PIRELLI NEUMATICOS S.A.I.C. c/D.G.A. s/recurso de apelación

En Buenos Aires a los 31 días del mes de mayo de 2002, reunidos los miembros de la Sala «E», Dres. Catalina García Vizcaíno, D. Paula Winkler y Gustavo A. Krause Murguiondo, con la presidencia del vocal nombrado en último término, a fin de resolver en los autos caratulados: «PIRELLI NEUMATICOS S.A.I.C. c/D.G.A. s/recurso de apelación»; expte. Nº 16.299-A.

La Dra. Catalina García Vizcaíno dijo:

I) Que a fs. 15/22 vta. Pirelli Neumáticos S.A.I.C., por apoderado, interpone recurso de apelación contra la Resolución Nº 3772/01, dictada el 29/06/01 por el Jefe del Departamento Procedimientos Legales Aduaneros en el expte. Nº 582.201/95, por la cual se rechaza la impugnación impetrada por la actora contra los cargos Nros. 2843/95 y 2844/95. Manifiesta que el 26/2/90 ingresó en tiempo y forma los tributos aduaneros correspondientes a los Permisos de Exportación Nros. 63886/90 y 63890/90, pero que el Organismo Aduanero, mediante publicación en el Boletín Oficial del 29/12/95 intimó a la actora el ingreso de los importes allí publicados. Sostiene que el 4/3/96 tomó conocimiento de dicha publicación, por lo cual planteó su nulidad, en virtud de lo dispuesto por los arts. 1012 y 1013 de la Ley 22.415 y, atento al tiempo transcurrido, opuso la prescripción de las facultades de la aduana para exigir suma alguna a PIRELLI NEUMÁTICOS S.A.I.C. en concepto de tributos e intereses. Plantea la nulidad de la Resolución Nº 3772/01 y de los cargos 2843/95 y 2844/95, ya que aduce que en el procedimiento llevado a cabo por el Organismo Aduanero no se cumplieron los requisitos esenciales y sustanciales que exigen las normas de procedimiento. Indica que la aduana no notificó correctamente a la actora de su pretensión con lo que no se respetó el derecho de la actora al debido proceso adjetivo consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional en el ejercicio del derecho constitucional de defensa; por ende, estima que ese proceder aduanero debe sancionarse con la nulidad absoluta del procedimiento. Señala, asimismo, que el órgano administrativo no consideró expresamente los argumentos vertidos por la actora ni atendió las cuestiones propuestas. Indica que, por la falta de liquidación de los montos pretendidos por la aduana, se encontró impedida de efectuar un correcto descargo, toda vez que en la publicación del Boletín Oficial se omitió dicha liquidación; plantea la nulidad de la metodología notificatoria empleada por el servicio aduanero al apartarse de lo establecido en el art. 1013 del C.A. Opone la prescripción de acuerdo a lo establecido en el art. 803 del C.A. y considerando que de acuerdo al art 806 del C.A. la publicación en el Boletín Oficial no es causal interruptiva. Cita jurisprudencia. En cuanto al fondo puntualiza que aplicó el tipo de cambio vigente al momento de realizarse la exportación y de conformidad con lo dispuesto en la norma reglamentaria correspondiente. Arguye que la demora excesiva de la Administración en expedir el acto y la falta de conocimiento de la actora de los motivos del reclamo fiscal le ocasionan un gravamen irreparable. Se agravia, además, de los intereses resarcitorios; cita jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Ofrece prueba. Hace reserva del caso federal. Solicita que se haga lugar a las excepciones de nulidad y prescripción. Subsidiariamente, pide que se revoque la resolución recurrida y los cargos Nros. 2843/95 y 2844/95 con costas.

II) Que a fs. 29/32 vta. la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Efectúa una somera reseña de las actuaciones. Estima que la recurrente no incluyó en sus pagos los montos derivados de aplicar la diferencia de cotización del dólar estadounidense, por lo cual no ingresó las sumas totales a las que ascendían sus deudas. Considera que por los saldos impagos quedó automáticamente en mora y obligada al pago de los intereses resarcitorios y a la respectiva actualización, según el compromiso asumido por la apelante en el campo 109 de cada hoja matriz. Entiende que de acuerdo a los arts. 794 y 799 del C.A. para el devengo de intereses resarcitorios y actualización no es requisito obligatorio la notificación si es que el vencimiento del plazo de espera del exportador no ingresa el total adeudado, circunstancia que genera los respectivos accesorios. Rebate las argumentaciones de la actora respecto de la  nulidad, que daría lugar a la supuesta prescripción. Invoca lo normado por los arts. 1006 y 1051 del C.A., en el sentido de que, habiendo transcurrido el plazo establecido, la ley  permite presumir el consentimiento del acto por parte de la actora, que viene extemporáneamente a interponer la nulidad de dicho acto. Destaca que el pago efectuado no extinguió la obligación tributaria, por haber sido inferior a lo debido, es decir, no habría cumplido con todos los requisitos para tener efecto liberatorio ya que no fue oportuno y completo. Solicita que se rechace el recurso interpuesto, con costas.

