“Privilegios, preferencias … y algo más – El impacto en el Proceso Concursal de las preferencias y privilegios aduaneros” – Cont. Púb. Antonio Andrés Scordi

Introducción

Capítulo 1: Marco teórico

I.            Introducción

II.          Mercaderías en el ámbito de la DGA, territorio Aduanero, importación y exportación.

III.       Mercadería en el derecho aduanero (Art 10 y 11 del Código Aduanero) Elemento objetivo del hecho imponible en importaciones y exportaciones.

IV.      Destinaciones. Elemento temporal del hecho imponible en importaciones y exportaciones.

V.         Zona primaria aduanera. Elemento espacial del hecho imponible en importaciones y exportaciones.

V. A) Alcance del Control Aduanero en zona primaria;

V. B) Acción para imponer las penas y prescripción para ejercerla;

V. C) Ejecución administrativa. Sujetos obligados: deudor principal y otros responsables.

Capítulo 2: destinaciones suspensivas de importación temporarias

I.            Destinación suspensiva de importación temporaria.

II.          ¿Qué sucede ante el vencimiento del plazo o ante el incumplimiento de las obligaciones a las que se sujeta la importación suspensiva?

III.       Infracción del Art. 970 del Código Aduanero y el plazo para tramitar el procedimiento en sede administrativa.

IV.      ¿Quién es responsable del pago del derecho de importación y de la multa en el marco del Art 970 de CA?

Capítulo 3: Privilegio

I.            Privilegio dentro del ámbito del derecho civil.

II.          Privilegio dentro del ámbito del derecho concursal.

III.       Privilegio dentro del ámbito del derecho aduanero

Capítulo 4: Destinación suspensiva de importación temporaria aplicación del derecho aduanero o concursal.

I.            Relación entre el derecho concursal y aduanero ante el proceso falimentario del importador de destinaciones de importación suspensiva temporaria.

II.          Como debe entenderse las preferencias normadas en materia de derecho aduanero y concursal para el beneficio de los procesos universales.

Capítulo 5: Prescripción.

Consideraciones finales

INTRODUCCIÓN

El procedimiento aduanero y el procedimiento concursal se tensan en una aparente lucha por ver cual prevalece a la hora de aplicar las preferencias o privilegios, dado que el Código Aduanero autoriza a la Dirección General de Aduana para ejecutar preferencias o privilegios que reposan sobre las mercaderías sujeta a control aduanero, entre ellas las correspondientes a la destinación suspensiva de importación temporaria, pero al mismo tiempo el ordenamiento concursal requiere de la previa verificación de los créditos, y tienen su propio orden de preferencias y privilegios sobre las mercaderías que tiene el acreedor del fallido, sobre todo en los tiempos abreviadísimos que este último ordenamiento impone.

Se ha cuestionado si las preferencias del derecho aduanero son superiores en orden jerárquico a las del derecho concursal o viceversa son superiores la de éste último ordenamiento respecto del anterior el cual recaerá sobre la mercancía que esté bajo control aduanero o en régimen de importación temporaria ante la presentación en concurso preventivo o quiebra del deudor importador de esa mercancía y como juegan los derechos de retención, los privilegios y las preferencias en uno y otro ordenamiento jurídico.

El periodo de la destinación suspensiva de importación temporaria es corto y restrictivo debiendo permanecer con una finalidad específica y por un plazo determinado, debiendo a su finalización reexportarla. Antes de la finalización del plazo, puede solicitarse la prórroga del mismo en las condiciones que fijen las normas.

Muchos de los importadores que realizan este tipo de destinación suspensiva de importación temporaria y de los demás actores que intervienen (acreedores del fallido, juzgados concursales, síndicos, etc) desconocen que ante el advenimiento del proceso falencial del importador se pone en juego un engranaje de normas tanto del ámbito aduanero como el concursal que si se las analiza con detenimiento friccionan entré sí, sino que se complementan a los fines de dar un armónico tratamiento a dicha circunstancia.

Ante ésta situación nos proponemos brindar herramientas para el entendimiento profundo de la situación a los fines de no perderse en el laberinto de las normas de una u otra materia, de tal forma mediante adecuadas técnicas jurídico contables orientar el cumplimiento de las obligaciones sin perjudicar el proceso falimentario, y acelerar los procesos y de que sean lo menos desgastantes posibles para los actores mencionados anteriormente.

Descripción general del problema

La presente investigación tiene como principal propósito de estudio la relación de la materia concursal y la aduanera respecto de la mercancía que éste en zona primaria aduanera ante la presentación en concurso preventivo o quiebra del deudor, garante, o responsable tributario, propietario de esa mercancía y como juegan los derechos de retención, los privilegios y las preferencias en uno y otro ordenamiento jurídico.

Como último objetivo que pretendemos abordar y explicar, como dar solución al conflicto y tensión existente entre las normas que regulan el derecho de retención privilegios y preferencias aduaneras, frente a la realidad del proceso falimentario, y de esta manera poder brindar a las empresas y a los acreedores los elementos que le permitan tener una acertada previsión de la posibilidad de pago y cobro de los créditos verificados.

CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO

I.                             Introducció

En este capítulo nos proponemos se analizan los elementos que componen la tarea investigativa, definir la mercadería con la especial acepción que tiene en el ámbito aduanero, el territorio aduanero hacia o desde el cual se realiza la importación o exportación, la zona primaria aduanera, la función constitucional de control aduanero, la destinación aduanera, el alcance de los poderes potestades para ejercerlas incluyendo la ejecución administrativa de la deuda aduanera y los sujetos obligados.

Debemos comenzar definiendo que se entiende por mercaderías en el idioma coloquial. Mercadería es todo bien susceptible de ser comercializado, ya sea de manera física o no, a través de actividades económicas. Habitualmente se identifica el concepto de mercadería con el de bien económico. Esto se debe precisamente a la capacidad antes citada de poder convertirse en objeto de compra o venta entre distintos agentes económicos.

II.                          Mercaderías en el ámbito de la DGA, territorio Aduanero, importación y exportación

Desde el punto de vista del derecho aduanero el concepto de mercadería, es diferente al coloquial. Es amplio dado que abarca objetos o bienes materiales y también inmateriales, o los que son asimilables, que son susceptibles de ser importados o exportados, sea o no consecuencia de un acto de comercio. El término mercadería en el Código Aduanero comprende objetos y bienes que pueden estar dentro o fuera de comercio, permitidos o prohibidos para la actividad comercial.

Si lo vemos bajo la lupa de la materia aduanera, podemos decir, que por ser su función constitucional, ella se ocupa del control de la importación y exportación de mercaderías, pero es preciso aclarar que hay un gran número de mercaderías que atraviesan las fronteras sin finalidad comercial alguna, es por ello que la legislación aduanera le otorga una acepción distinta al término mercadería que la que utiliza el derecho comercial.

III. Mercadería en el derecho aduanero (Art 10 y 11 del Código Aduanero) Elemento objetivo del hecho imponible en importaciones y exportaciones.

Ilustran los tratadistas TOSI (2020), García Vizcaíno (2020), el alcance del término mercadería para el Derecho Aduanero Argentino. Todos los objetos que son importados o exportados están sujetos al control aduanero. Quedan incluidos en el control los bienes importados como consecuencia de una venta o de una donación, es decir, sea que medie o no fin de lucro o especulación. La importación o la exportación de cualquiera de ellos es susceptible de ser gravada o prohibida por el legislador, quien puede tener en consideración los factores más diversos (económicos, políticos, morales, sanitarios, etc.). Exclusivamente los únicos que pueden ser objeto del comercio internacional son los bienes materiales y objetos materiales muebles y semovientes, quedando excluidos los inmuebles por su imposibilidad de atravesar las fronteras.

De allí que no es viable la comercialización internacional de bienes inmuebles por su imposibilidad de trasladarlos desde un territorio aduanero hacia otro; y exclusivamente podría sí llegar a remitirse los bienes inmuebles por su carácter representativo, como son los títulos de propiedad de estos, según la anterior nominación del art. 2317 del Código Civil, no existente en el nuevo Código Civil y Comercial.

Entre los objetos materiales, no es imprescindible que se trate de aquellos susceptibles de tener un valor pecuniarios, esto quiere decir que no todo aquello que se importa o exporta tiene valor económico o de transacción comercial. Un ejemplo de ello es cuando se realiza el ingreso o egreso a través de la frontera, de un cadáver humano, para ser depositado en cementerios de otro país, a veces por la nacionalidad de la persona fallecida, con un valor afectivo para sus parientes.

Surge de lo expuesto que para definir mercadería en Derecho Aduanero, nos apartamos del concepto civil de la mercancía, que en virtud del art. 2311 del anterior Código Civil se trataba de un objeto material, con virtud de tener un valor económico, conceptualización que no se legisla en el nuevo Código Civil y Comercial. De cualquier forma, tengamos en cuenta que, en el concepto aduanero, no se va a tratar exclusivamente de un objeto material, sino que también comprende los inmateriales como son los servicios otorgados desde otro territorio aduanero, la propiedad intelectual y los derechos de autor.

En tal sentido debemos distinguir que quedan incluidas tanto la compraventa como la locación de cosas o servicios. La llamada Convención de Viena de 1980 (Convención de las Naciones Unidas sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías), determina que cosas no pueden ser objeto de este tipo de comercialización, en su art. 2º: “a) de mercaderías compradas para uso personal, familiar o doméstico, salvo que el vendedor, en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración, no hubiera tenido ni debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderías se compraban para ese uso; b) en subastas; c) judiciales; d) de valores mobiliarios, títulos o efectos de comercio y dinero; e) de buques, embarcaciones, aero-deslizadores y aeronaves; f) de electricidad”.

Entonces el concepto aduanero de la mercancía se independiza, en tanto no imprescindiblemente deberá ser objeto material, así la energía —prohibida de ser objeto de comercialización por la Convención citada—, ello modificado en nuestra normativa por la Ley Nº 25.063, como tampoco será imprescindible tener un valor económico, como en el caso de las donaciones, no habiéndose formulado un acto de comercio entre el exportador y el importador, como asimismo en el caso de la importación o exportación del ajuar del hogar en los casos de personas a residir, no existiendo tampoco un acto comercial.

A partir de lo indicado, la descripción de la mercadería, se atiene a ambas características concurrentes de las cosas y los bienes, sujetándose en principio al control aduanero; podrán tratarse tanto de objetos materiales como inmateriales – derechos, servicios, etc.,; pueden estar relacionados a un interés económico de la persona, o carecer de valor económico; tampoco incide la forma de obtención de la mercadería, que pudo haberse obtenido en la forma natural, como productos de la naturaleza, o de un proceso industrial; y más aún se identificará asimismo como mercancía, el traslado de partes del cuerpo humano, para su instalación en otro cuerpo, como en el caso de las donaciones de órganos. En relación a la disposición de la mercadería, puede darse el caso de abandono a favor del estado o de otra forma, motivo por el cual se desliga a determinada persona de la anterior propiedad de esta, como en los casos de arribada forzosa o echazón.

