PESQUERA SAN ISIDRO SA c/ DGA s/ recurso de apelación

En Buenos Aires, a los 11 días del mes de octubre  de 2006, reunidas las Sras. Vocales miembros de la Sala “E”, Dras. Catalina García Vizcaíno y Cora M. Musso (la Dra. D. Paula Winkler se encuentra en uso de licencia), con la presidencia de la Vocal nombrado en primer término, a fin de resolver en los autos caratulados “PESQUERA SAN ISIDRO SA c/ DGA s/ recurso de apelación”; expte. N° 21.178-A

I) Que a fs. 15/18, Pesquera San Isidro SA, por apoderado, interpone recurso de apelación contra la Resolución Nº 074/2005 de la Aduana de Puerto Madryn, Provincia de Chubut, recaída en el expte. Nº AA 47-05-046, que rechaza el procedimiento de impugnación y confirma la intimación de pago de derechos de exportación adeudados e intereses, por la suma de $ 5.148.893,99. Considera que la Aduana carece de competencia para obtener el pago de las sumas pretendidas, por encontrarse judicialmente cuestionada la legitimidad del cobro de la retención de la Res. 11/02 ME en la causa “PESCARGEN SA Y OTROS c/ESTADO NACIONAL, MINISTERIO DE ECONOMÍA E INFRAESTRUCTURA s/acción declarativa” (Expte. Nº 44.570-fo. 53 vta. -año 2002) que dice tramitar en el Juzgado Federal de Rawson y que aún no tiene sentencia definitiva. Manifiesta que esa causa se encuentra abierta a prueba y que no se ha dictado todavía sentencia, por lo que ninguna de las partes conoce de modo cierto cuál es su derecho. Sostiene que, si en este estadio procesal que se encuentra en desenvolvimiento, la Aduana decide percibir coactivamente la retención del 10%, cuya legitimidad o ilegitimidad no está definida, el Estado estaría ignorando que es el Poder Judicial el único Poder que tiene competencia para decidir la cuestión litigiosa planteada y que las partes se encuentran sometidas a esa decisión. Impugna la liquidación de los intereses. Invoca lo normado por la Resolución General 1773/2004 a fin de que se tenga en cuenta los importes que la DGA le debería en concepto de estímulos a la exportación. Opone la nulidad del acto determinativo. Ofrece prueba. Hace reserva del caso federal. Solicita que se haga lugar a la apelación, dejando sin efecto la intimación de pago efectuada, con costas.

II) Que a fs. 98/106 la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. En cuando al fondo, niega todas y cada una de las afirmaciones de la actora que no sean de su especial reconocimiento. Efectúa una somera reseña de las actuaciones. Manifiesta que la recurrente hizo uso de todo tipo de herramientas procesales para evitar cumplir con el pago de los tributos que corresponden a  las destinaciones de exportación efectivizadas, como una medida cautelar, al sólo efecto de lograr la suspensión de la aplicación de la Resolución N° 11/02 ME, a las operaciones realizadas por la empresa. Entiende que, revocada la medida cautelar interpuesta, corresponde la exigencia del pago de lo adeudado en concepto de derechos de exportación con más los intereses devengados hasta la fecha de su efectivo pago conforme a lo normado por el art. 794 del CA. Señala que, en los casos de exportaciones regulares, la exportación para consumo queda configurada al producirse la efectiva exportación o salida de la mercadería del territorio aduanero, que se puede concretar una vez cumplida todas las formalidades del despacho, liquidados los tributos y obtenido el libramiento por parte del servicio aduanero. Afirma que, en caso de pagarse los tributos en moneda nacional, se debe utilizar el tipo de cambio vendedor del día anterior al del efectivo pago, siempre que el mismo se realice dentro del plazo de espera, cumplido el cual procede la aplicación de los intereses correspondientes. Advierte que por la liquidación efectuada se le formuló cargo a la apelante por la diferencia que adeuda siguiendo las pautas autorizadas por ley. Destaca que la actora pretende eximiciones que no encuentran sustento in lege y la agravia la formulación de los cargos que cuestiona. Considera que la tasa de interés utilizada se encuentra justificada por la normativa legal vigente  aplicable al caso (ley 22.415) y de ningún modo lesiona o entra en colisión con la ley 23.928, su Dto reglamentario y/ o la realidad jurídica, no configurando tampoco enriquecimiento indebido. Ofrece prueba. Solicita que se confirme la Resolución apelada, con costas.

