“Presunciones que no son presunciones legales” – Presunción de comercialidad en Régimen Equipaje en Uruguay – Dr. Andrés Varela (desde Montevideo)

1. Introducción.

En Uruguay, la sustanciación y resolución de los ilícitos aduaneros en vía judicial es de larga data. No obstante, si bien la función jurisdiccional en materia infraccional aduanera a lo largo de nuestra historia ha estado dividida entre el Poder Judicial y la Administración Aduanera (hoy, Dirección Nacional de Aduanas), con la aprobación del Código Aduanero de la República Oriental del Uruguay – en adelante, CAROU – (aprobado por la Ley Nº 19.276, de 19 de Septiembre de 2014)[i] las infracciones aduaneras (a excepción de las infracciones de Contravención, que comprende hipótesis de trasgresiones procedimentales[ii]) – pasaron a ser sustanciadas y resueltas ante el Poder Judicial. [iii]

En los referidos procesos judiciales el interés fiscal está representado por las Fiscalía General de la Nación, que es ejercida territorialmente por la actuación de la Fiscalía Civil, de Aduana y Hacienda de Montevideo (con competencia territorial en Montevideo y Canelones), y en los demás departamentos del país, por las respectivas Fiscalías Letradas Departamentales, quien en sus respectivas jurisdicciones ejercen la titularidad de la acción fiscal[iv] en el contencioso aduanero.[v]

Ahora bien, la infracción aduanera de contrabando es la infracción aduanera más comúnmente tipificada en Uruguay[vi]. No obstante, dentro de los supuestos de la infracción aduanera de contrabando se verifica un altísimo número de expedientes en los que resultan imputaciones y ulteriores condenas por contrabando bajo el Régimen Aduanero Especial de Equipaje de pasajeros. Particularmente los asuntos sustanciados ante el Juzgado Letrado de Aduana, que resulta el competente para conocer en los asuntos que se denuncien referidos a los ingresos producidos por el Aeropuerto Internacional de Carrasco, principal Terminal aérea de pasajeros del Uruguay.

En tal sentido, parece necesario aclarar que, bajo el régimen vigente en Uruguay no existen figuras típicas específicas que contemplen las trasgresiones a los diversos regímenes especiales, como debería ser aconsejable, atento a sus particulares características. Con lo cual, muchas veces se pretenden incluir en el encuadre típico del contrabando (que resulta ser la infracción aduanera con sanciones más graves) a las diversas trasgresiones que puedan resultar en los regímenes aduaneros especiales, como es el caso del régimen de Equipaje.

Por otra parte, se viene sosteniendo de manera reiterada por el Juzgado Letrado de Aduana, que: “En el represivo aduanero la carga de la prueba la tiene el Representante Fiscal quien debe acreditar la ocurrencia de los extremos fácticos constitutivos de la infracción, salvo cuando medien presunciones legales o aún presunciones de hecho, porque en uno y otro caso es el demandado quien debe o tiene la carga de justificar la existencia de circunstancias desvirtuantes de estas presunciones”[vii].

Si bien, en términos generales, se podría coincidir con la referida afirmación, no obstante, en dicho marco se viene observando la aplicación de lo que se ha considerado y denominando como “presunción de comercialidad” en el régimen aduanero especial de equipaje, como si ella fuera una presunción legal relativa, y sobre la misma, se viene condenando de manera reiterada a pasajeros, por entender que éstos no han podido desvirtuar en el proceso la referida “presunción”.

2. El régimen de equipaje y el destino de la mercadería amparada al mismo.

El Régimen Aduanero Especial de Equipaje se encuentra sustancialmente establecido en los artículos 132 y 133 del CAROU, y en el Decreto Nº 139/014 de 19 de Mayo de 2014, que incorpora al ordenamiento jurídico interno la Decisión N° 53/08 del Consejo del Mercado Común, que aprueba el “Régimen Aduanero de Equipaje del MERCOSUR”.

Así, el numeral 1 del artículo 132 del CAROU establece:

“1. El régimen de equipaje es aquel por el cual se permite la importación o exportación de efectos nuevos o usados destinados al uso o consumo personal del viajero que ingrese o egrese del territorio aduanero, de acuerdo con las circunstancias de su viaje o para ser obsequiados, siempre que por su cantidad, naturaleza, variedad y valor no permitan presumir que se importan o exportan con fines comerciales o industriales.”

Por su parte, el artículo 1º del “Régimen Aduanero de Equipaje en el MERCOSUR”, define al “Equipaje”, como “los efectos nuevos o usados que un viajero, en consideración a las circunstancias de su viaje, pudiere destinar para su uso o consumo personal o bien para ser obsequiados, siempre que por su cantidad, naturaleza o variedad no permitieren presumir que se importan o exportan con fines comerciales o industriales”.