La intensa la vinculación de la mercadería con las operaciones aduaneras de importación y exportación, esto es el ingreso y el egreso de la mercadería al territorio aduanero. Lo que se encuentra directamente relacionado con el Derecho Aduanero, en tanto que sobre las mismas recae el control que el servicio va a ejercer a esos actos del comercio internacional; pues cualquier otro movimiento que pueda hacerse de la mercadería nacional o nacionalizada, dentro del territorio político de un país, no va a interesar a aquella ciencia jurídica aduanera.

En este análisis preliminar, ponemos de resalto que los privilegios y preferencias aduaneras que nos proponemos analizar en el presente trabajo, sólo pueden recaer sobre objetos materiales trasladables susceptibles de importación y exportación física conforme a la ley argentina. De allí que la importación o exportación de derechos intelectuales, servicios profesionales y demás bienes inmateriales, reguladas por el derecho aduanero no van a ser objeto de la investigación que nos ocupa.

IV.                      Destinaciones Elemento temporal del hecho imponible en importaciones y exportaciones

Una vez determinado el objeto, es decir, que entendemos por mercadería, debemos analizar cómo pueden entrar a nuestro territorio. En el ámbito aduanero encontramos destinaciones de importación que las podemos clasificar en dos clases, las definitivas y las suspensivas.

Las primeras son aquellas por las cuales la mercadería se incorpora al circuito económico del territorio aduanero sin reconocer trabas a su libre circulación interna, salvo las restricciones propias de las obligaciones, a cuyo cumplimiento se condicionarán ciertos beneficios otorgados en materia de prohibiciones relativas, o en materia de exenciones de tributos (arts. 626, 627, 668, 669 y concordantes). La importación de dicha mercadería tiene vocación de permanencia indefinida en el territorio aduanero y por ello los artículos 233 y 636 ponen el acento en que ella puede permanecer por tiempo indeterminado. Esta clase de destinación tiene la característica de constituir el hecho gravado por los derechos de importación (art. 635) y hacer aplicables las prohibiciones de carácter económico (art. 613).

Las importaciones suspensivas de importación son aquellas en las que la mercadería, si bien importada, carece de libre circulación interna, fuera porque su introducción es meramente transitoria y su finalidad es retornar al exterior en un plazo más o menos breve, fuera porque quede depositada en zona primaria aduanera teniendo vedado su ingreso a plaza, o fuera porque se encuentra en el territorio aduanero al mero fin de su transporte a otro país o a una aduana interior para efectuar allí los trámites tendientes a otorgarle una nueva destinación aduanera. En fin, se trata en todos los casos, de mercaderías sometidas a regímenes que no admiten su permanencia indefinida en el territorio aduanero por lo que, en definitiva y si esta fuese la de importación para consumo, a la correlativa aplicación del régimen arancelario y de prohibiciones imperantes en el territorio aduanero. Es decir que desembocarán en una importación para consumo, si se quedan, o en una exportación para consumo (por vía de la reexportación) si retornan al exterior. Esta característica de mantener la destinación definitiva “en suspenso” es la que les vale el nombre de “suspensivas”. Análogo criterio se aplica para el caso de las destinaciones de exportación que tienen también ambas categorías, es decir, definitivas y temporarias³. Vale aclarar que el régimen especial de destinación suspensiva de importación temporaria puede amparar mercadería cuya circulación se encuentra prohibida, por lo que no podrá ser nacionalizada con posterioridad.

V.                         Zona primaria aduanera y el elemento espacial del hecho imponible en importaciones y exportaciones

El Código Aduanero⁴ define en su artículo 5° que es la zona primaria aduanera indicando que es aquella parte del territorio aduanero habilitada para la ejecución de operaciones aduaneras o afectada al control de las mismas, en la que rigen normas especiales para la circulación de personas y el movimiento y disposición de la mercadería.

En esos lugares las facultades de control los servicios aduaneros cobran tal significación que la libertad de los administrados y movimiento de objetos se encuentra notoriamente restringida, al extremo que podría decirse que prácticamente se invierte el principio general, pues la autorización previa es la regla y la libertad de movimiento la excepción⁵. Es un ámbito en el cual la mercadería que arriba en los medios de transporte internacionales se descarga y queda provisoriamente depositada durante el transcurso del procedimiento del despacho aduanero que culminará con su “desaduanamiento” o “libramiento” a plaza (art. 198 C. Aduanero).

Tal como lo desarrolla la doctrina especializada, el territorio político de un país, está compuesto por los espacios geográficos de tierra, mar y aire, donde el Estado puede aplicar y ejercer su soberanía; o sea va a poder dictar la normativa por la que se regirán las personas que habitan sobre aquellos, y tendrá la fuerza o jurisdicción para hacer cumplir la misma.

Las disposiciones del Código Aduanero Argentino rigen en todo el ámbito terrestre, acuático y aéreo sometido a soberanía de la Nación Argentina, así como los enclaves constituidos a su favor (v. Art. 1 C.A.). De allí que es dable diferenciar entre territorio político y territorio aduanero. Siendo el primero que dispone el art. 1º transcripto y el segundo se encuentra definido en el art. 2º, como la parte del territorio político, donde “se aplica un mismo sistema arancelario y de prohibiciones de carácter económico a las importaciones y exportaciones”. En definitiva, quedan relacionados según lo analizado, el concepto de territorio político, territorio aduanero, importación y exportación, mercadería, y territorio aduanero.

Luego de determinar de lo que se trata del territorio aduanero dentro del territorio político, señalamos que, en nuestra normativa aduanera, existen además del primero, los territorios aduaneros especiales (art. 600 C.A.), en contraposición con el territorio aduanero general; y tanto en un caso como en el otro, distingue el tipo de territorio, el sistema arancelario a aplicar, y las prohibiciones a la importación o exportación, que legalmente se determinan. Por otro lado, tenemos en cuenta que, dentro del territorio político, asimismo van a existir las zonas francas (art. 590 C.A.), espacios geográficos que por no tratarse de territorio aduanero ni general ni especial, la mercancía tanto nacional como extranjera, va a ingresar o egresar, en general, sin ser importada o exportada, motivo por el cual no se encontrará gravada con tributos de esos tipos.

En virtud de lo antedicho respecto del control aduanero sobre la mercadería en transporte internacional, el art. 23, inc. a) C.A., oportunamente disponía las funciones y facultades de la entonces Administración Nacional de Aduanas, como las de “ejercer el control sobre el tráfico internacional de mercadería”. Con el dictado del Decreto 618/97, el inc. b) de su art. 3º, otorga a la actual Administración Federal de Ingresos Públicos, la facultad de ejercer “el control del tráfico internacional de mercaderías dispuesto por las normas legales respectivas”.

Asimismo, más allá del espacio delimitado, cursan sobre la estratósfera los satélites, en principios en beneficio de toda la humanidad y a través de dichos satélites se producen las comunicaciones. A partir que la propiedad intelectual y de que los servicios son considerados como mercadería cuyo traslado es objeto de destinaciones de importación o exportación, el otorgamiento de servicios, como es la televisión por cable, entre otros, va a ser de interés del servicio aduanero, por encontrarse sujetos al control aduanero.

La legislación aduanera, vigente en tierra, agua y aire sometidos a la soberanía del país subyacente, se extiende también sobre los enclaves, es decir los espacios de territorio extranjero que por convenio con el país respectivo, se permite a Argentina la aplicación de su normativa aduanera. Convenios que suelen caracterizarse por la reciprocidad de trato. Y, en reflejo de lo anterior, se les da el nombre de exclave al espacio en el cual un Estado extranjero puede aplicar su normativa en un territorio argentino, dejando en claro que será un espacio otorgado a la soberanía de otro país, sólo respecto de la aplicación de las normas aduaneras (v. art 4 C.A.).

Tal como lo hemos aclarado, se define territorio aduanero como la parte del territorio político donde se va a aplicar una misma normativa tributaria y de prohibiciones a las importaciones y exportaciones. Pudiendo, entonces no ser totalmente coincidentes el territorio político del territorio aduanero.

La normativa argentina determina dos territorios aduaneros, que son el general y el especial. De manera residual, se denomina general a todo aquel dentro del territorio político, que no se trate de uno especial (art 2 C.A.). Es excepcional el territorio especial, y en consecuencia, debe ser creado a través de una ley especial (art 601 C.A.), en tal sentido en la Argentina han sido dictadas las Leyes 19.640 y 24.331; en el primer caso para la ahora Provincia de Tierra del Fuego e Islas del Atlántico Sur, y en el segundo para diversos Departamentos de las Provincias de Jujuy, Salta, Catamarca, Río Negro, Chubut y Santa Cruz. Todo el resto del territorio político, es un solo y único territorio aduanero general.

La diferencia entre territorio aduanero general y especial es que serán de aplicación en los mismos, diferentes políticas arancelarias relativas a los tributos de importación o exportación, y diferente aplicación de las prohibiciones.

En cuanto al territorio especial (art 600 C.A.), los tributos a aplicar no podrán ser mayores al 75% de los aplicados en el general. Posteriormente por la Ley especial 19.640 para Tierra del Fuego, estableciendo que no podrá ser superar el 50% de los tributos aplicables en el territorio general. En materia de prohibiciones, sólo serán aplicable las de carácter no económico, es decir las relativas a la seguridad pública y defensa nacional, política internacional, moral pública, salud humana, animal y vegetal, y protección del patrimonio artístico, arqueológico o científico. En tanto que no rigen las prohibiciones de carácter económico, atento que uno de los principales objetivos de estos territorios especiales, es el desarrollo del espacio geográfico donde se establecen (artículos 609 y 610 del Código argentino).

Como lo anticipamos, se diferencia el territorio especial de la zona franca, en que esta última es aquel espacio geográfico que dentro del territorio político, que se caracteriza por ser un área no arancelaria dentro de la cual no se va a ejercer un control de las operaciones que se realicen en su interior, en virtud de que la mercadería en la misma no se importa o exporta, por lo que no se deben abonar tributos a esos efectos, hasta que se le dé destinación definitiva o suspensiva fuera de la zona franca.

El Código Aduanero Argentino, data de 1981, por lo que no hace mención a los tratados o convenios internacionales. No obstante, se ha visto modificado en virtud de la reforma constitucional de 1994, que incorporó en los inciso 22 y 24 del artículo 75, los Tratados Constitucionales allí enumerados, y los nuevos que dicte con votaciones especiales del Congreso Nacional; en tanto que el 24 otorga al mismo Poder Legislativo, la facultad de aprobación de los Tratados de Integración, que son los que delegan competencias y jurisdicción interna a organismos supraestatales, teniendo en cuenta que ya había creado el Mercado Común del Sur (Asunción, Paraguay, 1991). Por otra parte, el nuevo artículo 31, otorga preeminencia de los tratados internacionales sobre las leyes nacionales, entre ellas la normativa aduanera.

En cuanto a las zonas aduaneras y en relación a las funciones de la institución en cada uno de los territorios, se los define como zona primaria y zona secundaria aduaneras, la de vigilancia especial, y la zona marítima.

En virtud del art 5 del C.A. la zona primaria es aquella donde se realizan las operaciones aduaneras, las que consisten en la importación, exportación, transbordo, verificación y valoración de la mercadería, y otras con el mismo objetivo; y en su consecuencia se va a componer de todos los espacios donde se ejerce el control aduanero, todo tipo de puertos, menores o mayores, aeropuertos, pasos fronterizos, habilitados a esos efectos, y las tiendas libres.

