PLANIFICACIÓN TRIBUTARIA : LA EVASIÓN ES UNA PRÁCTICA ANTICOMPETITIVA. LA INVERSIÓN COMO SOLUCIÓN ALTERNATIVA DE LA EVASIÓN
PLANIFICACIÓN TRIBUTARIA : LA EVASIÓN ES UNA PRÁCTICA ANTICOMPETITIVA. LA INVERSIÓN COMO SOLUCIÓN ALTERNATIVA DE LA EVASIÓN
Dr. Miguel Angel Cardella
Sumario: 1.- Introducción.- 2.- Regulación Económica y Planificación Fiscal del Estado – 3.- La evasión.- 4- El mercado- 5.- Planificación Tributaria en la empresa. Su desafío- 6.- La evasión como práctica anticompetitiva.- 7.- Una posible solución. Un incentivo para la inversión.
1.- Introducción: Este trabajo considera a la evasión impositiva como un hecho al cual concurren algunas personas físicas y jurídicas no solo con el ánimo de escapar a su compromiso fiscal, sino además como una práctica anticompetitiva.
De tal modo esta conducta se inserta en dos encuadres legales, por un lado bajo la órbita de la responsabilidad fiscal y al mismo tiempo bajo la órbita de la ley de defensa de la competencia.
Estamos insertos en un mercado abierto y competitivo, especialmente luego del cambio producido en nuestro país a partir de 1989 y su economía desregulada con su ingreso a un mundo globalizado y de economía mixta; con planificación económica y fiscal del Estado y también una planificación de la empresa y su tributación, como mejoramiento de su ecuación económica-financiera.
Así como señalamos que la evasión es una práctica anticompetitiva, podemos resalta que a través de una planificación fiscal estatal, esa evasión podemos trasladarla hacia una política de inversión, a los fines de encontrar una solución al problema.
Será entonces responsabilidad de los empresarios desarrollar una estrategia planificando su carga tributaria con el fin de optimizar sus ventajas competitivas, aprovechando sus beneficios y ante la existencia de una voluntad jurídica de política fiscal, realizar inversiones de producción y crecimiento.
2.- Regulación Económica y Planificación Fiscal del Estado
El responsable de la política económica es el Estado. Nuestro país tiene un historial lleno de excelencias y calamidades en esta función, no es cuestión de volver la cabeza y quedarnos detenidos en el pasado como un jalón de partida ello sería un gravísimo error, donde “las regulaciones innecesarias han reducido la oferta de bienes y servicios e incrementado la tasa de desempleo, la pobreza, la marginalidad, la desnutrición infantil y la tasa de mortalidad de la población”.[1]
Desde una perspectiva dada por la experiencia y el conocimiento internacional y el no regresar al pasado con el propósito comenzar el desarrollo de una planificación desde la libertad. Desde la libertad política como sistema de gobierno y la libertad de comercio como sistema económico.[2]
Como señala el Cardenal Joseph Hoffner » … el Estado en la economía de mercado no es un mero Estado vigilante.- Su función es darle a la economía una constitución que garantice posibilidades desenvolvimiento para la libre competencia reconociendo la propiedad privadas y la libre formación de los precios, permitiendo la apertura de los mercados, controlando o prohibiendo los monopolios.- La economía es más que un automatismo del mercado.- Es una actividad social, u un proceso cultural que puede y necesita de la conducción correspondiente …».[3]
En función de nuestra máxima norma legal, la Constitución Nacional, en su artículo 42 se asienta el principio de nuestra economía como un deber jurídico, por ello se debe proveer a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados y al control de los monopolios naturales y legales. De ahí que la regulación económica constituya una excepción al principio de libertad de mercado justificada sólo para regular los monopolios o para ordenar el tráfico (pues esto hace a que funcionen las libertades de los que operan en el mercado)[4], siendo además lo más realistas y prácticos posibles cuando “hoy hay que abrir camino a nuevas realidades, más competitivas, diferenciadas, innovadoras, que son las que la nueva realidad social demanda; hoy hay que desideologizar la política económica.”[5]
Como consecuencia de este proceso de transformación del Estado la planificación económica asume un papel de gran trascendencia en el plano de las relaciones que vinculan tanto al Estado con los distintos actores del mercado, donde la desregulación de distintos mercados y la simplificación del sistema tributario, que por su complejidad afectaba directamente a importantes sectores productivos, con la intención de beneficiar la libertad de mercados y afianzar la estabilidad de los precios y provocar la disminución de aquellos que estaban artificialmente elevados por efecto de extrañas regulaciones o monopolios legales que provocaban falta de competencia y de transparencia en muchos mercados.[6]
Esa desregulación, que ha significado una orientación de la política económica a seguir por parte del Estado, en el mercado se expresa, además, a través de la Ley Defensa de la Competencia , la cual debe aplicarse de modo muy claro y preciso porque de lo contrario, el ámbito donde se encuentran oferta y demanda recibiría señales artificiales o falsas, las que alterarán el sistema natural de formación de precios.