Así, el régimen permite importar efectos, nuevos o usados, destinados al uso o consumo propio del viajero, o para ser obsequiados. No obstante, el régimen contempla, respecto a las mercaderías permitidas (por oposición a las prohibidas, que no se pueden ingresar bajo el régimen de equipaje) una excepción, que se encuentra ligado con el destino de los bienes objeto del ingreso, y ello es, cuando los efectos “se importan o exportan con fines comerciales o industriales”. Así, no es permitido que un pasajero ingrese por vía del referido régimen mercadería que tiene fines comerciales o industriales.

Por tanto, un pasajero puede importar efectos nuevos o usados, que tengan como destino su uso o consumo personal, de acuerdo a las circunstancias del viaje, y también “para ser obsequiados”, pero no puede importar por vía del régimen efectos que tengan fines comerciales o industriales.

Tratándose de efectos permitidos en el régimen aduanero especial de equipaje, el elemento característico del mismo es el destino que le da el viajero a los efectos que transporta. Por ello, y en tales casos, para invalidar la adecuación al referido régimen, y por tanto determinar que existe una trasgresión al mismo, debe demostrarse (esto es, probar judicialmente) que los efectos tienen otro destino, particularmente, que el destino es comercial o industrial.

3. De las presunciones legales[viii]

Las presunciones se distinguen entre presunción simple y presunción legal[ix]. En la presunción simple(presunciones hominis) los hechos se vinculan mediante el proceso mental presidido por la lógica que elabora el juez, en la valoración de la prueba, en ocasión de la sentencia. En tanto la presunción legal, que son las establecidas por ley, es el legislador quien determina los hechos presumidos a partir de la determinación de un hecho que le sirve de base a aquel.

Según sea que la presunción legal puedan ser anuladas mediante el desarrollo de prueba en la cual se acredite en sentido contrario a la presunción, esto es, a la inexistencia del hecho presumido, o en su caso, no se admita prueba alguna contra la misma, las presunciones se clasifican en presunciones legales relativas(presunciones iuris tantum), en el primer caso, y presunciones legales absolutas (presunciones iuris et de iure), en el segundo.

Ahora bien, corresponde remarcar que las presunciones legales relativas, y sus efectos, se desarrollan en una etapa anterior a la cual intervienen las “reglas de la carga de la prueba”, aquellas se dan en la etapa de valoración, una vez que no se haya alcanzado la certeza de la existencia o inexistencia de un hecho alegado.

Así, las presunciones se presentan desde el inicio de un juicio con toda la virtualidad requerida para probar el hecho presumido, pero solo alcanza tal grado, si quien se encuentra favorecido por la presunción, alega el hecho presumido, y la existencia del hecho base de la presunción y lo prueba.

Las presunciones legales son, en esencia, la declaración sobre la certeza de un hecho sin que se haya probado su existencia o inexistencia. De tal modo que, desde el punto de vista procesal, las presunciones legales producen una modificación del hecho que debe ser probado. Esto es, quien se encuentra favorecido por una presunción legal, debe alegar y probar que se han configurado el hecho base, sin perjuicio que, del mismo modo, podría probar el hecho presumido.

Pero, como hemos entendido[x], dicha presunción no hace cambiar la carga que originalmente tendría el denunciado (acusado o imputado) de contradecir, puesto que ésta se hubiera forzada si se hubiera producido prueba sobre el hecho objeto de prueba (el fundamental de la pretensión), en el mismo sentido que lo será, si quien se encuentra favorecido con la presunción logra probar el hecho base.

Todo ello con el aditamento que la prueba del hecho base de la presunción no otorga certeza plena sobre la existencia o inexistencia del hecho presumido, y por tanto, admite prueba en contrario, la cual no solamente puede surgir de la producida por el inculpado sino de toda la recabada en el proceso (regla de comunidad de la prueba), y que le fuera contraria a la presunción.

4. La incorrecta invocación y aplicación de una “presunción de comercialidad” como una presunciones legal relativas en el régimen aduanero especial de equipaje

Ahora bien, en dicho marco normativo se presenta la situación particular de considerar que existiría una “presunción de comercialidad”, que estaría dada por ejemplo, por el hecho de encontrar una cantidad de iguales bienes (repetición de mercadería: 10 pantalones, por ejemplo), lo cual determinaría una presunción legal relativa, en cuanto a que la mercadería tuviera como destino su comercialización.

Con ello, reiteradamente la Fiscalía funda su posición simplemente alegando una excesiva cantidad, que a su juicio, haría “presumir” su comercialidad, y afirmando que el demandado no ha podido probar contra ello. Así, contra dicha “presunción”, y atento a la cantidad, parecería que el pasajero sumariado debería probar que la mercadería no ha ingresado con dicho destino, y en caso de no poder probar contra ello, la consecuencia sería la condena judicial contra el mismo por contrabando.

Erróneamente – a nuestro juicio – se ha interpretado que la denominada “presunción de comercialidad” en el régimen aduanero especial de equipaje es lisa y llanamente una presunción legal relativa. En tal sentido, si se observa, la misma se articula de modo diferente a una presunción legal relativa.