Las zonas primarias deben ser creadas por ley dictada por el Congreso Nacional (inc. 10 del art 11 Dto. 618/97). Asimismo, el Poder Ejecutivo Nacional, tiene a su cargo determinar el traslado de los asientos geográficos de las aduanas, ‘cuando lo aconsejaren motivo de control o de racionalización o eficiencia de la administración aduanera’, y en general lo que surja de las conveniencias del tráfico internacional de mercancía (art 11 Dto. 618/97). Por otro lado y en lo relativo a las zonas primarias temporarias, y según los hechos que justifiquen su habilitación, la misma se encuentra a cargo del Director General o a quien delegue el mismo las funciones, ello en virtud del inciso n) del artículo 9º del citado Decreto 618/97.

Los resguardos que dependen de la aduana zonal, se instalan en los lugares de paso al país limítrofe, salvo las aduanas mediterráneas, en las que se disponen en relación a los medios de transporte que ingresen mercadería a las mismas. Teniendo en cuenta las operaciones que se realizan en ellas, y que dentro de las cuales se va a ubicar mercadería extranjera, a la que aún no se le ha otorgado una destinación, esos espacios deben encontrarse debidamente delimitados, cercados, protegida por obstáculos que impidan el acceso indiscriminado de vehículos, personas o animales, vigilados en general por las fuerzas que cooperan con la Aduana, Policía Federal, Gendarmería Nacional, Policía de Seguridad Aeroportuaria y Prefectura Naval. Resta indicar que los citados resguardos, deberán encontrarse en los caminos que sirven de ingreso o egreso de mercadería del y al exterior, motivo por el que traspasando la frontera, deberá encontrarse un puesto similar del vecino país, a los efectos equivalente.

Se refiere por lo tanto la normativa a la zona primaria común o resguardo, así como a las zonas primarias domiciliarias, que se encuentran en los depósitos de las empresas particulares.

Estas zonas y por tratarse de los lugares con los objetivos señalizados, van a tener sus horarios especiales, distintos a los de la administración central de cada una de las aduanas. Esos horarios en general serán más amplios, para facilitar aquellas operaciones. De cualquier forma, fuera de los horarios hábiles, la normativa dispone la posibilidad de habilitar horarios del personal aduanero, cuando se requiera realizar las operaciones aduaneras.

No debemos olvidarnos que como zona primaria, también actúan los depósitos fiscales, es decir pertenecientes a la Aduana u otras instituciones públicas, y los aduanizados, que se trata de aquellos concedidos a particulares, ya fuera para guarda de la mercadería que los mismos importen o exporten, u otros donde se puede ingresar mercadería que disponga cualquier otro destinatario en general.

En la normativa argentina con los países fronterizos asimismo se han instituido estas facilidades, para los habitantes de la zona y sus vehículos, así como para el tráfico fronterizo de mercadería para uso personal de los mismos, sin el pago de tributos de importación o exportación, de ambos lados de la frontera, a cuyos fines deberá contar el solicitante con certificado de residencia por la autoridad policial, y asimismo registrar los vehículos de su propiedad allí radicados (artículo 578).

Y en lo que se refiere a la zona secundaria, la misma se trata de todo el resto del territorio aduanero ya general como especial, que no se trate de zona primaria (artículo 6º del Código de la Argentina).

En este trabajo de investigación al analizar los privilegios y preferencias aduaneras, centraremos nuestra atención sólo en la zona primaria aduanera, común o resguardo, las zonas primarias domiciliarias (en los depósitos de las empresas particulares), los espacios en que ha sido interdictada la mercadería designando un depositario de ley, y aquellos sujetos a comprobación de destino de mercadería ingresada con una finalidad específica (vgr.: máquinas para elaboración de vinos).

Debemos a esta altura definir conceptos que son primordiales para descubrir el sentido y alcance de la problemática cuya solución nos proponemos, tales como a- control aduanero, b- acción para imponer las penas y prescripción para ejercerla, c- ejecución administrativa y los sujetos obligados, para prepararnos a abordar posteriormente la noción de destinación aduanera.

V.   A) – CONTROL ADUANERO

Desde sus orígenes las instituciones que conocemos como “aduanas” se ocuparon de vigilar y controlar el ingreso y el egreso de mercaderías de los territorios correspondientes a las ciudades-Estado (polis), a los reinos y a los imperios. Ello, seguramente, para preservar su seguridad, su abastecimiento, o por razones religiosas, culturales o económicas, como también, asimismo, con el propósito de percibir los tributos que se hubieran establecido para gravar esas entradas y salidas de mercaderías.

Con la conformación de los Estados modernos, empezó a regir el principio según el cual el ingreso y la salida de mercaderías debían realizarse únicamente por determinados lugares, los llamados “puertos”, donde se encontraban las aduanas. Por lo cual, se consagró la regla para los Estados de prohibición de ingresar o extraer mercadería sin intervención aduanera, es decir, por lugares no habilitados para las importaciones y exportaciones.

En la actualidad podemos decir que la función principal de las aduanas la constituye el control sobre las mercaderías, que son objeto del tráfico internacional. Ello, sin perjuicio, de reconocer otras funciones de suma importancia como la de percepción de los tributos y la aplicación de las prohibiciones a la importación y a la exportación, así como las relativas a la clasificación y a la valoración de las mercaderías. Pero en todas ellas se requiere que la aduana someta a su dominio las mercaderías, pues una vez que conozca la mercadería de que se trata, mediante su verificación y ubicación en la nomenclatura aduanera para la clasificación de las mercaderías, estará en condiciones de saber si se hallan afectadas por prohibiciones, absolutas o relativas, a las importaciones o exportaciones o si les corresponde abonar tributos.

Es importante tener presente que la función principalísima de la Aduana, tal como lo enseña COTTER (2014), es ejercer el control sobre el tráfico internacional de mercaderías. La función de control constituye una función esencial de las aduanas, a llevarse a cabo en primera instancia, pues sin su ejercicio no cabe la realización o el cumplimiento de las demás funciones que les están encomendadas con relación al tráfico internacional de mercaderías. Debe prevenir y combatir violaciones a las disposiciones aduaneras, pues no debe dejar de considerar que existen personas interesadas en realizar actos ilícitos.

Entonces podemos decir que el control es la actividad esencial a cargo del servicio aduanero y tiene por finalidad permitir la aplicación de la legislación aduanera: recaudar tributos; impedir el ingreso al territorio aduanero de mercaderías de importación prohibida; pagar estímulos a la exportación etc. La Sección II del Código (artículos 112 a 129) brinda al servicio aduanero los instrumentos o “herramientas” que necesita para desempeñar eficazmente su cometido funcional.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 112 el control se ejerce sobre las personas, las mercaderías y los medios de transporte “en cuanto tuvieren relación con el tráfico internacional de mercadería”. La intensidad de las atribuciones de control varía según la zona donde deba ejercerse (artículo 113), lo cual significa que en ciertas zonas la intensidad del control será mayor que en otras. Ricardo Xavier Basaldúa, señala no obstante que si bien varía su intensidad y la oportunidad de su ejercicio, el servicio aduanero tiene atribuciones de control en todas las zonas⁶.

Es distinta la competencia que está obligada a desarrollar la Dirección General de Aduanas en la zona primaria aduanera, respecto de la zona secundaria, ya que es diferente el grado de intensidad da las medidas de control a su cargo.

Cada una de estas zonas aduaneras tiene distintas facultades otorgadas al servicio aduanero, siempre con el objetivo del control del traslado internacional de la mercadería, como función constitucional esencial de la institución Aduana. Y en este aspecto está tipificado el contrabando como la acción con la cual mediante ardid o engaño se logra o pretende evitar, total o parcialmente el control que ejerce el servicio aduanero sobre aquel traslado, ello significa que esencialmente el mismo debe realizar el control, y no se trata de una potestad de efectivizarlo o no.

Esta función de control se dispone a través de la normativa específica aduanera: Código o Ley Aduanera, y disposiciones internas de la Administración Federal de Ingresos Públicos y el Ministerio de Economía, las demás instituciones, diversas leyes, decreto, resoluciones, y las mismas constituciones correspondientes a cada legislación.

El control tiene varios objetivos, entre ellos la lucha contra el narcotráfico, lucha contra la trata de personas, contra el lavado de dinero, contra la deslealtad comercial, protección de la salubridad pública, la salud humana, animal y vegetal, protección del ambiente, así como sobre los alimentos, medicamentos, pieles animales, armas, por lo que corresponde la presentación de diversos certificados, cuyo incumplimiento impide la importación a territorio aduanero.

El artículo 112 C.A. dispone que la institución deberá ejercer el control de las personas, vehículos y mercadería relativa al tránsito y tráfico internacional. Debiendo el Organismo público ejercer las facultades en la aplicación, supervisión, fiscalización, verificación y evaluación del cumplimiento de las disposiciones de esta ley, su reglamento y las demás normas reguladoras de los ingresos o las salidas de mercancías del territorio nacional y la actividad de las personas humanas o jurídicas que intervienen en las operaciones de comercio exterior.

Dentro de la zona primaria se amplían las facultades de la autoridad aduanera. Tal como lo hemos señalado, las facultades del servicio, va a depender de la zona en que se realice el control, por lo que partiendo del concepto de la zona primaria, que como vimos se trata de aquella donde se realizan las operaciones aduaneras, va a resulta de más intensidad en tanto existe mercadería extranjera que aún no se ha autorizado su ingreso al territorio; o aun mercadería de libre circulación, pero ya intervenida por la institución. En tanto que en la zona secundaria, es decir toda aquella que no sea primaria dentro del territorio correspondiente, las medidas de control serán menores.

El artículo 115 C.A. indica que en los casos que se trate de intervenciones de las instituciones públicas, van a tener el mismo tipo de control, salvo disposiciones especiales como por ejemplo el traslado de armas de guerra, que tiene esencial intervención de la dependencia en la materia. En cuanto a persecución de mercadería o personas, esa misma normativa en el artículo 117, autoriza a egresar de la zona donde se iniciara la acción, aplicando en esos casos aquella con más facultades (artículo 118), debiendo continuar dicha persecución.

Por otra parte y en los vehículos de transporte, tratan de encontrar nuevos espacios para ingresar o egresar la mercadería del territorio evitando el control, como en piezas del motor, en los espacios de los aire acondicionados, o entre el tapizado y la chapa de las puertas, como aun en personas fallecidas ingresadas en ataúdes, pero vaciadas por dentro donde se porta la mercadería, y otras formas.

Es dable recordar que el control del paso de las personas, se encuentra a cargo de la autoridad de migración, y en el caso de los medios de transportes, lo hará la Secretaría o Ministerio de transporte.

Entonces la normativa prevé la concesión de la administración de las zonas primarias, como ocurre expresamente en muchas de ellas en la Argentina, como por ejemplo en el puerto de Buenos Aires, Santa Fe, Quequén y otros. A través del contrato de esa concesión, la institución dispondrá la obligación del concesionario de instalación de los elementos materiales y humanos, del control del ingreso y egreso de los mismos, respecto tanto de las mercaderías como de las personas.