III) Que a fs. 161/vta. se dechaza la excepción de cosa juzgada opuesta por el Fisco como de previo y especial pronunciamiento.

IV) Que a fs. 1/3 vta, del Expte. Nº AA47 046/05, Pesquera San Isidro SA   impugna la intimacion de pago recibida por cédula el día 14/01/05 por derechos de exportación del 10%. A fs. 10/12 obra planilla de liquidación. A fs. 15 se da curso al procedimiento de impugnación y se declara la causa como de puro derecho. A fs. 17/vta la actora solicita  que se revoque el auto de fs. 15, por no abrir la causa a prueba. A fs. 18/19 obra el dictamen juridico Nº 18/2005, que propicia no hacer lugar a la impugnación  formulada. A fs. 20/24 se dicta la resolución apelada en la especie.

Que corren por separado copias autenticadas de las LMAN generadas por la Sección Contabilidad, a los fines de ser agregadas el Expte.

Que también obra por separado la Actuación N° 12835 – 16- 2006/1 en la que se glosa copia del oficio judicial librado en autos caratulados “Pescargén y otras c/ Estado Nacional -Ministerio de Economía e Infraestructura de la Nación s/Acc. Declarativa”, Expte. Nº 44.570, dirigido al Ministerio de Economía remitido por el Sr Juez Federal de 1ª instancia con asiento en la ciudad de Rawson, donde se hacía saber que se había resuelto decretar una medidad de no innovar, disponiendo en consecuencia la suspensión  de los efectos administrativos de la Resolución N° 11/2002 emitida  por el ME, con respecto a las exportaciones de la actora (fs. 4/5). La referida resolución judicial fue revocada por la Cámara Federal de Comodoro Rivadavia con fecha 15/12/03 (fs. 8/13), la que asimismo el 23/9/04 rechazó el recurso extraordinario deducido por la actora contra tal revocación (fs. 14/15).

V) Que la nulidad planteada por la apelante se halla directamente vinculada con los agravios que sustentan la apelación, de modo que como lo enseña Francesco Carnelutti, “… del principio de la absorción de la invalidación en la impugnación deriva también para el proceso penal la regla formulada por los estudiosos del proceso civil en el sentido de que los vicios de la providencia impugnada se convierten en motivos de impugnación; esto quiere decir que en cuanto una providencia viciada sea impugnable, el poder de invalidación no concurre con el de impugnación, sino que en el mismo es absorbido como en la rescisión es absorbida la anulación. Tal absorción está al punto de llegada de una evolución histórica que aquí ni siquiera en sus puntos generales podría trazar; en línea muy general, indico sólo que la rescisión del acto injusto constituye un paso adelante sobre la anulación del acto viciado; en esto se manifiesta el pensamiento, lentamente formado, de que los requisitos del acto y, en particular, los requisitos formales valen no por sí sino como medios al fin de su justicia, la cual verdad, aun cuando obvia, no ha tenido un camino fácil en la historia del derecho …” (Lecciones sobre el proceso penal. Vol. III, pág. 217. Bosch y Cía. editores. Buenos Aires. 1950).  Si bien el párrafo transcripto se refiere al proceso penal, el principio de la absorción de la invalidación por la impugnación -como lo dice el distinguido procesalista- se aplica también en el proceso civil.

Que, por ende, habiéndose desplegado como sustento de las nulidades impetradas fundamentos que guardan directa relación con los agravios de fondo, cabe concluir que debe rechazarse la cuestión de nulidad en cuanto a tratársela autónomamente, sin costas por la forma en que se la trata.

Que, por otra parte, se ha dicho reiteradamente que es doctrina de la CS que la tacha de arbitrariedad no es aplicable a una resolución o sentencia fundada, cualquiera fuera su acierto o error (Fallos, 243:560; 246:266; 248:584; 249:549), excepto ciertos supuestos que no se dan en la especie como v.gr., la contradicción entre considerandos y parte dispositiva (cfr., entre otros, “Scicolone, Manuel S. c/Prantera, Omar Alberto y otros”, del 26/11/91).