III) Que a fs. 36 se declara la causa de puro derecho y dicta una medida para mejor proveer, que es producida a fs. 41/44. A fs. 48 se elevan los autos a la Sala E, que los pasa a sentencia.

IV)  Que a fs. 1 y 3 del expediente Nº 582.201/95 obran los cargos Nros. 2843/95 y 2844/95, formulados el 10/10/95 con relación a los P.E. 63886/90 y 63890/90, respectivamente, con el siguiente fundamento: «Por no haber ajustado el tipo de cambio de acuerdo a lo dispuesto en la resolución 794/89». A fs  2 luce ensobrado el permiso 63886/90, oficializado el 28/2/90, por el que se documentó la exportación de diversas mercaderías de su producción con destino a Polonia. .A fs 4 luce el permiso 63890/90, oficializado el 28/2/90, por el que se documentó la exportación de diversas mercaderías de su producción, también con destino a Polonia. A fs. 7 obra la impugnación deducida por la actora con fecha 9/2/96. A fs 29 se tiene a la recurrente por parte y por deducida la impugnación. A fs. 30 se remiten los actuados a la Sección Control de la Recaudación con el fin de certificar la fecha real de acreditación y discriminación por rubros de los pagos efectuados por la apelante. A fs. 39/45 se glosa el Informe Técnico -Nota Nº 4798/00- correspondiente a los cargos 2843/95 y 2844/95. A fs. 46 obra la Resolución 3772/01, apelada en la especie.

V) Que no pueden prosperar los planteos expuestos en el punto IV, apartados a), b), c) y d) del escrito de interposición del recurso (fs. 15 vta./17 vta.), atento a que es doctrina de la C.S. que la tacha de arbitrariedad no es aplicable a una resolución o sentencia fundada, cualquiera fuera su acierto o error (Fallos, 243-560, 246-266, 248-584, 249-549) y que cuando la restricción de la defensa en juicio ocurre en el procedimiento que se sustancia en sede administrativa la efectiva violación del art. 18 de la C.N. no se produce en tanto exista la posibilidad de subsanar esa restricción en una etapa jurisdiccional posterior («Fallos», 205-549, 247-52 consid. 1º., 267-393 consid. 12 y otros), porque se satisface la exigencia de la defensa en juicio «ofreciendo la posibilidad de ocurrir ante un organismo jurisdiccional en procura de justicia» («Fallos», 205-549, consid. 5º y sus citas) -TFN, Sala E, entre otros, «Rivera, Alcides» del 27/5/86, «López Arispe, José», del 5/9/88-).

Que, en virtud de esta doctrina, no puede prosperar lo argüido por la apelante en cuanto a la invocada nulidad «por fundamentación «aparente» de la resolución recurrida, ni a la afectación de su derecho de defensa (fs. 16 vta.), en virtud de que este Tribunal se expedirá sobre las cuestiones de nulidad y prescripción a las que no dio respuesta la aduana en el procedimiento de impugnación.

Que tampoco puede acogerse el planteo de la representación fiscal acerca de que los agravios de la actora relativos a las cuestiones referidas son improcedentes, atento a lo normado por el art. 1051 del C.A. Ello es así en virtud de que ningún consentimiento de la accionante cabe presumir en el presente, teniendo en cuenta que, en los términos de los arts. 1055 y 1057 del C.A., en el escrito de impugnación de fs. 7/9 de los ant. adm. expresamente sostuvo la nulidad de la notificación efectuada mediante Boletín Oficial, así como «la prescripción de los poderes del Fisco para exigir suma alguna en concepto de tributos e intereses (arts. 803 y concs. Ley 22.415)».

Que, por lo demás, el plazo de cinco días previstos por el art. 1051 del C.A. rige «salvo disposición especial que fijare un plazo mayor», lo que ocurre en la especie en que se aplica el plazo del art. 1055, ap. 1, del C.A., al que se refiere el art. 1057 del C.A. en cuanto al procedimiento de impugnación.