Y en este caso, además de los elementos para el control de los medios de transporte y de sus cargas, las oficinas necesarias para la actuación del personal aduanero, con los elementos de computación, para que la central de la Aduana, pueda controlar el ingreso y salida documental de mercadería en las zonas primarias.

El artículo 120 C.A. autoriza en los casos de fragante delito encontrándose las autoridades en persecución de supuestos delincuentes, tendrán la facultad de allanar domicilios privados, aun sin previa orden judicial a esos efectos.

Es de notar que la normativa autoriza en la acción tipificada, a estampar sellos o precintos, o el uso de la custodia aduanera, a los fines del resguardo de la mercadería que pueda trasladarse de una zona a otra, en resguardo de la mercadería afectada (artículo 114 C.A.).

A estos fines del traslado de la mercadería, es esencial el artículo 116 del Código argentino en cuanto ordena que ‘La entrada y salida de personas al territorio aduanero, así como la importación y exportación de mercadería, deben efectuarse en las horas, por las rutas y por los lugares que se habilitaren al efecto, previa autorización del servicio aduanero’. Su incumplimiento va a convertir el ingreso o egreso de mercadería, en un delito de contrabando que se encuentra tipificado en el artículo 864.1 de esta normativa. Porque el cruce de frontera en horario o lugar no habilitado, convierte el traslado en contrabando. El horario administrativo habitualmente se dispone por doce horas de 07 a 19 en los días hábiles; pero a pesar de ello, fuera de los mismos se pueden habilitar servicios extraordinarios, para realizar las operaciones aduaneras, abonando la cantidad de horas extras que deben laborar los funcionarios o empleados aduaneros.

Así como en virtud del artículo 117 C.A., se puede perseguir personas, mercadería y medios de transporte en otras zonas, y con las facultades mayores que puedan existir entre una y otra, ante la sospecha de la comisión de algún ilícito, el artículo 119 dispone que cualquier autoridad ya fuere el servicio aduanero, o las fuerzas de seguridad que colaboran con el mismo, podrán proceder a identificar aquellos sujetos de investigación, y comprobándose la supuesta comisión investigada, remitir todos ellos ante el juez competente debidamente demoradas las personas y secuestrados los vehículos y las mercaderías (artículo 120 C.A.).

Tengamos en cuenta en estos aspectos, que la autoridad que tiene jurisdicción si se tratara de una infracción o de un delito, puede ser diversa, por lo que a partir de lo dispuesto por cada una de las normativas, la aprehensora deberá poner a disposición cualquiera de los sujetos, según fuera la autoridad que entienda en la investigación y en la resolución del hecho ilícito.

Y en este aspecto, la Convención de Kyoto en su Anexo H. 10 indica que ‘Norma. La aprehensión o la retención de las mercaderías no se aplicará más que en el caso de una infracción aduanera que pueda llevar consigo el comiso de las mercaderías, cuando no pueda constituirse una garantía suficiente, como prueba material de la infracción o cuando sean aplicables medidas de prohibición o de restricción’.

Recordamos lo señalado por el artículo 113 C.A., según la zona de que se trate, serán las atribuciones pertenecientes al servicio aduanero, que va de suyo son mayores en las zonas primarias que en las secundarias. Refiriéndonos a la zona primaria, dentro de la misma existen normas especiales de circulación, a punto que no puede ingresar a ella más que las personas que cumplen sus funciones permanentes en la misma, así como de aquellas debidamente autorizadas.

Ahora bien, dentro de esa zona primaria, la reglamentación determina los horarios, requisitos del ingreso, egreso y operaciones que pueden realizar, las personas, los medios de transporte, y sobre la mercadería interesada; y aun cuando sobre la misma se vayan a realizar trabajos, o por otro lado se realicen con ellas tareas y trabajos en la dicha zona (art 121 C.A.).

A partir del concepto de aquello en lo que consiste una zona primaria, y que dentro de la misma se encuentra mercadería por un lado de origen extranjero y que aún no fue nacionalizada, y por otro lado mercadería de libre circulación, pero que se encuentra intervenida por la Aduana, es que dispone el artículo 122 argentino, que: “dentro de la misma el servicio aduanero además de otras funciones que se reglamenten, podrá: ‘a) detener personas y mercadería, incluidos los medios de transporte, a fin de proceder a su identificación y registro’, así como cometer todas las acciones necesarias para identificar los medios o la mercadería que no hubieran podido ser detenidos, todo ello en procura de la represión de los ilícitos que pudieran llegar a cometerse en dicha zona, o en zona contigua, como cuando se pretendiera extraer o ingresar ilícitamente mercadería de la misma”.

Y en ese aspecto, se pudiera estar cometiendo el delito de contrabando, o el de hurto o robo, lo que va a depender de las circunstancias del hecho.

Por otro lado, dentro de esa zona el servicio aduanero tendrá facultades a los fines de: “allanar y registrar domicilios particulares, e interdictar y secuestrar mercadería así como documentación, en tanto y en cuanto todas ellas se encuentren relacionadas con el comercio internacional, como función primordial de la Aduana. En estos aspectos no indica la normativa que fuera necesaria la orden del juez competente a los efectos indicados, considerándose entonces por la doctrina y la jurisprudencia pacífica, que siempre que se trate de la misma, se podrá actuar directamente”.

Pero claro está, que no se podrá dejar de dar intervención a las autoridades judiciales competentes, o en su caso a las administrativas, pues debemos tener en cuenta que si exclusivamente se tratara de un delito de contrabando, va a intervenir el juez federal dentro de la normativa argentina; en tanto que si lo fuera por una infracción aduanera, la jurisdicción va a corresponder a la autoridad aduanera, según la competencia del lugar de los hechos.

Se destaca que fuera de los hechos ilícitos que pudieran cometerse en la zona, la mercadería una vez descargada del medio de transporte, y hasta que sea liberada y se ordene su levantamiento, va a quedar en la zona primaria bajo vigilancia del servicio aduanero, y en principio en depósitos provisorios de importación, hasta que se registre una destinación, se abonen los tributos si correspondiere, y se otorgue la libre disposición de la misma a quien tuviere derecho a ello.

Dejamos resaltado en cuanto a la zona primaria, la preeminencia de las atribuciones de la Aduana en la misma, lo que nos resultará de utilidad para abordar la temática de las preferencias y privilegio aduaneros.

V. B) LA ACCIÓN PARA IMPONER LAS PENAS

Se sostiene que la acción penal es un requisito previo a la substanciación del proceso seguido contra una persona a la que se le imputa la comisión de un hecho punible, con el objeto de establecer su responsabilidad y, en su caso, imponerle la pena legalmente prevista (FERNÁNDEZ, Alberto y RIGHI, Esteban, “Derecho Penal La Ley. El Delito. El Proceso y La Pena”, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2005, p. 359).

Las acciones públicas deben iniciarse de oficio. En materia aduanera, la acción es pública. Corresponde al servicio aduanero, y concretamente a los funcionarios del servicio aduanero que detectaren una irregularidad, denunciarla e instar la acción sea en sede judicial (denuncia judicial por delito de contrabando) o sede administrativa (denuncia administrativa para iniciar sumario por infracción aduanera).

Las acciones del servicio aduanero para imponer penas por infracciones aduaneras se extinguen por el pago voluntario de la multa, la prescripción, la amnistía o la muerte del imputado. Estos medios de extinción han sido reglados en los arts. 929 a 938 C.A.

En cuanto al primer supuesto extintivo, enseña Cotter Moine (2014), que la acción para imponer multas se extingue con el pago voluntario de la multa mínima. Conforme se expresa en la Exposición de Motivos del Código, con este régimen se pretende disminuir el número de causas sin dejar de sancionar al infractor, que tendrá como beneficio el pago de la multas mínima prevista en la norma, a la vez que no tendrá registro infraccional por su accionar disvalioso.

El pago, para ser oportuno, debe realizarse dentro de un plazo de diez días otorgado al efecto al administrado, en oportunidad de la notificación de la vista para la defensa (art. 1101 C.A.). Oportunidad, en que deberá presentar defensa formal o bien optar por pagar la multa mínima para finiquitar las actuaciones. En este supuesto, el pago extinguirá la acción del servicio aduanero y no quedará registrado el antecedente infraccional en cabeza del imputado, en el registro de importadores y exportadores (esta regla no se aplica en la infracción de contrabando menor, supuesto en el cual el antecedente siempre queda registrado).

El instituto del pago voluntario (Reglado mediante la Res. ANA 2183/1995 y Nota Externa DGA 51/2008) permite la rápida resolución de la instancia administrativa que se abre con una denuncia aduanera y resulta sumamente útil para obtener el pronto levantamiento de la interdicción que pesa sobre la mercadería involucrada en la denuncia. A ese efecto, con la instrumentación del pago voluntario de la multa mínima, corresponderá al juez administrativo el dictado de una resolución que tenga por satisfecho el pago de la multa mínima, declare la extinción de la acción penal, disponga el levantamiento de la interdicción de la mercadería y autorice su libramiento.

La extinción de la acción aduanera con el pago voluntario de la multa, en tiempo y forma, es claramente relevante por la importancia que tiene la no registración del antecedente. En primer lugar porque, los antecedentes son tenidos en cuenta por el servicio aduanero para la cuantificación de las multas y, además, porque, como veremos más adelante, estos antecedentes, en la medida en que evidencian la comisión de una infracción aduanera, interrumpen la prescripción de la acción aduanera para hacer efectiva las penas que pudieran corresponder aplicar por la comisión de otras infracciones.

También es trascendente tener presente que, en un esquema de control inteligente determinado por perfiles de riesgo, los antecedentes resultan cada vez más relevantes. De esta manera, los antecedentes son y serán cada vez más importantes en la determinación de los canales rojos de selectividad y para el otorgamiento de regímenes especiales, como pueden ser el régimen de operadores confiables, el régimen de aduana domiciliaria, etcétera.

Es importante poner de resalto que los pagos de las multas aduaneras y, en general, los pagos realizados ante la Aduana son pagos electrónicos. Por lo que corresponde al administrado ofrecer el pago voluntario de la multa, acreditando que hay fondos suficientes, a efectos de la instrumentación del pago, en la cuenta bancaria abierta ante la Aduana y posteriormente, debe solicitar al funcionario interviniente la imputación del pago a la multa determinada en las actuaciones instruidas. Este procedimiento es importante, dado que el pago se instrumenta a partir de la acreditación e imputación o afectación de los fondos del administrado en la cuenta de la Aduana. Esta afectación la realiza el funcionario aduanero interviniente. El mero ofrecimiento de pago, sin esta instrumentación electrónica, no implica el abono de la multa mínima.

Si el pago se realiza vencido el plazo establecido de diez días, no se considerará realizado en tiempo y forma. Lo que acarrea la pérdida del beneficio de la no registración del antecedente en el registro de infractores.

Destacamos que el pago voluntario que tenga efectos extintivos de la acción penal, sólo puede referirse a la liquidación practicada por el servicio aduanero al momento de formular la imputación infraccional (corrida de vista).

Abordaremos seguidamente otro supuesto de extinción de la obligación tributaria aduanera, que es la prescripción.