Que, asimismo, se sostuvo que cuando la restricción de la defensa en juicio ocurre en el procedimiento que se sustancia en sede administrativa la efectiva violación del art. 18 de la CN no se produce en tanto exista la posibilidad de subsanar esa restricción en una etapa jurisdiccional posterior (Fallos, 205:549; 247:52 consid. 1º; 267:393 consid. 12 y otros), porque se satisface la exigencia de la defensa en juicio “ofreciendo la posibilidad de ocurrir ante un organismo jurisdiccional en procura de justicia” (Fallos, 205:549, consid. 5º y sus citas) -TFN, Sala E, entre otros, “Rivera, Alcides” del 27/5/86, “López Arispe, José, del 5/9/88-.).

VI) Que la medida cautelar que el Juez Federal de Primera Instancia dispuso a favor de la recurrente quedó revocada, como resulta de la Actuación N° 12835-16/2006/1, que se ha agregado al presente.

Que no se requiere que la acción declarativa deducida por la recurrente en los autos “Pescargén SA y otras c/Estado Nacional, Ministerio de Economía e Infraestructura” quede firme para que pueda resolverse el presente, ya que ninguna disposición lo prevé.

Que, en efecto, el art. 322 del CPCCN —según la ley 25.488—, en su primer párrafo: “Podrá deducirse la acción que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y éste no dispusiera de otro medio legal para ponerle término inmediatamente”.

Que, en cuanto a los alcances de esa acción meramente declarativa, la Corte Suprema ha sostenido, el 19/3/1987 en “Newland, Leonardo Antonio” (Fallos 310:606), que su promoción en nada obstaculiza la normal percepción de la renta pública, al no impedir el cobro compulsivo que pudiere intentar el Estado, en tanto no haya recaído sentencia firme que acoja la acción de certeza.

Que el 30/9/1999, en “Yacimientos Petrolíferos Fiscales SA v. Provincia de Tierra del Fuego” (Fallos 322:2275; LexisNexis nro. 04_322v2t124), la Corte Sup. reiteró que el procedimiento reglado por el art. 322 del CPCCN “no excluye necesariamente el cobro compulsivo que la demandada estaría habilitada a intentar por las vías procesales que considere pertinentes (Fallos 310:606)”.

Que he entendido (Derecho Tributario, Tomo II, p. 254, Depalma, Buenos Aires 2000) que “la acción declarativa no puede ser entendida como un instrumento dilatorio que obstaculice las debidas atribuciones de los organismos recaudadores, y estimamos acertado que la Corte Sup. haya adoptado una interpretación armónica, conciliadora de los intereses generales (no impedir que el Estado pueda ejercer sus atribuciones) e individuales (que estas atribuciones no enerven el ejercicio de tal acción)”.

Que un importante sector de la jurisprudencia niega la procedencia de la acción meramente declarativa respecto de los tributos nacionales comprendidos en la ley 11.683 –t.o. en 1998 y modif., y, por necesaria implicancia, con relación al Código Aduanero- (C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 1ª, 4/8/1988, “Atuel Electrónica SA”; sala 2ª, 23/6/1988, “Naber, Alberto”; sala 3ª, 16/6/1988 “Furlotti”. En contra de este criterio, propiciando la admisibilidad de la acción meramente declarativa en este supuesto: C. Fed. Rosario, sala B, 4/4/1988, “Cipoma SA”;  C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 5ª, 28/5/2001, “Polisur SA”) —Jurisprudencia citada por Díaz Sieiro, Horacio D., “El proceso contencioso tributario”, , en García Belsunce, Horacio A. y otros, Tratado de tributación, t. I, vol. 2, p. 363, Astreea, Buenos Aires. 2003)

Que si bien se discute la misma cuestión de derecho por recurso de apelación ante este Tribunal y ante la Justicia por la acción meramente declarativa, por las particularidades de la especie no puede aplicarse en esta instancia lo normado por el art. 354, inc. 3º, del CPCCN, en virtud de que ello obstaría el cobro de los derechos de exportación por parte del Fisco, produciéndose en los hechos efectos análogos al dictado de una medida cautelar que fue revocada por la Cámara con carácter firme, y teniendo en cuenta que -como indiqué supra– la acción declarativa no puede entorpecer el cobro de los créditos fiscales.