VI) Que sentado lo que antecede corresponde expedirse acerca de la invocada nulidad de la notificación de los cargos Nros. 2843/95 y 2844/95, fundada en que se habría efectuado mediante Boletín Oficial.

Que de estas actuaciones se desprende que la recurrente no era una persona incierta ni que su domicilio se ignorare, por lo cual resultó improcedente la notificación por edictos del 29/12/95 (ver fs. 13 de autos), al no haberse configurado supuesto alguno de los previstos en el art. 1013 inc. h) del C.A. Si el domicilio registrado se encontraba en extraña jurisdicción debía procederse conforme al art. 1003 del C.A.

Que, sin embargo, debe considerarse que la apelante fue notificada con anterioridad a la publicación de ese edicto en el Boletín Oficial, ya que el 17/11/95 el Correo Argentino informó que la actora «se mudó no dando razón» del domicilio de MAIPÚ 1300, -1006-, Capital Federal (ver fs. 5/6 de los ant. adm.).

Que no habiéndose constituido domicilio en las actuaciones con anterioridad a esa notificación (no parece que tenga el carácter de domicilio constituido el consignado en las boletas de depósito del Banco de la Nación Argentina), debe prevalecer el domicilio registrado en la oficina aduanera en los términos del art. 1002 del C.A.

Que de los actuados resulta que el domicilio registrado al 26/9/95 era el de Maipú 1300, Capital Federal –C.Postal 1006-), al cual la aduana le cursó la notificación de los dos cargos del sub-lite.

Que corrobora la vigencia de ese domicilio al momento de la notificación, el resultado de la medida para mejor proveer producida a fs. 41/44 de autos.

Que, por consiguiente, cabe concluir que dentro del plazo de prescripción la actora fue notificada de los referidos cargos conforme a los arts. 1005 y 1013 del C.A.

Que cuadra aclarar que en la especie la prescripción quinquenal comenzó a correr el 1º/1/91 (conf. arts. 803 y 804 del C.A.) y se interrumpió por la notificación de las liquidaciones aduaneras según el art. 806 inc. a) del C.A.

VII) Que no se encuentra controvertido que la actora ingresó los tributos dentro del  plazo de 8 días de espera, a contar desde el libramiento de la mercadería.

Que la aduana reajustó el tipo de cambio a la fecha del registro de la solicitud de exportación para consumo, conforme a lo dispuesto por la Resolución Nº 794/89 de la ex A.N.A. (B.O. 21/4/89), y a los arts. 726 y 728 del C.A.

Que, atento a la fecha de oficialización de las exportaciones para consumo no es aplicable en la especie lo normado por el decreto Nº 1027/90 que fijó un cómputo distinto para el pago dentro del régimen especial de espera que contemplaba.

Que, por consiguiente, se aplica en el sub-lite lo sostenido por la suscripta en el pronunciamiento de esta Sala recaído el 20/4/99 en «Luis Solimeno», en el cual como Vocal preopinante puntualicé, entra otras consideraciones:

«Que el art. 728 del C.A. preceptúa que ‘a los fines de la liquidación de los derechos de exportación y de los demás tributos que gravaren la exportación para consumo, serán de aplicación el régimen tributario, la alícuota, la base imponible y el tipo de cambio para la conversión de la moneda extranjera en moneda nacional de curso legal, vigentes en las fechas indicadas en los arts. 726 y 727’.

«Que respecto de las exportaciones regulares, el art. 726 establece que se aplica el derecho de exportación vigente en la fecha del registro de la correspondiente solicitud de destinación de exportación para consumo.

«Que de la normativa antedicha resulta que para establecer los elementos cuantificantes de la obligación tributaria (entre lo cual se incluye el tipo de cambio para establecer la base imponible) debe estarse a la fecha del registro de la solicitud de destinación de la exportación para consumo» que, en el presente, es el 24/5/89.

Que en ese pronunciamiento agregué: «Que la Resolución Nº 794/89 de la ex A.N.A. (B.O. 21/4/89) vigente a esa fecha, dictada conforme a las atribuciones interpretativas del entonces inc. i) del art. 23 del C.A., dispuso el ajuste del tipo de cambio diario aplicable al momento del pago de los tributos, sin perjuicio de la liquidación provisoria que los exportadores debían practicar en los términos del art. 2º de esa Resolución. La aplicación del tipo de cambio de … por dólar por parte del contribuyente tuvo el carácter de liquidación provisoria al momento del registro de la solicitud».