CONCEPTO DE PRESCRIPCIÓN

Las acciones judiciales, tanto penales como de cualquier otra índole, deben ser planteadas dentro del plazo que, a tal efecto, establece la ley. Vencido dicho plazo, se extingue la acción y, en principio, no puede ser válidamente promovida en lo sucesivo. El fundamento de la garantía de la prescripción reside en el principio de seguridad jurídica. Los derechos de las personas no pueden estar, indefinidamente, en el marco de un estado de incertidumbre (BADENI, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, Ed La Ley, 2010, t. II, p. 1128/1129)

La Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado respecto de la prescripción al destacar que se trata de un instituto de orden público, en virtud del cual y en atención al mero transcurso del tiempo, el Estado queda inhabilitado para iniciar o continuar el ejercicio de su actividad tendiente a la averiguación o represión de los delitos o infracciones. (Corte Sup., 1979, «Baliarde, José», Fallos 301:197; 1984, «Yacimientos Petrolíferos Fiscales», Fallos 306:1688 y Corte Sup., 1947, «García y Compañía», Fallos 207:86; 1940, «Dillon, Luis G. «, Fallos 186:396).

Es un instrumento mediante el cual al poder punitivo propio del Estado de Derecho, se le establece un límite temporal para su ejercicio, se garantiza el derecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable y sin dilaciones indebidas (BINDER, Alberto, Justicia penal y Estado de derecho, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, p. 127/131).

Seguidamente abordaremos el análisis de la regulación de la prescripción en materia aduanera, sus plazos y forma de cómputo.

Como lo hemos señalado, la acción para imponer penas aduaneras se extingue también por la prescripción. El plazo de prescripción determinado en el Código Aduanero es de cinco años y comienza a computarse desde el 1° de enero del año siguiente al de la comisión de la infracción o, en caso de no poder precisarse la fecha de comisión, a partir del momento de su constatación.

La SUSPENSIÓN DE PRESCRIPCIÓN, esto es paralizar el plazo de prescripción, evitando que comience o continúe su curso, mientras subsiste la causa que la motiva, reanudándose a partir de su cese, sumando tiempo nuevo al que ya había transcurrido antes de que se suspendiera. Tiene por finalidad evitar el transcurso del plazo para la extinción de la acción, cuando existen causas procesales insalvables para ella. La Corte Suprema ha determinado que debe suspenderse el curso de la prescripción mientras la acusación estuviese detenida por impedimento legal Corte Sup., 1942, «Roigt, Honorio», Fallos 194:242.

Por lo que por efecto de la suspensión, se inutiliza para la prescripción, el tiempo por el cual ha durado.

La prescripción de la acción para imponer penas por las infracciones aduaneras se suspende desde la interposición del recurso de apelación ante el Tribunal Fiscal de la Nación o la demanda contenciosa en sede judicial, deducidas contra la resolución aduanera de condena, hasta que recayere decisión firme en la causa. Visto que en virtud del art. 1134 C.A. el recurso de apelación o la demanda interpuesta por el administrado tienen efecto suspensivo. Si el fallo del Tribunal Fiscal o del juez federal interviniente fuera condenatorio y contra dicho pronunciamiento el administrado interpusiere en tiempo y forma recurso de apelación ante la Cámara Federal, el plazo de la prescripción continuará suspendido. Ello es así, visto que el pronunciamiento no estará firme y atento a que la apelación de estas sentencias tiene efecto suspensivo art. 1172 C.A.

Diferente es el supuesto de LA INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN de la acción aduanera para imponer penas, que opera hacia el pasado, determinando que quede inocuo el plazo transcurrido a partir de que se produzca alguna de las causales previstas. Tiene por efecto que deba iniciarse nuevamente el cómputo completo del plazo desde que opera la causal interruptiva. Aplicando esta disposición de derecho privado, la Cámara Civil ha señalado que acaecido el hecho interruptivo, se computa un nuevo período completo, sin que se pueda acumular el tiempo transcurrido con anterioridad (C. Nac. Civ., sala I, 7/4/1998, «K., S.», ED 183-592)

a)   el dictado de auto de apertura de sumario;

b)    la comisión de otra infracción aduanera;

c)  la comisión de un delito aduanero;

d)    el dictado de resolución condenatoria en sede aduanera.

Consecuentemente, el servicio aduanero dispone de cinco años para investigar las operaciones aduaneras y debe instar la acción antes del vencimiento de dicho plazo de prescripción.

La prescripción se interrumpe con el dictado del auto de apertura del sumario, lo que implica que el tiempo transcurrido desde el inicio de la investigación y hasta la apertura del sumario no debe computarse.

A partir de la fecha del auto de apertura del sumario, el funcionario competente para entender en el mismo dispone nuevamente de un plazo de cinco años para dictar resolución administrativa (Corte Sup., 22/2/1994, «Parquerama SA», P. 407 XXIV). La resolución de condena vuelve a suprimir el tiempo transcurrido. Nótese que la norma establece que la prescripción se interrumpe con el dictado del auto de apertura del sumario y con la resolución de éste, no exigiendo expresamente la notificación de tales actos administrativos. Al respecto se pronunció por resolución plenaria, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal estableció como doctrina legal la siguiente: «De acuerdo a la legislación aduanera, interrumpe el plazo de prescripción el simple dictado del acto administrativo constitutivo de la resolución condenatoria, sin que para ello se requiera su previa notificación» (C. Nac. Cont. Adm. Fed., en pleno, 23/9/2003, «Hughes Tool SA v. DGA»). Doctrina que fue luego convalidada por la Corte Suprema (Corte Sup., 2009, «Wonderland SRL», Fallos 332:1109). Se resolvió también en este caso que el acto interruptivo es el auto de apertura del sumario y no su notificación, en tanto no hace a su validez sino a su eficacia.

Posteriormente se han dictado fallos (vgr. CSJN 2012 “Losicer c/ BCRA”) fundados en la garantía de celeridad de justicia está contemplada la Convención Americana de Derechos Humanos (Convención Americana de Derechos Humanos, art. 7°, inc. 5° y art. 8°, inc. 1°), al imponer que el juzgamiento debe ser efectuado en un tiempo razonable. También se encuentra tutelada en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos, art. 9°, inc. 3°), en cuanto impone el juzgamiento en plazos razonables.

Cabe señalar respecto de las otras causales de interrupción de prescripción definidas en el Código Aduanero, que para que la comisión de otra infracción aduanera o de un delito aduanero tengan efecto interruptivo, debe mediar resolución o sentencia condenatoria firme. Es decir, no basta que exista condena, sino que debe estar firme. Obviamente, entonces, quedan excluidas las condenas recurridas, aún pendientes de resolución definitiva, firme y pasada en autoridad de cosa juzgada (Trib. Fiscal Nac., sala F, 21/12/1994, «A. SCA v. Administración Nacional de Aduanas s/recurso de apelación», ED del 21/9/1995).

Más adelante, volveremos a analizar cómo la prescripción de la acción de la DGA para imponer las penas, prevista en el Código Aduanero, que por sus suspensiones e interrupciones difícilmente llegue a configurase, influye en los procesos falimentarios.

V. C) EJECUCION ADMINISTRTIVA DEL CREDITO FISCAL ADUANERO

El correlato de la función constitucional de control sobre las importaciones y exportaciones, es la coerción de su cumplimiento. Para el caso de incumplimiento, tanto respecto a las consecuencias tributarias del control aduanero, como a las sanciones por las infracciones o delito aduaneros, la norma prevé su ejecución en sede administrativa, como seguidamente analizaremos.

Capítulo Quinto

Procedimiento de ejecución

ARTICULO 1122. – Si no se pagaren los importes de los tributos y de las multas cuya percepción estuviere encomendada al servicio aduanero, así como los importes que debieren ser restituidos al Fisco por haber sido pagados indebidamente por éste en virtud de los regímenes de estímulo a la exportación regidos por la legislación aduanera con más la actualización y los accesorios que correspondieren, dentro del plazo de QUINCE (15) días de quedar ejecutoriado el acto por el que se hubiere liquidado o fijado su importe o, en su caso, antes del vencimiento de la espera que se hubiere acordado para su pago, el administrador procederá:

a) a suspender el libramiento de la mercadería que se encontrare a nombre, por cuenta o que fuere de propiedad de los deudores, garantes o responsables de la deuda;

b) a embargar la mercadería que se hallare en jurisdicción aduanera a nombre, por cuenta o que fuere de propiedad de los deudores, garantes o responsables de la deuda, en cantidad suficiente para cubrir la misma con más sus accesorios, siempre que las medidas que se hubieren adoptado conforme a lo dispuesto en el artículo 1091, inciso d), de este código, no resultaren suficientes para asegurar el pago de lo que correspondiere;

c) a suspender en el registro correspondiente al deudor, garante o responsable que estuviere inscripto en alguna de las matrículas cuyo control se encontrare a cargo del servicio aduanero.

ARTICULO 1123. – Las medidas previstas en los incisos a), b), y c) del artículo 1122 cesarán en el momento en que se efectuare el pago.

ARTICULO 1124. – Cumplidas las medidas dispuestas por el artículo 1122 sin que se hubiera efectuado el pago, el servicio aduanero dispondrá la venta de la mercadería en los términos de los artículos 419 a 428, previa comunicación al interesado.

ARTICULO 1125. – En los supuestos previstos en el artículo 1122, si no se localizare dentro de jurisdicción aduanera mercadería que estuviere a nombre, por cuenta o que fuere de propiedad de los deudores, garantes y demás responsables de la deuda y éstos no hubieran informado dentro del plazo establecido en el citado artículo sobre la existencia de mercadería en tales condiciones, como así también cuando la mercadería que se localizare no fuere suficiente para cubrir el importe adeudado, el servicio aduanero podrá promover la ejecución judicial de la deuda.

ARTICULO 1126. – La ejecución judicial prevista en el artículo 1125 tramitará por el procedimiento y demás modalidades establecidos en la Ley de Procedimiento Tributario. Las disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultarán de aplicación supletoria exclusivamente en los aspectos no reglados o contemplados en aquélla o en este Código.

(Nota Infoleg: Por art. 42 de la Ley N° 25.986 B.O. 5/1/2005, se sustituye el artículo 1.126 del Código Aduanero. A su vez el art. 42 de la Ley N° 25.986 fue sustituido por el art. 1° de la Ley N° 26.029 B.O. 6/5/2005.)

ARTICULO 1127. – A los efectos de este Capítulo, constituye título ejecutivo el certificado de deuda expedido por el servicio aduanero, en la forma y con los recaudos determinados por éste mediante resolución general del Administrador Nacional de Aduanas.

ARTICULO 1127 bis. – El domicilio fiscal registrado por el contribuyente, responsable o garante ante la Administración Federal de Ingresos Públicos a los fines del cumplimiento de las obligaciones de naturaleza impositiva y, en su defecto, el constituido ante el servicio aduanero o el que se considere tal por aplicación de los artículos 1003 a 1005 de este Código, mantendrá dicho carácter a los fines de la ejecución fiscal, siendo válidas y eficaces todas las notificaciones y diligencias que allí se practiquen.

(Artículo incorporado por art. 43 de la Ley N° 25.986 B.O. 5/1/2005.)