La presunción constituye el resultado de técnicas legislativas en que se da por verdaderos hechos jurídicos de los cuales se desprenden determinadas consecuencias. Así, las presunciones relativas ligan un hecho base con uno hecho presumido[xi].

Ahora bien, lo que caracteriza la presunción, es que el hecho presumido tiene un alto grado de probabilidad de existir en el mundo fenoménico, con prescindencia de la presunción. La probabilidad de existencia del hecho presumido se origina en la relación natural que existe entre el hecho presumido y el hecho que el legislador selecciona para que le sirva de base[xii].

Por ejemplo, en el artículo 206 del CAROU, se dice:

“Se presume la intención de defraudar respecto de las infracciones previstas en los artículos 204 y 205 de este Código, salvo prueba en contrario, cuando ocurra alguna de las siguientes circunstancias:

….

C)…existencia de dos o más juegos de libros para una misma contabilidad con distinto asiento”

En tal sentido encontramos:

Hecho base = “existencia de dos o más juegos de libros para una misma contabilidad con distinto asiento”.

Hecho presumido = intención de defraudar.

Por tanto, si se prueba la existencia de más de un juego de libros para una misma contabilidad con distintos asientos, se tiene por cierta la intención de defraudar (salvo prueba en contrario). Ahí estamos claramente en presencia de una presunción relativa.

En cambio, en la denominada entre nosotros como “presunción de comercialidad” en el régimen aduanero especial de equipaje (numeral 1 del artículo 132 del CAROU), no se relaciona un hecho base concreto (como en el caso de la existencia de dos juegos de libros para una misma contabilidad con distintos asientos) que probado que fuera tendrá como consecuente un hecho presumido, sino que se debe observar un conjunto de elementos que deben ser examinados y valorados por el juez, esto es, si “por su cantidad, naturaleza, variedad y valor no permitan presumir que se importan o exportan con fines comerciales o industriales” (numeral 1 del artículo 132 del CAROU).

No obstante, recientemente se ha sostenido que: “La presunción de comercialidad prevista por el art.132 del CAROU tiene como hecho generador la “cantidad, naturaleza, variedad y valor” de los efectos; dado este hecho generador se presume el hecho consecuente que sería el fin comercial o industrial”.[xiii]

Entendemos que no existe una relación directa (y automática) entre un hecho base, que su prueba conduzca a ligar dicho hecho con una presunción legal relativa, sino que, por el contrario, el juzgador debe valorar si“por su cantidad, naturaleza, variedad y valor no permitan presumir que se importan o exportan con fines comerciales o industriales”.

En tal sentido, un juez no debe contar las mercaderías, y su variedad, y por dichas circunstancia condenar al pasajero por contrabando. Debe considerarse, muy especialmente, que ello pondría al pasajero en la situación de tener que probar un no hecho (su ingreso sin fines comerciales o industriales), lo que sería sin dudas una probatio diabólica.

Por el contrario, en aplicación del numeral 1 del artículo 132 del CAROU, el juez debe valorar los elementos que se presentan (cantidad, naturaleza, variedad y valor de las mercaderías), y determinar si, de acuerdo a las circunstancias del viaje, y a las del propio pasajero, ello no pueda hacer suponer que se importan con fines comerciales o industriales.

Así, el término “presumir” en el artículo significa “suponer”, y dicha suposición será posterior a la valoración de los elementos considerados (cantidad, naturaleza, variedad y valor de los efectos), y ella resultará, cuando exista la convicción en el juzgador de que se pueden relacionar los mismos con los fines comerciales o industriales del ingreso (o egreso) de los efectos (“con fines comerciales o industriales”). Si ello no resulta del referido análisis, no puede excluirse las mercaderías del régimen de equipaje, siempre que se trate, claro está, de bienes permitidos en el mismo.

En estos casos no hay prueba acabada que determine con certeza que el ingreso ha tenido por destino un fin comercial o industrial, sino que la convicción del juez se ha formado a partir del análisis de los referidos elementos, las circunstancias del viaje y del propio pasajero. En este punto es importante la motivación que resulta del fallo, por cuanto debe exteriorizar la convicción del juez de dicha finalidad.

En este sentido, y por encontrarnos en materia sancionatoria, el juzgador debe ser muy riguroso en la valoración de la prueba, prudente en la formación de su convicción, y absolutamente claro en la forma de exteriorizar la motivación de su fallo, por el cual se alcance a una condena por ésta vía.

Dr. Andrés Varela

Noviembre 2.020

[1] Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, Facultad de Derecho, Universidad de la República (Uruguay)

Profesor Adjunto (U.R.), encargado de los Cursos de Derecho Aduanero (Abogacía), y de Régimen Jurídico del Comercio Exterior I: Derecho Aduanero y de Práctica del Comercio Exterior (ambos en la Licenciatura de Relaciones Internacionales) en la Facultad de Derecho, Universidad de la República (Uruguay).

Socio de Figueredo & Varela Abogados. Mail: avarela@figueredoyvarela.com.uy