El fin del Estado debe dirigirse a contar con una política económica eficiente. En tanto que la función financiera del Estado además de ser propia de sus propias leyes depende de otras normas (por ejemplo las presupuestarias) y luego se complementan con las mandas constituciones de cumplir con las obligaciones de proveer a la salud, la educación, y la justicia.
Contamos con un sistema tributario regresivo, el cual debe ir modificándose, atento a que el mismo se encuentra implementado bajo un alborea transparencia y combatividad en todos los mercados -a pesar de la desregulación comentada -: por el gran déficit fiscal sufrido – un déficit que creció en la última década del siglo pasado y que hoy se estabiliza como consecuencia directa de la devaluación de nuestra moneda producida en enero de 2002- y la evasión.
3.- La evasión: Como una cuestión previa se hace necesario afirmar que no existe ninguna obligación legal que una persona física o jurídica se coloque en una posición más gravosa pudiendo estar en una mejor situación. Elegir una mejor ubicación tributaria (planificación tributaria) es un derecho del contribuyente.[7]
En el derecho tributario la evasión significa sustraerse al pago de un tributo legítimamente adeudado.
De tal modo no debemos confundir o creer que es lo mismo evasión que elusión o remoción. La elusión es dar apariencia de un acto o hecho gravado de una situación no imponible, es decir se busca darle otro contenido jurídico y económico al verdadero acto que se realiza. En tanto que la remoción persigue un cambio en las funciones para economizar impuestos.
Más allá de tomar una definición otorgada por quien tiene una concepción fiscalista definida, podemos decir que la evasión tributaria es “todo acto que tenga por objeto interrumpir el tempestivo y normado fluir de fondos al Estado en su carácter de administrador, de tal modo que la conducta del sujeto obligado implica la asignación «per se» de un subsidio, mediante la disposición para otros fines de fondos que, por imperio de la ley, deben apartarse de su patrimonio y que sólo posee en tenencia temporaria o como depositario transitorio al solo efecto de ser efectivamente ingresados o llevados a aquél”.[8]
Ahora bien cuando detrás de esa maniobra de evasión el contribuyente recurre a medios ilícitos y ese obligado “mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño, sea por acción u omisión, evadiere total o parcialmente el pago de tributos al fisco nacional” [9], esta cometiendo un fraude penal.
Sin dudas que la presión fiscal debe existir por que se trata de una obligación del Estado[10] más aún cuando en “décadas de proteccionismo en América Latina propiciaron una clase empresarial poco innovadora, con atraso relativo en términos tecnológicos y no parece razonable persistir en esa política”[11], y sobre todo cuando aquella clase empresarial hizo abusos de sus constantes prácticas evasivas.
4.- El mercado: El mercado es donde los productores y consumidores concurren libremente a ejercer su derecho de oferta y demanda. Planteado así de simple pareciera que en el mundo se da la competencia perfecta pero recordemos que “jamás ha existido un siglo de oro de la libre competencia, y hoy día la competencia no es perfecta en el sentido económico, e incluso, probablemente, cada vez lo es menos, debido en gran parte a la índole peculiar de la producción en gran escala y a la técnica, a los costos de los consumidores y en organización comercial«.[12]
Cuando nos situamos en esta definición de mercado lo hacemos con la visión que de los tienen los empresarios y al cual pretende redefinir el Estado fiscal, con el solo afán de proceder a una mayor recaudación, no teniendo en cuenta muchas veces (la mayoría), que su presión cuando se incrementa para tapar su déficit administrativo, señala la puerta de la evasión.
La Constitución protegen la libertad de comercio y de industria; pero una concurrencia en el mercado supone necesariamente ejercerla de manera leal. Hacemos este señalamiento por que en algunas ocasiones la empresa asume la evasión como una estrategia en el mercado, para posicionarse en el mismo con una captación de clientela y de dinero por un breve plazo y luego desaparecer o bien para ejercer una conducta anticompetitiva en el tiempo de modo irracional.
Ante esta situación el Estado debe por un lado sancionar esta evasión mediante la ley que regulan esta conducta y también gravar la conducta que violenta la libre concurrencia a los mercados.
La competencia persigue la promoción y el mantenimiento de la libre concurrencia a los mercados como un medio para conseguir la eficiencia económica. Bajo “una estructura de mercado competitiva se permite alcanzar una situación tal que ningún consumidor ni productor en esa economía pueda mejorar su situación sin perjudicar a alguien” [13]
La violación a esa competencia efectiva se exterioriza a través del poder dentro del mercado dado por la capacidad que tiene un agente económico para incidir sobre los precios. Esa excursión fundada en la evasión impositiva es una práctica anticompetitiva que desde la perspectiva económica puede ser unilateral al asociarse con el ejercicio del poder monopólico o de liderazgo en el sector comercial por parte de una única empresa. Esta práctica económica puede ser también concentrada, cuando ese mismo poder es ejercido por un grupo o conjunto de empresas asociadas concertadas que se relacionan con situaciones en las que el poder de mercado es ejercido en colusión.
Asimismo estas conductas anticompetitivas pueden ser horizontales cuando afectan la situación de los competidores reales o potenciales en un mercado o verticales cuando las empresas que operan en distintas etapas del mismo proceso productivo.
Las conductas anticompetitivas pueden realizarse bajo prácticas abusivas y/o prácticas exclusorias.[14] En todos los casos la consecuencia es la misma: un ataque al interés económico general.
En definitiva “la legislación de defensa de la competencia constituye uno de los elementos centrales de la organización jurídica de las economías modernas” [15], y a ella debe someterse jurídicamente la economía de mercado.
5.- Planificación Tributaria en la empresa. Su desafío: Las empresas avanzan cada vez en su propio sector asignado y comienzan a exteriorizar una creciente tendencia hacia la expansión de nuevos mercados para la captación de nuevos consumidores.
Previo a la gran debacle del año 2002 en nuestro país existían empresas extranjeras o capitales del exterior para el desarrollo de proyectos productivos. Habíamos ingresado en un mondo integrado no solo por la comunicación, sino por la económica. La caída del muro de Berlín o la reformulación de la extinguida U.R.S.S., no solo fueron hechos políticos, siguen constituyendo datos económicos, siendo el primero de ellos que ahora las directrices emanan de un concepto capitalista de la economía.
Por estos motivos para una empresa es muy importante diseñar su planificación tributaria, no solo para colocarse en la situación de ser el sujeto pasivo que afronte el menor peso de la presión fiscal, sino además para insertarse en un mercado altamente competitivo.
Insertos en esta dinámica competitiva donde se maximizan esfuerzos y beneficios es posible afirmar que “los empresarios están cambiando por necesidad, no por placer; su problema central es cómo asumir, definir e implementar en los negocios y la organización los cambios necesarios para que las empresas alcancen y sostengan la competitividad”[16].
Ante ello el diseño de esta nueva herramienta estratégica de obtener beneficios o de disminuir impactos en la inversión debe ser tenida muy en cuenta “en tanto y en cuanto estas conductas no configuren una limitación, restricción o distorsión de la libre concurrencia al mercado o un abuso de posición dominante, su implementación resulta loable pues sus consecuencias redundan en beneficio de los consumidores y por consiguiente en una mayor calidad de vida de la comunidad” [17]. Por ejemplo en el año 1997 las fusiones y adquisiciones (mergers & acquisitions) comerciales en nuestro país superaron la suma de los $ 25.000 millones.[18]
Aquella empresa que no tuvo en cuenta en su estrategia de crecimiento, de inversión o de cambio de objeto social, a la planificación tributaria realizó un destino errado de sus beneficios.
Confirmamos entonces que es un verdadero desafío implementar esta planificación en el seno de la empresa a fin de que esta herramienta tributaria sirva como una función incentivadora, premiando la conducta que aumenta la eficiencia y castigando las actuaciones ineficientes.
6.- La evasión como práctica anticompetitiva: Hemos afirmado en este trabajo que la evasión impositiva constituye una clara maniobra anticompetitiva, teniendo como consecuencia una alteración de las condiciones de la libre concurrencia a los mercados y la reducción de la eficiencia económica del sistema tributario.
Esta posición fue avalada por la ex Comisión Nacional de Defensa de la Competencia como órgano de la Secretaría de Industria, Comercio y Minería (según la vieja ley n° 22.262), que “la obtención de ventajas competitivas mediante la infracción a otras leyes puede constituir asimismo una violación a la ley 22.262 si tal conducta es capaz de distorsionar el funcionamiento de los mercados y afectar el interés económico general”[19].-
Esta situación no fue desconocida, tampoco, por los funcionarios del Ministerio de Economía y Hacienda de la Nación, ya que admitían que “los beneficios de la evasión se concentren en empresas menos modernas o menos eficaces, pero que presenten una estructura organizativa que admita las técnicas de la evasión, en contra de aquellas otras más modernas o más institucionalizadas que les permiten en menor grado, se ataca así al núcleo ético de la competencia en el mercado de bienes y/o servicios” [20].
Esta práctica anticompetitiva por la cual se evade la carga impositiva puede trasladarse al precio del producto, para que este sea atractivo al mercado donde esta empresa ejercer el poder dentro del sector, otorgándose el fruto de esa sustracción como un subsidio.
Esa manipulación de precios dada por el oferente limita la distribución y producción de otros competidores, ataca su desarrollo técnico y sus inversiones, al romperle de modo ilícito su ecuación económica financiera desarrollada antes de ingresar al mercado y aplicada honestamente frente a quien ejercer su derecho de comercio de modo no leal.
La conducta descripta además ataca a los consumidores que sin lugar a dudas ingresando a ese sector del mercado engañados por el bajo precio de un productor (originado por la evasión impositiva), luego es captado para ofrecerle otros productos seguramente más caros.
Esa conducta también rompe con la igual de participación que tiene los competidores en el mercado ya que uno de ellos ha fijado ficticiamente (por una conducta ilícita) un precio que altera las condiciones de venta y comercialización, cantidades mínimas, descuentos y otros aspectos de la venta y comercialización.
Estas muestras del efecto económico que puede tener la evasión en el mercado esta perfectamente legislado en la nueva ley de defensa de la competencia al ser una práctica que ataca a la libre concurrencia de los oferentes y demandantes.
Serán, en definitiva, los empresarios quienes elegirán participar de un proceso fiscal como un agente económica (empresa) transparente o ilícito y esta decisión tendrán su real efecto en saber si estos (los empresarios) y el Estado participan de una economía oculta o transparente.
7.- Una posible solución. Un incentivo para la inversión: La administración gubernamental de un modo claro y preciso puede legislar, sin desentenderse de su la presión fiscal que debe ejercer, con la finalidad de inducir a los empresarios a la toma de decisiones a fin de que sus beneficios para los casos que los mismos sean dirigidos hacia la inversión local puedan ser desgravadas.
Considero que esta norma tácitamente existe mediante una decisión política por parte de las autoridades de permitir la inversión en nuevas fusiones o adquisiciones de empresas o grupos económicos, cuya paradoja hoy es que son capitales nacionales los adquirentes de empresas ([21])
Frente a los impactos de los movimientos financieros con consecuencias políticas y económicas, es cuando el funcionario y el legislador deben fijar el norte en establecimiento del incentivo sobre la premisa fundamenta de tomar una decisión política que refleje el deseo de estimular un determinado comportamiento y una valoración del tributo como posible obstáculo que impide o inhibe la realización de dicha conducta [22].
Por consiguiente la figura del beneficio fiscal o su forma debe estar dirigida claramente a un fin determinado, en este caso la inversión productiva, a través de la exoneración de la propia obligación tributaria o la reduciendo la cuantía de la prestación. Es decir que cuando haya inversión, el hecho imponible gravado sirva de incentivo en cada transacción y no que genere un pensamiento negativo en la empresa de colocarse en alguna situación menos gravosa ( elusión, por ejemplo).
Bajo estos parámetros es donde el Derecho Tributario debe ser creativo a fin de adecuar la situación planteada, la evasión hacia la inversión, una planificación fiscal en sentido jurídico sustentado por los principios rectores del ordenamiento constitucional.
Así nuestro sistema tributario podrá ser más eficiente, y superar su medida no solo recaudadora sino además con efectos en la inversión como formadora de capital de trabajo.
Con ello se podrá acentuar una mejor desregulación, tendrá mayor vigencia nuestros mercados competitivos y en la apertura económica a la cual hemos ingresado será una muestra de nuestra verdadera inserción en este mundo globalizado.
Dr. Miguel Angel Cardella
Octubre 2003
Graduado de la Maestría en Derecho Empresario de la Facultad de Derecho de la Universidad Austral
Su colaboración la realiza en el marco del convenio suscripto entre Aduananews.com y la Asociación de Graduados de la Universidad Austral- Capítulo Facultad de Derecho y es el anticipo de una investigación sobre el particular.