ARTICULO 1128. – El diligenciamiento de las cédulas de notificación y de los mandamientos estará a cargo de agentes del servicio aduanero, cuando éste así lo solicitare. Si luego de quedar firme y ejecutoriado el acto administrativo que condena al pago de tributos o multas, transcurren quince días y no se produce el cumplimiento, se activa la potestad – obligación ejecutoria del juez administrativo aduanero, descripta en los artículos transcriptos, respecto de los cuales analizaremos sus límites y alcances.

La ejecución administrativa (arts. 1122 a 1124 del CAd.) podrá ser ejercida respecto de la mercadería que se hallare en zona primaria aduanera a nombre, por cuenta o de propiedad del deudor, garante o responsable de la deuda (art. 1000). Este tipo de ejecución constituye una preferencia aduanera. En relación a otras medidas de ejecución dispuestas por los incisos a) y b) del argentino artículo 1122, ordena el artículo 1000, que ‘la ejecución administrativa podrá ejercerse respecto de la mercadería que se hallare en zona primaria aduanera a nombre, por cuenta o de propiedad del deudor, garante o responsable de la deuda en cuestión. Por imperativo de la norma, no es necesario iniciar juicio de ejecución fiscal, sino que se produce esta ejecución administrativa al surgir una deuda firme, sobre la mercadería de los obligados que se hallare en zona primaria aduanera.

En los procedimientos de ejecución, se autoriza asimismo al administrador, ‘a embargar la mercadería que se hallare en jurisdicción aduanera a nombre, por cuenta o que fuere de propiedad de los deudores, garantes o responsables de la deuda, en cantidad suficiente para cubrir la misma con más sus accesorios’, pero siempre que las medidas adoptadas en virtud del inciso d) del artículo 1091, ‘no resultaren suficientes para asegurar el pago de lo que correspondiere’ (art 1122 C.A.).

En virtud de lo expuesto, y por tratarse los hechos objeto de créditos fiscales, tendrá los privilegios sobre el patrimonio de los sujetos identificables, que otorgan la ley civil y las demás leyes administrativas. Estos no solamente lo son respecto de la Aduana, sino también de la Administración Pública. Pero en el caso en trato, específicamente es mercadería que se halla depositada o transitando, en zona primaria. Por ello es la mercadería que se encuentre en depósito aduanero, público o privado aduanizado, aunque también puede afectar a la que esté en depósito provisorio a partir del momento en que es descargada del medio transportador, y no se haya solicitado destinación aduanera alguna, o la que esté en tránsito por la zona primaria aduanera.

Procedimiento respecto del cual la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declarado su constitucionalidad y por tanto la legitimidad de los actos administrativos aduaneros dictados con finalidad ejecutoria.

Ha interpretado la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 02/03/2011 en autos G 225 XIII GI “Giménez, José Félix Salvador s/ amparo” “las prerrogativas acordadas a ese organismo por los artículos 997 y 1122 del Código Aduanero, mediante las cuales puede ejercer medidas coercitivas sobre bienes que se hallaren en jurisdicción aduanera, sin la necesidad de autorización judicial previa”, señalando en el Considerando “7°) Que el artículo 1122 del Código Aduanero establece, en lo que al caso interesa, que si no se pagaren los importes de los tributos y de las multas cuya percepción estuviere encomendada al servicio aduanero dentro del plazo de quince días de quedar ejecutoriado el acto por el que se hubiere liquidado o fijado su importe, el administrador procederá —entre otras medidas previstas por esa norma y siempre que las adoptadas en el sumario para asegurar el cumplimiento de las penas que pudieren corresponder no hubiesen resultado suficientes— “a embargar la mercadería que se hallare en jurisdicción aduanera a nombre, por cuenta o que fuere de propiedad de los deudores, garantes o responsables de la deuda, en cantidad suficiente para cubrir la misma con más sus accesorios...” (inc. b). Por su parte, el artículo 997 del mismo ordenamiento dispone que el Fisco goza de preferencia por los créditos aduaneros de cualquier naturaleza incluidos los provenientes de multas sobre la mercadería del deudor garante o responsable que se encuentre en zona primaria aduanera, y otorga al servicio aduanero derecho de retención sobre dicha mercadería “hasta que fueren satisfechos sus créditos”. 8°) Que las mencionadas normas —junto con otras disposiciones concordantes— conforman un sistema excepcional de realización de bienes, en tanto en la zona primaria definida por el artículo 5 del código existan mercaderías respecto de las cuales el organismo aduanero pueda ejercer las facultades de retención y ejecución para satisfacer su crédito (conf. Fallos: 311:157, considerando 4°). Y la Corte concluye: “En tal situación tiene cabida el caso de autos, pues el bien retenido responde al concepto de mercadería, es de propiedad de la empresa de transporte sancionada y al momento del secuestro se hallaba en zona primaria aduanera”. Por lo que la Corte ordena: Corresponde revocar la sentencia que – al hacer lugar a la acción de amparo- consideró ilegal el embargo y posterior secuestro de un ómnibus y ordenó su restitución a la actora porque consideró que no revestía la calidad de «mercadería», ya que el Código Aduanero incluye como tal «todo objeto que fuere susceptible de ser importado o exportado» (art. 10) y la Exposición de Motivos señala que resulta indudable que todos los medios de transporte quedan incluidos dentro del tal concepto.

SUJETOS OBLIGADOS

En cuanto al alcance subjetivo partimos de la premisa del art. 1122 inc. a y b embargar o suspender el libramiento de “la mercadería que se hallare en zona primaria aduanera a nombre, por cuenta o de propiedad del deudor, garante o responsable de la deuda”

Teniendo en cuenta el inc. c) respecto de la suspensión en los Registros a cargo de la DGA al “deudor, garante o responsable que estuviere inscripto en alguna de las matrículas cuyo control se encontrare a cargo del servicio aduanero”.

Por lo que abordaremos el análisis del significado para el Código Aduanero de: “deudor, garante y responsable”.

Deudor principal: En el Código se ha establecido que resulta deudor de los tributos aduaneros la persona que realiza el hecho gravado. Quien importa o exporta mercadería de manera definitiva es quien produce el hecho gravado y resulta responsable de los derechos aduaneros.

El importador es la persona que en su nombre importa mercadería, ya sea que la traiga consigo o que un tercero lo haga en su nombre. El exportador, por su parte, es quien realiza en su nombre una exportación, llevando consigo el bien o que un tercero lleve la mercadería que él hubiere expedido. Ellos son los obligados principales al pago, aunque no sean quienes traigan directamente la mercadería. Usualmente, es el transportista quien trae la mercadería y atraviesa con ella la frontera aduanera, configurando la importación; el importador es quien hace traer la mercadería y quien se presenta ante la aduana solicitando a su nombre la importación de la mercadería arribada al territorio aduanero.

No obstante ello, en el proceso intervienen varios sujetos, como pueden ser el despachante de aduanas o agente aduanal y el agente de transporte aduanero, lo que obliga a analizar estos sujetos y su responsabilidad en materia tributaria aduanera.

Despachante de aduana: El despachante de aduana es una persona humana que ejerce actividad privada y es contratada por los importadores/exportadores para que realice ante el servicio aduanero, los trámites y diligencias relativos a las destinaciones y demás operaciones aduaneras. El despachante representa al importador y exportador ante la Aduana, los actos jurídicos ejecutados por el mandatario en los límites de sus poderes y a su nombre, como las obligaciones que hubiere contraído, son considerados como hechos por su mandante. El despachante de aduana que actúa por cuenta y orden del importador no responde por los tributos aduaneros devengados. Por consiguiente, no se hace responsable al despachante por deuda ajena. En la Argentina sólo se ha establecido que el despachante de aduana responde personalmente por los tributos aduaneros, cuando ha actuado sin acreditar su calidad de presentante. De ahí que en el caso, al no actuar con mandato, se trata de una deuda propia, visto que si no ha actuado en representación de un importador o exportador, él mismo ha asumido la calidad de importador o exportador y, por tanto, ha sido quien ha generado el hecho gravado con los derechos aduaneros.

Agente de Transporte aduanero: Es una persona privada que tiene a su cargo la representación de los transportistas ante la Aduana, en relación con el medio de transporte y su carga. Es una persona humana o jurídica, que realiza ante el servicio aduanero los trámites y formalidades que las normas internas de cada país exigen en oportunidad del arribo, estadía y partida de los medios de transporte. Responde solidariamente con el transportista por los tributos que éste debiere afrontar. El agente se obliga por deuda ajena, responde por la deuda que le corresponda al transportista. Tal como se indica en la Exposición de Motivos, en resguardo del crédito fiscal y la rapidez de las operaciones, en el Código Aduanero se hace responsable al agente, como un medio de evitar la elusión de la responsabilidad por la interposición de terceros o el alejamiento de los culpables.

Depositario: La mercadería ingresada en el territorio aduanero puede no ser despachada a plaza sino que puede ingresar a un depósito aduanero, bajo la destinación suspensiva de depósito de almacenamiento. Si ingresa al depósito sin una destinación aduanera, queda sometida al régimen de depósito provisorio. En ambos casos si se comprobare faltante de mercadería, se presumirá que se ha importado en forma definitiva y por lo tanto, que se ha generado el hecho gravado con los derechos aduaneros. En este supuesto se considera al depositario como deudor principal de la obligación tributaria aduanera.

El garante: La garantía constituye una obligación subsidiaria de la imposición cuyo cumplimiento respalda. El Código Aduanero establece un régimen de garantía que permite tutelar la renta fiscal. En las operaciones aduaneras, es necesario otorgar garantías en ocasiones en las que queda suspendida la exigibilidad de tributos aduaneros. La mercadería puede ser librada a plaza o exportada sin que los tributos estuvieran aún abonados, o la misma puede estar amparada por una destinación suspensiva, que no obliga al pago de tributos, pero cuyo pago correspondería sólo en caso de producirse una importación a consumo o exportación a consumo irregular. Otro supuesto es el de mercadería detenida por un procedimiento para las infracciones, situación en la cual la Aduana tiene el derecho de retención sobre ésta. Este régimen de garantías resulta de gran utilidad dado que permite la prosecución de operaciones aduaneras y agilizar el comercio internacional, sin demoras en el libramiento de la mercadería y sin enervar la seguridad requerida por el servicio aduanero para el control del tráfico internacional.

Conforme destaca Fernández Lalanne, se puede afirmar que el régimen de garantías constituye el medio de conciliar los intereses privados y públicos, al permitir a los particulares la continuidad de sus actividades comerciales e industriales sin demora en el despacho de las mercaderías y al asegurar a la Aduana la oportuna e íntegra percepción de sus créditos. La utilización del régimen representa, así, un derecho de los particulares o administrados, mientras satisfagan los requisitos legales y reglamentarios y de modo alguno reconoce potestad en la Aduana para proceder discrecionalmente en esta materia.