Que en el sector AP16 de los permisos de embarque del sub-lite la recurrente se obligó a pagar, dentro de los ocho días hábiles de finalizado el embarque, «los tributos y accesorios correspondientes, quedando automáticamente en mora de no efectuarlo en dicho término», obligándose, asimismo, «al pago de los intereses y recargos punitorios, más en su caso la actualización respectiva». Este acogimiento impide su impugnación posterior, ya que la actora no puede volverse contra sus propios actos.

Que la recurrente no efectivizó el pago el día de los registros de la solicitud de destinación de exportación (8/2/90), ni el día de la finalización de la carga (16/2/90), ni el día del «cumplido de mercadería exportada» (22/2/90), sino que efectuó los ingresos el  28/2/90 (ver boletas de depósito del 26/2/90 con acreditación a 48 hs., dentro de los sobres contenedores de los permisos de embarque de marras y reconocimiento de fs. 31/32 de los ant. adm.), aplicando el tipo de cambio de 2110, vigente el 5/2/90,en lugar del de 3040 que se encontraba en vigor al momento del registro de los permisos de embarque.

Que el ente recurrido –como se dijo- ha computado el tipo de cambio vigente al 5/2/90 (ver Nota Nº 4798/00 de fs. 39 de los ant. adm.) conforme a lo normado por el art. 726 del C.A., en tanto que los depósitos de la actora se acreditaron el 28/2/90 aplicando el tipo de cambio de 48 horas antes a la oficialización del permiso de embarque.

Que debe estarse al temperamento aduanero de aplicar el tipo de cambio vigente al momento de los registros (no al aplicado provisoriamente que tomó el vigente 48 horas antes) conforme a la normativa precedentemente mencionada.

VIII) Que, por otra parte, como sostuve, entre otros, en «Vicentín S.A.C.I.», del 25/3/94, «al haberse pagado parcialmente el monto adeudado [por aplicación de un tipo de cambio inferior al debido], es obvio que el remanente impago generó el devengamiento de intereses y actualización, al vencimiento del plazo de espera referido en el campo 109 del permiso de embarque en cuestión».

Que la actora ni siquiera ofreció prueba alguna acerca de la inimputabilidad de la mora que invoca a fs. 21 de autos.

Que tampoco efectuó una crítica concreta y razonada de las liquidaciones practicadas por la aduana, pese a que esta Vocal le corrió vista de las actuaciones administrativas a fs. 35 de autos.

Que, empero, atento a que la recurrente se agravia de los intereses aplicados,  corresponde aplicar el criterio de esta Sala, en cuanto ha considerado que por el período 1/4/91 al 4/5/91 corresponde aplicar la tasa de interés del 1% sobre capital actualizado de la Res. 5/89 de la S.H. (conf. «Oleaginosa Río Cuarto S.A.», del 24/5/93; «Badisur S.R.L.», del 15/2/95 y su cita de CNCont-Adm.Fed. Cap., «Alfred C. Toepher Internacional» del 8/3/94).

Por ello, voto por:

1º) Rechazar las excepciones de nulidad y prescripción opuestas por la actora. Con costas.

2º) Confirmar la Resolución Nº 3772/01 del Depto. Procedimientos Legales Aduaneros, excepto en cuanto al período 1/3/91 al 4/5/91, en que se aplica la tasa de interés del 1% mensual. Costas conforme a los vencimientos.

3º) Ordenar a la D.G.A. a que practique liquidación dentro del plazo de 30 días en los términos del art. 1166 del C.A.

4º) Intimar a la actora a que en el plazo de 5 días ingrese el 1% restante relativo a la tasa por actuaciones prevista en la ley 22.610 modif. por la ley 23.871, bajo apercibimiento de librar certificado de deuda.

La Dra. Winkler dijo:

Que adhiero al voto precedente.

El Dr. Gustavo A. Krause Murguiondo dijo:

Que adhiere al voto de la Dra. García Vizcaíno.

De conformidad al acuerdo que antecede, por unanimidad, SE RESUELVE:

1º) Rechazar las excepciones de nulidad y prescripción opuestas por la actora. Con costas.

2º) Confirmar la Resolución Nº 3772/01 del Depto. Procedimientos Legales Aduaneros, excepto en cuanto al período 1/3/91 al 4/5/91, en que se aplica la tasa de interés del 1% mensual. Costas conforme a los vencimientos.

3º) Ordenar a la D.G.A. a que practique liquidación dentro del plazo de 30 días en los términos del art. 1166 del C.A.

4º) Intimar a la actora a que en el plazo de 5 días ingrese el 1% restante relativo a la tasa por actuaciones prevista en la ley 22.610 modif. por la ley 23.871, bajo apercibimiento de librar certificado de deuda.

Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese