Postura de la Cámara de Comercio Ecuatoriano Americana de Cuenca ante la denuncia del Tratado entre la Republica del Ecuador y los Estados Unidos de America, sobre promoción y protección reciproca de inversiones “TDI”

por Dr. Francisco A. Gottifredi

Como es de conocimiento público, el Sr. Presiente de la República (Ecuador) con fecha 6 de marzo de 2013, ha solicitado a la Asamblea Nacional continuar con el trámite de denuncia del  tratado suscrito entre la República del Ecuador y los Estados Unidos de América sobre promoción y Protección Recíproca de Inversiones, una vez que cuenta con el dictamen favorable de la Corte Constitucional, al respecto es necesario tener presente las siguientes consideraciones.

1.- El Tratado materia del proceso de denuncia se suscribe en fecha 27 de agosto de 1993 y se ratifica con decreto ejecutivo3143 de fecha 13 de octubre  de 1995.

2.- El tratado internacional contiene disposiciones que se refieren a los siguientes aspectos en general:

a) El compromiso de las partes de permitir y tratar a las inversiones y sus actividades afines, de manera no menos favorable que las que otorga, en situaciones similares, a las de sus propios nacionales o sociedades o a las de los nacionales o sociedades de terceros países, cualquiera que sea la más favorable.

b) El compromiso de no expropiar ni nacionalizar tales inversiones,  ni directa ni indirectamente mediante la aplicación de medidas equivalentes, salvo que ello se efectúe con fines de interés público, de manera equitativa y mediante el pago de una indemnización pronta, adecuada y efectiva, siguiendo el procedimiento legal y los principios generales establecidos en el tratado.  Se aclara que la indemnización tendrá el valor justo que en el mercado tiene la inversión expropiada, la que debe calcularse en una moneda utilizable libremente, al tipo de cambio vigente en ese momento, y deberá cancelarse sin dilaciones,  incluyendo el pago de intereses.

c) El compromiso de permitir cada parte, que las transferencias relativas a una inversión , se realicen libremente y sin demora. En forma expresa se refiere  a los rendimientos, las indemnizaciones en caso de expropiación, o nacionalización, los pagos que resulten de diferencias en materia de inversión los pagos que se hacen conforme a los términos de un contrato, el producto de la venta o liquidación parcial o total de la inversión, y los aportes adicionales de capital, etc.

d) El Compromiso de realizar consultas mutuas  para resolver diferencias que surjan de la aplicación del tratado.

e)  Acudir al arbitraje en el  caso de diferencias que no puedan solucionar directamente las partes. Este procedimiento alternativo para la solución de conflictos podrá tramitarse  las partes procurarán arreglo directo, de mantenerse la diferencia , podrán seguir el procedimiento previamente convenido o acudir al Centro de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas sobre el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) o al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativa a Inversiones (CIADI)

f) A denunciar el tratado internacional luego de vencido los diez años de su plazo inicial. La denuncia surtirá efecto 12 meses después de notificada pero protegerá a las inversiones realizadas distante su vigencia por diez años contados desde su terminación.

3.- El Art. 422 de la constitución política  de Ecuador  que entra en vigencia el 20 de octubre de 2008  prohíbe expresamente  el sometimiento a los tribunales arbitrales antes mencionados.

4.- Teniendo como base el hecho de que el Tratado Internacional pasó a contravenir normas constitucionales expresas de la constitución de 2008), el señor Presidente de la República , en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, y visto que el TI estuvo vigente por más de 10 años, inicia el trámite para denunciarlo.

5.- La Corte Constitucional en su análisis previo al dictamen, revisa cada una de las. Cláusula del tratado internacional. Llegando a la conclusión de que las disposiciones que constan en las cláusulas 6, 7 y 10 contrarían la Carta Magna vigente, no así las otras, que guardan perfecta armonía con la misma. Las tres cláusulas señaladas como contrarias a la constitución serian al procedimiento arbitral que las partes en el año de 1993 pactaron seguir, y que,  partir de 2008, pasaron a ser prohibidas por la nueva Constitución.

6.- Es interesante referirse a la sugerencia expresa que contiene el dictamen de la corte Constitucional, a, sugerir que la denuncia se haga únicamente a las tres cláusula contrarias a la constitución

7.- La convención de Viena sobre el derecho de los tratados, en su artículo 44 Permite la denuncia parcial de un instrumento internacional. Cuando ello esté permitido en forma expresa  o no afecte al espíritu del mismo.

8.- En el numeral 2 de los presente comentarios detallamos los temas o aspectos regulados por el tratado internacional, estableciendo que una parte del mismo se refiere al procedimiento arbitral que ahora se encuentra prohibido por la constitución. Pero también anotamos que las demás materias o aspectos ( que podríamos calificar como la parte sustantiva del mismo) guardan perfecta armonía con la Carta Magna; algo más, se trata de principios que pueden perfectamente aplicarse en forma independiente del procedimiento considerado como inconstitucional.

Conclusión

Sería muy beneficioso para el país que la Asamblea Nacional denuncie únicamente las tres cláusulas del TI consideradas inconstitucionales por la Corte Constitucional, teniendo como fundamentó la facultad que consta en el Art 44 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, disposición que permite la divisibilidad de las disposiciones de un tratado internacional. Cuando se den los supuestos señalados en la referida norma, supuestos que en mi opinión se dan en el presente caso. De esta manera se mantendrían vigentes  las otras normas  que contienen garantías para las inversores mutuas de ciudadanos y Compañías ecuatorianas en EEUU, o de estos en aquel país.

Presentación realizada por  el Presidente de la Cámara de Comercio Ecuatoriano Americana de Cuenca, AMCHAMC, Abg. Francisco A. Gottifredi, ante “Comisión Especializada Permanente de Soberanía, Integración, Relaciones Internacionales y Seguridad Integral”, de la Asamblea Nacional constituyente, AMCHAM Quito y Departamento Comercial de los Estados Unidos de América en Quito. Análisis Jurídico, por el experto en Derecho Internacional l Dr. Marcelo Chico Cazorla. Coello, Chico y Asociados Abogados.

Por Dr. Francisco A. Gottifredi

Abril 2013