El garante, adquiere una responsabilidad por deuda ajena solidaria o subsidiaria con el deudor, que sigue siendo el principal pagador. El garante responde por las obligaciones asumidas ante la Aduana, con independencia de las vicisitudes comerciales que pudieran ocurrir con su cliente, obligado principal. Y, dada esta responsabilidad tributaria, liquidados los tributos aduaneros, corresponde al fisco notificar esta liquidación tanto al deudor como al garante de la obligación tributaria. En consecuencia, debe abonar a la aduana sólo los tributos más los intereses garantizados. En tanto al estar prohibido otorgar garantías por actividad ilícita, el garante, no debe pagar las multas porque son derivadas de delitos o infracciones aduaneras.

Luego, es titular de la acción para repetir del importador/exportador lo pagado en concepto de tributos e intereses, y en caso de proceso falimentario, debe verificar su crédito en el concurso del deudor principal para repetir lo pagado.

El principal y los dependientes En el Código se consagra la responsabilidad solidaria del principal con el dependiente que realiza un hecho gravado en ocasión de sus funciones. Conforme se destaca en la Exposición de Motivos, resulta natural que en estos casos el principal y sus dependientes resuelvan sus diferencias entre partes, sin que ello pueda perjudicar en manera alguna a la renta. La Corte Suprema ha establecido la responsabilidad por el hecho de terceros, principalmente en cuestiones aduaneras y de impuestos internos, el propósito es evitar que el pago del impuesto sea eludido por la invocación de autores materiales desconocidos o insolventes. El principal tiene que tener relación con el servicio aduanero, vínculo que se materializa con su inscripción ante el registro respectivo (importador o exportador, despachante de aduana, agente de transporte, etc.) y el dependiente debe haber configurado el hecho imponible, en ejercicio u ocasión de sus funciones. Si esto último no ocurriera, estaríamos en presencia de un caso de responsabilidad personal del dependiente que actuó por sí mismo.

Responsabilidad solidaria de los directores, administradores y socios ilimitadamente responsables. Según el artículo 904 del C.A. “Cuando una persona de existencia ideal fuere condenada por alguna infracción e intimada al pago de las penas pecuniarias que se le hubieren impuesto no fuere satisfecho su importe, sus directores, administradores y socios ilimitadamente responsables responderán solidariamente con aquélla por el pago del importe de dichas penas, salvo que probaren a la fecha de la comisión del hecho no desempeñaban dichas funciones o no revestían tal condición.”

Importación o exportación definitiva regular: La responsabilidad tributaria en las importaciones y exportaciones definitivas no ofrece mayores dudas en la legislación Argentina, visto que se encuentran claramente definidos el hecho gravado, los conceptos de importación y exportación, y los sujetos importador y exportador.

Pueden resultar sujetos pasivos de la obligación tributaria aduanera tanto las personas humanas como las personas ideales. En el caso de la importación definitiva regular, concretada luego de la presentación de una destinación aduanera de importación a consumo o exportación a consumo, el importador o exportador debe encontrarse inscripto en el respectivo registro que lleva la Aduana. De esta manera, el servicio aduanero tendrá todos los datos para controlar la operación, la liquidación y el pago de los derechos aduaneros

Importación o exportación definitiva irregular: La autoría no queda tan clara en los supuestos en los cuales la persona no aparece exteriorizada, como es el caso de los llamados hechos gravados irregulares. El contrabando en la importación configura una importación para consumo y, en la exportación, una exportación definitiva, lo que da lugar al nacimiento de la obligación tributaria respectiva. De allí que, sin perjuicio de las sanciones que corresponda imponer por la comisión del ilícito, los autores, cómplices, instigadores, encubridores y beneficiarios del hecho delictivo, deben pagar los tributos que gravan la importación o exportación definitiva. En el Código Aduanero se ha establecido una responsabilidad solidaria de los sujetos expresamente detallados, todos ellos partícipes de alguna manera del ilícito. Esta solución adoptada en materia tributaria, concuerda con la consagrada en materia de responsabilidad penal de estos sujetos y se funda en la circunstancia de presumirse la participación en un hecho gravado que configura un actuar ilícito.

Cabe aquí destacar que, en el caso de quien realiza el contrabando, resulta responsable por deuda propia, siendo que el resto de los sujetos lo son por deuda ajena. Ello es así, visto que los segundos no han cometido el delito y por lo tanto no han configurado el hecho gravado con los derechos aduaneros. Sin embargo, la ley los hace responsables solidarios tanto penal como tributariamente

Responsabilidades concurrentes: Son numerosos los supuestos que, para proteger la renta fiscal, corresponden al esquema de responsabilidades concurrentes establecido en el Código Aduanero. En cada caso concreto, una vez verificado el hecho gravado, corresponde al servicio aduanero identificar los sujetos obligados al pago para así notificar la liquidación tributaria a quienes están expresamente enumerados en la ley.

Para profundizar el alcance de la responsabilidad, se recomienda el trabajo final de especialización de la Cra. Mariana PIPPI “Tributos aduaneros – Los Costos que Enfrentan las PyMEs en la Operatoria de Comercio Exterior” Octubre 2020.

En el mismo queda explicitado que por reflejo de los Tratados Internacionales que le sirven de fuente, y siendo una característica esencial que lo distingue en del Derecho Aduanero Argentino se atribuye responsabilidad delictual e infraccional a la persona jurídica, que se extiende a su presidente, directores, accionistas, etc., y tal como lo explica Robiglio (2019) puede incluir el retiro de la personería jurídica y la cancelación de la inscripción, haciéndose extensiva a los directores, administradores y socios ilimitadamente responsables la inhabilitación especial prevista (inhabilitación para el ejercicio del comercio, para desempeñarse como agente de transporte, proveedor de abordo, importador o exportador), debido a que ante hechos ilícitos no resulta oponible el velo societario.

El alcance de la responsabilidad es trascendente en el presente trabajo de investigación respecto del impacto de los privilegios y preferencias aduaneras que se hacen extensivos sobre todos los obligados, en el proceso falimentario.

EJECUCION JUDICIAL DEL CREDITO FISCAL ADUANERO

En similitud con lo citado, en el procedimiento para las infracciones, el artículo argentino 1112, apartado 1, inciso d), dispone que en la resolución definitiva de los mismos, se podrá solicitar al juez judicial medidas preventivas sobre los bienes del deudor, siempre bajo la responsabilidad del Fisco, por los perjuicios que dichas medidas pudieran ocasionar al ejecutado.

Luego de recorrer en este capítulo los conceptos aduaneros de mercadería, territorio, zona primaria, destinación, potestad del control que la Aduana debe ejercer, acción para exigir el cumplimiento, y obligación de llevar adelante la ejecución administrativa de la deuda aduanera contra los sujetos obligados, descubrimos que las potestades y prerrogativas otorgadas a la Aduana por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de igual jerarquía, son exorbitantes al resto de las ramas del derecho, entre ellas el derecho concursal. Por lo que continuaremos nuestro análisis profundizando el concepto de destinación, en especial la destinación suspensiva de importación temporaria, para luego aproximarnos al conflicto que tensiona las normas en juego, así arribar a la proposición de soluciones.

CAPÍTULO II

I.                             Destinación suspensiva de importación temporaria

En las destinaciones definitivas la mercadería ingresa por un tiempo indeterminado y sin un fin específico, generando obligaciones tributarias, es decir, el pago de derechos de importación y demás tributos.

En este tipo de destinaciones se aplican las prohibiciones económicas y no económicas según cada caso y una vez que la mercadería se nacionaliza es libre de circulación dentro del territorio nacional.

En las destinaciones suspensivas de mercaderías éstas ingresan por un tiempo determinado y la misma, a diferencia de la definitiva, ingresa con un fin específico y debe ser rexportada antes del vencimiento de los plazos que se le otorguen.

Este tipo de destinaciones no generan obligaciones tributarias, pero el importador debe constituir una garantía que avale los derechos de importación y demás tributos que no son abonados. Además, no poseen prohibiciones de carácter económico, pero si son de aplicación las prohibiciones de carácter no económico.

II.                          ¿Qué sucede ante el vencimiento del plazo o ante el incumplimiento de las obligaciones a las que se sujeta la importación suspensiva?

Como dijimos en el punto precedente, la destinación suspensiva de importación temporaria debe permanecer con una finalidad específica y por un plazo determinado, debiendo a su finalización reexportarla. Antes de la finalización del plazo, se puede solicitar la prórroga del mismo en las condiciones que fijen las normas⁷.

La ley es severa y procura evitar que una importación temporal, prolongada en el tiempo más allá de lo permitido, haga las veces de una importación definitiva con eludimiento del pago de los derechos.

La sanción se agrava si las mercaderías sometidas al régimen de importación temporal, con las cuales se hubiere incurrido en infracción, estuvieran sujetas al régimen de prohibiciones a la importación para consumo. La razón de la agravación radica en que al posibilitarse, mediante el incumplimiento del régimen de importación temporal, la elusión de las normas en vigor sobre prohibiciones a la importación, el hecho reviste mayor entidad y la sanción legal debe, por consiguiente, asumir caracteres más severos.

Ante el incumplimiento de los plazos, el Código Aduanero prevee importantes sanciones siendo las mismas muy gravosas, éstas están contenidas en los Art. 274, 370 y 970 del Código Aduanero.

III.                       Infracción del Art. 970 del Código Aduanero y el plazo para tramitar el procedimiento en sede administrativa.

La figura del art. 970⁸, determina como acción típica la falta de cumplimiento con un régimen de destinación suspensiva, sea de importación o exportación. Es decir, que quien ha ingresado mercadería al territorio aduanero por un tiempo determinado y luego no la reexporta vencido el término acordado, incurre en la figura normada por el artículo. De igual modo, para el caso de las exportaciones temporarias que debieren ser reingresadas al territorio aduanero al cabo del plazo que se hubiere establecido.

Al respecto se ha dicho que “…el pago de los tributos por la importación de la mercadería, en casos de transgresiones a regímenes de destinación suspensiva, no tiene el carácter de sanción, siendo de destacar que el hecho generador de la obligación tributaria en tal caso se perfecciona al momento de la transformación irregular en importación definitiva por el vencimiento del plazo, lo que ocurrió en la especie según resulta del punto precedente. A esos efectos se computan los elementos cuantificantes de la obligación tributaria en los términos de los arts. 638 inc. e) y 639 del CA, y con arreglo al art. 20 de la ley 23.905…”⁹.

Además de la obligación de pago del tributo, el Art. 970 marca una conducta que conlleva la pena de multa, de uno a cinco veces el importe de los tributos, que no podrá ser inferior al 30% del valor en aduana de la mercadería, con lo cual los operadores deberán tener en cuenta los valores determinados por el servicio aduanero, más el hecho de que no importa si la mercadería estuviere gravada o no; además de aplicar el comiso de la misma si llegare a tratarse de mercadería prohibida.

IV.                      ¿Quién es responsable del pago del derecho de importación y de la multa en el marco del Art 970 de CA?

Tal como lo hemos analizado en al acápite “sujetos obligados”, quien importa o exporta mercadería de manera definitiva es quien produce el hecho gravado y resulta responsable de los derechos aduaneros, y asimismo, de la multa por la infracción cometida.

Respecto de los derechos existe un deudor solidario que es el “garante” es quien se obliga frente al servicio aduanero al pago de la deuda tributaria por uno de los modos previstos en el cuerpo normativo. El “responsable” es quien, no siendo deudor propiamente dicho, no obstante es colocado por la ley en la situación de deudor por tener una relación con la cosa a través de la cual se materializa el hecho gravado o el hecho punible que determina la obligación de pago.