VII) Que, sentado lo que antecede, sin perjuicio de que las actuaciones pudieran –en su caso- acumularse en la Alzada por la vía del art. 354, inc. 3° del CPCCN, corresponde expedirse sobre la retención del 10% en concepto de derechos a la exportación.

Que a la presente causa le es aplicable lo dicho por la suscripta, entre otras, en la sentencia del 28/11/03 en el expte. N° 18.095-A, de la Sala E, caratulado “Sancor SA”,  donde expresé, entre otras consideraciones:

“Que el art. 1° de la ley 25.561 (BO, 7/1/02) vigente en la fecha de ese pronunciamiento, declaró, “con arreglo a lo dispuesto en el artículo 76 de la Constitución Nacional, la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, delegando al Poder Ejecutivo nacional las facultades comprendidas en la presente ley, hasta el 10 de diciembre de 2003, con arreglo a las bases que se especifican seguidamente:

”1. Proceder al reordenamiento del sistema financiero, bancario y del mercado de cambios.

”2. Reactivar el funcionamiento de la economía y mejorar el nivel de empleo y de distribución de ingresos, con acento en un programa de desarrollo de las economías regionales.

”3. Crear condiciones para el crecimiento económico sustentable y compatible con la reestructuración de la deuda pública.

”4. Reglar la reestructuración de las obligaciones, en curso de ejecución, afectadas por el nuevo régimen cambiario instituido en el artículo 2°”.

”Que la Resolución N° 11/02 del Ministerio de Economía e Infraestrctura (BO, 5/3/02), fue dictada “en función de lo previsto en la Ley Nº 22.415, [Código Aduanero], la Ley Nº 25.561 [de emergencia pública], Ley de Ministerios (texto ordenado por Decreto Nº 438/92), modificada por las Leyes Nros. 24.190 y 25.233 y por los Decretos Nros. 1343 de fecha 24 de octubre de 2001, 1366 de fecha 26 de octubre de 2001, 1454 de fecha 8 de noviembre de 2001 y 355 de fecha 21 de febrero de 2002 y en uso de las facultades conferidas por los Decretos Nros. 751 de fecha 8 de marzo de 1974 y 2752 de fecha 26 de diciembre de 1991”. Dicha Resolución se fundó en que el entonces contexto económico se caracterizaba, entre otros aspectos, “por un fuerte deterioro en los ingresos fiscales, que a su vez se encuentra acompañado por una creciente demanda de asistencia para los sectores más desprotegidos de nuestro país”, tornándose necesaria “la disposición de medidas que atenúen el efecto de las modificaciones cambiarias sobre los precios internos, especialmente en lo relativo a productos esenciales de la canasta familiar”. En consecuencia, para la exportación para consumo fijó derechos de exportación adicionales del 10% para las mercaderías comprendidas “en la Nomenclatura Común del MERCOSUR (NCM) detalladas en las SEIS (6) planillas que como Anexo forman parte integrante de la presente resolución” (art. 1°), y del 5% para las mercaderías “comprendidas en la Nomenclatura Común del MERCOSUR (NCM) no consignadas en el Anexo a la presente resolución” (art. 2°) (…).

”Que (…) en la especie no se ha invocado norma alguna de derecho internacional (tratado, convenio, etc.) por la cual nuestro país se haya obligado de modo operativo a no imponer derechos de exportación (…)”.

Que, en síntesis, la falta de compromiso expreso en cuanto a los derechos de exportación implica la posibilidad de establecerlos por Argentina.

Que no cabe duda que el ap. 1 del art. 755 del CA confiere amplias facultades al Poder Ejecutivo para establecer derechos de exportación e incluso modificarlos, a fin de atender alguna de las finalidades del ap. 2 del citado art. 755.

Que si bien esas facultades deben ejercerse respetando los convenios internacionales vigentes (art. 756 del CA), reitero que la actora no ha invocado convenio de este tipo alguno por el cual Argentina se hubiera obligado a no establecer derechos de exportación respecto de las mercaderías del sub-lite.

Que las referidas facultades del Poder Ejecutivo son delegables en el Ministerio de Economía conforme a las disposiciones que se citan en el Considerando de la citada Resolución N° 11/02 y, específicamente,  por el decreto N° 2752/91.

Que la Corte Suprema ha sostenido que “ciertamente, el Congreso no puede delegar en el Poder Ejecutivo o en otro departamento de la Administración, ninguna de las atribuciones o poderes que le han sido expresa o implícitamente conferidos, y que, desde luego, no existe propiamente delegación sino cuando una autoridad investida de un poder determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona descargándolo sobre ella”. Agregó que “existe una distinción fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo, a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquélla, no pudiendo juzgarse inválido, en principio, el reconocimiento legal de atribuciones que queden libradas al arbitrio razonable del órgano ejecutivo, siempre que la política legislativa haya sido claramente establecida (Fallos, 270:42, consid. 8, y sus citas)” (CS, “Conevial SA”, del 29/10/87, Fallos, 310:2193; la bastardilla me pertenece). En este último pronunciamiento, el alto tribunal, al analizar la ley 20.545, afirmó que “ejecutar una política legislativa determinada implica también el poder de dictar normas adaptadas a las cambiantes circunstancias, sobre todo en una materia que por hallarse tan sujeta a variaciones como la de que se trata, se estimó conveniente dejar librada al prudente arbitrio del Poder Ejecutivo, en vez de someterla a las dilaciones propias del trámite parlamentario”, concluyendo que tales normas “no importaron una delegación propia de facultades legislativas sino un ejercicio, condicionado y dirigido al cumplimiento de las finalidades queridas por el legislador, de una actividad normativa circunscripta a los límites de la ley en la que encuentra su fuente (Fallos, 286:325)”.

Que la reforma constitucional de 1994 no ha previsto expresamente que, salvo “emergencia pública”, el Congreso de la Nación pueda conferir atribuciones al Poder Ejecutivo dentro una clara y precisa política legislativa en cuanto a fijación de alícuotas, supresión de exenciones, etc. (que la doctrina suele llamar, a diferencia de la Corte Suprema, “delegaciones” o “delegaciones impropias”, aunque la Corte Suprema ha utilizado también esta última expresión –v.gr., “Cafés La Virginia SA”, del 13/10/94; Fallos, 317:1282-). Sin embargo, la Corte Suprema no ha declarado la inconstitucionalidad de este tipo de delegaciones impropias con posterioridad a la referida reforma constitucional.

Que, además, corresponde destacar que el art. 3° de la ley 24.148 (BO, 24/8/99) y el art. 3º de la ley 25.645 (BO, 9/9/02) expresamente aprobó “la totalidad de la legislación delegada dictada al amparo de la legislación delegante preexistente a la reforma constitucional de 1994”.

Que, con posterioridad, el art. 3° de la ley 25.918 (BO, 24/8/04) aprueba “la totalidad de la legislación delegada dictada, al amparo de la legislación delegante preexistente a la reforma constitucional de 1994, desde el 24 de agosto de 2002 hasta la fecha de entrada en vigencia de esta ley”.

Que, en consecuencia, las atribuciones o delegaciones del art. 755 del C.A. aun subsisten en la actualidad.

VIII) Que, a mayor abundamiento, cuadra advertir que este Tribunal no puede expedirse acerca de la constitucionalidad o no de la citada Resolución 11/02 por vedarlo el art. 1164 del CA, no siendo aplicable lo normado por el art. 1165 del CA, atento a que esa Resolución se dictó por la llamada delegación “impropia”, de modo que tiene el mismo carácter de las leyes cuya inconstitucionalidad no se puede declarar. Es decir, la citada Resolución 11/02 no comprende una mera interpretación ministerial, sino constituye un acto dictado por el conferimiento de atribuciones otorgado por la ley, imprimiéndole el carácter de legislación delegada.

IX) Que la apelante no ha efectuado una crítica concreta y razonada de las fechas en que la DGA tuvo por configurado ese vencimiento. Sin embargo, atento al agravio genérico esgrimido, corresponde declarar que los intereses se deben calcular desde el vencimiento del plazo de espera, y no desde la fecha de la carga (como lo hace la liquidación de fs. 10/12 de los ant. adm.) atento a lo normado por el art. 794 del CA, lo que amerita una nueva  reliquidación, que no debe vulnerar el principio que prohíbe la reformatio in pejus.

Que, por lo demás, el voluntario sometimiento al régimen de la espera en materia de exportaciones no puede dar lugar a posterior impugnación con base constitucional, por lo cual no pueden prosperar los planteos de la actora..

X) Que, por otra parte, el Tribunal Fiscal de la Nación en pleno, in re “Azar, Salvador R. y otros” (P.-919), del 28/11/84, fijó la siguiente doctrina legal: “No es procedente que este Tribunal se pronuncie sobre la ilegalidad de las resoluciones que fijan con carácter general las tasas de intereses resarcitorios sobre montos actualizados o no, como consecuencia de lo dispuesto por el art. 42 [hoy art. 37] de la ley 11.683 y el art. 794 de la ley 22.415, salvo que en el caso concreto aplique la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 167 [hoy art. 185] de la ley 11.683 y el art. 1164 de la ley 22.415”.

XI) Que el planteo relativo a la aplicación de la Res. 1773/2004 AFIP (BO, 24/11/2004) necesariamente es del resorte de la DGA, que habrá de evaluar los estímulos a la exportación que pudieran corresponderle a la apelante, ya que esta Resolución dispone: “ Dentro del marco de la Resolución General AFIP Nº 1639 el Exportador podrá afectar el crédito a su favor que surja de los estímulos a la Exportación aprobados por la Dirección General de Aduanas de una o más Destinaciones para el pago de obligaciones fiscales de índole aduanera”.

Que, sin perjuicio de ello, este Tribunal debe disponer la compensación con los estímulos a la exportación que pudiera deber la DGA a la apelante.

XII) Que propicio que las costas se decreten según el orden causado (sin perjuicio del pago de la tasa por actuaciones por parte de la actora), atento a las dificultades de la cuestión planteada derivadas de la aplicación de la Res. 11/02 del ME.

Por ello, voto por:

I) Confirmar la Resolución N° 074/05 del Administrador de la Aduana de Puerto Madryn en cuanto ha sido materia de recurso, sin perjuicio de la aplicación –en su caso- de lo normado por la Res. AFIP 1773/2004, salvo en cuanto deberán reliquidarse los intereses resarcitorios, a tenor de lo expuesto en el punto IX, lo que se devengarán hasta el momento del pago. Costas según el orden causado, excepto en cuanto a la tasa por actuaciones que queda a cargo de la actora.

II) Ordenar que la DGA practique liquidación en los términos del art. 1166 del CA, debiéndose compensar con los estímulos a la exportación que pudiera adeudar la DGA.

La Dra. Cora Musso dijo:

Que adhiero al voto de la Dra. García Vizcaíno.

De conformidad  al acuerdo que antecede, por unanimidad, SE RESUELVE:

I) Confirmar la Resolución N° 074/05 del Administrador de la Aduana de Puerto Madryn en cuanto ha sido materia de recurso, sin perjuicio de la aplicación –en su caso- de lo normado por la Res. AFIP 1773/2004, salvo en cuanto deberán reliquidarse los intereses resarcitorios, a tenor de lo expuesto en el punto IX, lo que se devengarán hasta el momento del pago. Costas según el orden causado, excepto en cuanto a la tasa por actuaciones que queda a cargo de la actora.

II) Ordenar que la DGA practique liquidación en los términos del art. 1166 del CA, debiéndose compensar con los estímulos a la exportación que pudiera adeudar la DGA.

Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese.

Suscriben la presente las Dras. García Vizcaíno y  Musso,  por encontrarse en uso de licencia la Dra. Winkler (conf. art. 1162 del C.A.)