneficiado podrá denunciar ante el órgano jurisdiccional, su disconformidad con el mismo, con reseña escrita y su documentación. En el caso, la Secretaría MERCOSUR deberá convocar al Tribunal que lo dictó, notificando a sus miembros acompañando el escrito, así como a la otra parte, que podrá contestarlo dentro de los diez días. El Tribunal tiene un plazo de treinta días, para resolver la controversia de ejecución del laudo (artículo 42 del Decreto).
Por otra parte y ante el incumplimiento del condenado, la otra parte podrá dentro del año contado desde el vencimiento del plazo acordado para el cumplimiento del laudo, iniciar la aplicación de las medidas compensatorias temporarias para obtener aquel cumplimiento, debiendo informar con quince días de anticipación dichas medidas al otro Estado. Dentro del plazo, el obligado podrá plantear la situación ante el órgano jurisdiccional que dictara el laudo, el que deberá resolver dentro de los treinta días. Este análisis deberá evaluar el cumplimiento del obligado y las medidas compensatorias adoptadas por la otra parte. Su resolución deberá cumplirse por el condenado, dentro de los diez días de notificado (artículos 31 y 32 del Protocolo).
El Decreto en sus artículos 43 y 44 dispone que si las medidas debieran cumplimentarse por otra dependencia de la administración del Estado condenado, podrá llegar a justificar la imposibilidad de su cumplimiento. El informe podrá detallar el volumen y/o valor del comercio en el sector afectado, u otros elementos y perjuicios.
La jurisdicción de los Tribunales creados, es declarada por los Estados Parte en el artículo 33 del Protocolo, reconociendo la aplicabilidad de la normativa comunitaria a partir del Tratado de Asunción y su legislación derivada, y aun las disposiciones del Derecho Internacional aplicables, reconociendo la posibilidad del Tribunal Ad Hoc de decidir ex aequo et bono, según ya analizamos. Ordena el artículo 45 del Decreto, que la sede del Tribunal de Revisión, será la ciudad de Asunción, en la República del Paraguay.
En cuanto a los reclamos de los particulares residentes en los Estados Parte, se continúa con el extenso trámite de ser presentado el caso ante la Sección Nacional del Grupo, que buscará formas de solución de lo reclamado por consultas entre Estados, elevando ante aquella imposibilidad, el problema ante el Grupo, el que podrá rechazar el recurso de no estimarlo viable. De otra forma convocará a un grupo de expertos que estime su procedencia dentro de los treinta días, oyendo a las partes, y elevando dictamen al Grupo que deberá resolver la procedencia de la formación del Tribunal Ad Hoc (artículos 39 a 44 del Protocolo).
En el caso, indica el artículo 46 del Decreto, que el reclamo por escrito deberá identificar las partes, medidas que configuran la violación, la amenaza o existencia del perjuicio, relación causal entre ambas, fundamentos jurídicos y ofrecimiento de prueba.
Las consultas entre Estados, se llevarán por los Coordinadores Nacionales del Grupo, o sus representantes, y de no llegarse a una solución, se elevará el caso al Grupo, lo que se incluirá en su agenda (artículos 47 y 48 del Decreto). En su caso se designará un grupo de expertos, dentro de los propuestos por los Estados Parte, los que aceptarán el cargo bajo juramento escrito, similar a los de los casos anteriores (artículo 49 a 51 del mismo).
En cuanto al grupo de expertos, ordenan los artículos 52 a 55 del Decreto, que en principio dispondrán por sí mismos el lugar de reuniones donde las llevarán a cabo, pudiendo citar a las partes en audiencia, pero no pudiéndose extralimitar del plazo para expedirse (treinta días), notificando a través de la presidencia pro tempore, a los Coordinadores Nacionales del Grupo.
En la expedición del dictamen, deberán tener en cuenta los argumentos de las partes, y las cuestiones indicadas por el Grupo, debiendo ser fundamentado, el que se elevará al Grupo por intermedio de la presidencia pro tempore, con copia a cada Estado Parte. Este dictamen lo considerará el Grupo en su próxima reunión, o en una especial solicitada por las partes.
Por último, el Decreto en sus artículos 2º al 13, permite solicitar opiniones consultivas al Tribunal Permanente por los Estados Parte, así como por los órganos con capacidad decisoria del MERCOSUR –el Grupo, el Consejo y la Comisión de Comercio-, y por los Tribunales Superiores de cada uno de aquellos, como lo es la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la Argentina.
La presente posibilidad, podrá requerirse exclusivamente sobre cuestiones jurídicas de la normativa comunitaria, a partir del Tratado de Asunción y sus derivados (protocolos, acuerdos, decisiones, resoluciones y directivas). Cualquiera de los Estados lo propondrá a los demás, remitiéndola al Tribunal por intermedio de la presidencia pro tempore del MERCOSUR, a la Secretaría de aquél.
Cuando la requirente lo sean los tribunales superiores nacionales, lo solicitado deberá tratarse sobre causas que se estén tramitando ante el Poder Judicial del solicitante. En todos los casos, la solicitud deberá expresarse en forma precisa, sobre la normativa comunitaria y sus razones, acompañando la documentación necesaria.
La Secretaría remitirá la solicitud al Tribunal, que deberá estar integrado por todos sus miembros, designando a aquél que redactará la respuesta, que lo deberá hacer dentro de los cuarenta y cinco días, contados desde la recepción de la solicitud, requiriendo previamente las aclaraciones y documentación que crea necesaria, sin que ello suspenda el plazo. La opinión deberá contener la relación de las cuestiones sometidas a consulta, resumen de las aclaraciones, el dictamen con la opinión en mayoría, indicando las disidencias si las hubiere, y con la firma de todos sus componentes. Lo expuesto, es sin perjuicio que el Tribunal en caso que así lo creyera, conteste que no puede emitir opinión por falta de elementos necesarios, o que se hubiere iniciado el procedimiento de solución de controversias sobre la cuestión. Por ello si este último se encontrare en trámite, no podrá emitir opinión consultiva alguna, atento que oportunamente hubiere de llegar al Tribunal dicha controversia.
Esencialmente el artículo 11 del Decreto, dispone que estas opiniones consultivas, “no serán vinculantes ni obligatorias”, en sentido contrario a lo dispuesto por el Tribunal de las Comunidades Europeas, que en caso que se le requiera una sentencia por los tribunales nacionales que estuvieran tramitando una cuestión sobre normativa comunitaria, el dictamen de aquél es de cumplimiento obligatorio, y así es que se sienta jurisprudencia, creando aquella normativa comunitaria.-
Dr. Jorge Luis Tosi
Julio 2004