Asimismo, no sólo alcanza al obligado principal, sino que se extiende a todo el que por cualquier título tuviere en su poder con fines comerciales o industriales mercadería importada temporariamente a cuyo respecto no se hubiere cumplido la obligación asumida como consecuencia del otorgamiento del régimen, será sancionado en forma solidaria con el autor de la transgresión prevista en el artículo 970 con las penas allí establecidas para cada caso.

En este capítulo nos hemos abordado la destinación suspensiva de importación temporaria, el beneficio impositivo del cumplimiento en término, los efectos de su incumplimiento. Respecto de la consecuente infracción aduanera prevista en el art. 970 del CAd., el tiempo que puede transcurrir durante el trámite del procedimiento infraccional en sede administrativa y en quienes recae la responsabilidad de la obligación de pago de tributos y multas. Es justamente dicha responsabilidad la que tendrá impacto en sede concursal, como seguidamente analizaremos.

CAPÍTULO III PRIVILEGIO

En este capítulo nos proponemos analizar las similitudes y diferencias de los privilegios dentro del ámbito del derecho civil, del aquel que se encuentra dentro del ámbito del derecho concursal, y el privilegio dentro del ámbito del derecho aduanero.

La Real Academia Española define Privilegio como: Exención de una obligación o ventaja exclusiva o especial que goza alguien por concesión de un superior o por determinada circunstancia propia.

I.                             Privilegio dentro del ámbito del derecho civil

En tanto el Código Civil y Comercial de la Nación¹⁰ en su Libro Sexto, Disposiciones Comunes a los Derechos Personales y Reales, Título Segundo, Capitulo Primero en los Art. 2573 a 2586 trata el tema de los privilegios, estableciendo en el art. 2573 “Definición. Asiento. Privilegio es la calidad que corresponde a un crédito de ser pagado con preferencia a otro. Puede ejercitarse mientras la cosa afectada al privilegio permanece en el patrimonio del deudor, excepto disposición legal en contrario y el supuesto de subrogación real en los casos que la ley admite. El privilegio no puede ser ejercido sobre cosas inembargables declaradas tales por la ley”. En tanto el art 2574 dispone: “Origen legal. Los privilegios resultan exclusivamente de la ley. El deudor no puede crear a favor de un acreedor un derecho para ser pagado con preferencia a otro, sino del modo como la ley lo establece”.

El privilegio es una cualidad que la ley estima conveniente atribuir a ciertos créditos. Con buen criterio se ha expresado que es un derecho de preferencia concedido a determinados créditos para ser pagados en mejores condiciones que otros. Esa preferencia normalmente apareja la ventaja de cobrar antes —en el orden de reparto— que otros. Excepcionalmente, en algunos casos la preferencia también se traduce en el derecho de cobrar antes —en el tiempo—, que los demás¹¹.

Podemos decir entonces que es el legislador quien en determinados casos establece anteponer el pago de un crédito a todos los demás o a algunos otros, pero al adoptar esta decisión se apoya en razones que varían según el privilegio de que se trate. De lo que cabe inferir que los privilegios no reconocen un fundamento único. Algunos se sustentan en motivos de equidad, como el del conservador o retenedor de cosas muebles¹²; otros, en consideraciones de interés público, como el del Fisco¹³; otros, en razones de humanidad, como el crédito por gastos de enfermedad o por alimentos suministrados al deudor, e incluso existen privilegios que se apoyan en más de un fundamento, por ejemplo, el que beneficia al titular del crédito por gastos funerarios, que responde a motivos de piedad, higiene, decoro y religión.

En los Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial¹⁴ puede leerse que «el Código Civil no es ciertamente diáfano, y la ley de Concursos 24.522, si bien asume un criterio de mayor claridad y pretende ser un sistema cerrado, sólo resulta aplicable en materia de concursos pero no en supuestos de ejecuciones individuales, para las cuales rige, como regla, el Código Civil. Por eso, desde antiguo, se ha propiciado no sólo la simplificación (reducción del número de privilegios y adopción de reglas nítidas para determinar el rango de cada uno) sino también la unificación… Sin embargo, de conformidad con la labor encomendada a esta Comisión, no le corresponde ocuparse de la Ley de Concursos, ni la de Seguros, ni de la de Navegación, ni de otros temas contenidos en leyes o regímenes especiales, completos o cerrados. A los fines de encaminarse a la anhelada unificación, se ha partido del régimen de privilegios regulado en la Ley de Concursos, aun en la regulación de créditos laborales, y sobre él se ha moldeado el destinado a las ejecuciones individuales, contemplando las debidas particularidades. Con este punto de partida, se recepta la doctrina y jurisprudencia dominantes de que los privilegios generales se ejercen sólo en los procesos colectivos; por lo tanto, el Anteproyecto regula sólo los privilegios especiales».

También se han distinguido los conceptos de privilegio y de preferencia, considerando a ésta como el género y al privilegio como una de sus especies. Así, se ha dicho¹⁵ que «los privilegios son una especie dentro de un género mayor: el de las prioridades o ventajas, y que esas ventajas pueden ser excluyentes y no excluyentes. En la primera categoría (excluyentes) el crédito aventajado absorbe un bien, lo extrae del patrimonio; por ejemplo, el derecho del adquirente por boleto de compraventa a exigir la escrituración cuyo ejercicio trae como consecuencia separar o excluir un inmueble del conjunto de los bienes del deudor para que pase a propiedad de otro sujeto (art. 146, 2º párrafo, ley 24.522)».

Por su parte, Rivera, al referir al privilegio y a las causas legítimas de preferencia de los derechos de garantía, señala que el privilegio constituye una especie de preferencia. Los derechos reales de garantía (hipoteca, prenda, warrant) presentan un origen convencional, como causa próxima de creación. En cambio, una de las características del privilegio consiste en su creación por ley. Además, carecen los privilegios legales de la publicidad propia de los derechos de garantía. Asimismo, la preferencia de los derechos reales de garantía se extiende, como regla, a los intereses, y no cabe predicar lo mismo en las hipótesis de los privilegios legales, salvo excepciones expresamente determinadas.

II.                          Privilegio dentro del ámbito del derecho concursal

Tanto en las quiebras como en los procesos preventivos adquiere una relevancia superior el tema de privilegios; así en la quiebra, existe un orden o rango legal que contempla estrictas prioridades de percepción de los créditos estableciendo categorías en prelación al cobro de acuerdo al orden o graduación de las preferencias y privilegios, en cuanto al concurso preventivo podemos decir que hay créditos privilegiados que gozan de preferencias, en cuanto a las oportunidades y a las modalidades del cobro.

En tal sentido, consideramos conveniente recordar que cualquiera que sea el camino a seguir en las vías preventivas de la quiebra, los acreedores que gozan de créditos privilegiados tienen contempladas un cúmulo de normas de la LCQ que los regulan y refieren a los créditos de esta naturaleza en las distintas situaciones posibles, que pasamos a enunciar y distinguir¹⁶.

I. CONCEPTO Y CARACTERIZACIÓN ¹⁷

Los privilegios que contempla la legislación común emergen de una disposición normativa que le brinda el contenido y alcance de la preferencia, no pudiendo las partes contratantes crear otros diferentes a los previstos por la ley.

El fundamento del carácter restrictivo que asumen los privilegios descansa en la regla que consagra la igualdad entre los acreedores (art. 743, CCCN); de allí que devenga incontrastable que sólo la ley pueda alterar dicho principio, otorgando a unos la facultad de cobrarse con un grado preferente en relación con otros acreedores. El privilegio no es un rubro o calidad que se le asigna al crédito en forma abstracta, sino que está calificando el crédito con relación a determinados bienes, sobre los cuales ha de incidir el privilegio.

Es por eso que la circunstancia de que exista un privilegio no tiene otra misión que individualizar una cosa en el patrimonio del obligado —asiento de la preferencia—, pero ello no implica excluir el resto del patrimonio como garantía común, por lo que, si el privilegio se extingue por cualquier razón, la obligación subsiste y el deudor responde con todos sus bienes.

Podemos caracterizar a los privilegios como: 1) sólo pueden resultar de una disposición legal (art. 2574, CCiv.); 2) los privilegios son accesorios del crédito, siguiendo inexorablemente la suerte de este último, conforme se desprende del art. 2573 y 2676, CCCN; 3) También asumen el carácter indivisible, esto es que el privilegio descansa sobre toda la cosa, afectándola íntegramente al total y a cada parte de ella, sin que la división de esta última pueda disminuir el alcance de aquél (art. 2576, CCCN)., y por último 4) Los privilegios son de interpretación restrictiva.

En cuanto a la clasificación de los Privilegios podemos indicar:

1.   Gastos de conservación y de justicia y créditos del concursado o fallido, Son aquellos créditos del concurso que surgen con motivo del desarrollo del proceso concursal, o sea, los gastos de conservación y justicia, y de los créditos del deudor propiamente dicho.

2.   Privilegios generales y especiales Los privilegios se clasifican en generales (si se asientan sobre un conjunto de bienes de cualquier tipo y naturaleza), o especiales (según recaigan sobre ciertos bienes en particular).

Asiento del privilegio es el bien o los bienes cuyo producido queda afectado al pago preferente del crédito amparado por la preferencia referida. Si el privilegio se asienta sobre uno o determinados bienes del deudor, se dice que es un privilegio especial. Si el privilegio se asienta sobre todos los bienes del deudor, es un privilegio general.

Muy importante es distinguir los conceptos de extensión y rango. Por extensión del privilegio se entiende su alcance en relación al capital y, eventualmente, a sus accesorios; y por rango del privilegio se entiende el lugar que ocupa en el orden de las preferencias en relación con otros créditos.

En una palabra, el ordenamiento concursal distingue las siguientes categorías de créditos:

  acreedores con privilegio especial (art. 241);

  gastos de conservación y de justicia (art. 240);

  acreedores con privilegio general (art. 246);

  acreedores comunes o quirografarios (art. 248);

  acreedores subordinados (art. 250).

La normativa concursal establece un ordenamiento jerárquico o ranking de prioridades para el cobro de los créditos.

Podemos distinguir en primer lugar, los acreedores con privilegio especial que son quienes concurren sobre el producido de la venta del bien afectado a su preferencia (arts. 241, 247 ss.). Es de destacar aquí que nos encontramos con algunos créditos dentro de ésta categoría que también tienen prelación temporal de cobro: los créditos con garantías reales, a través del concurso especial (arts. 126 y 209) y los créditos laborales (art. 241, inc. 4º), a través del pronto pago de los arts. 183, 2º párr., y 16.

Luego, ya en segundo lugar nos encontramos a los acreedores del concurso o gastos de conservación y justicia (arts. 240, 244 y ss.) generales, sobre el excedente total del activo liquidado, una vez descontados los créditos con privilegio especial.

Tenemos en el tercer lugar a los acreedores con privilegio general «laboral» (art. 246, inc. 1º), que concurren sobre el excedente total del activo liquidado, una vez descontados los créditos con privilegio especial y los créditos del concurso. Tienen también prelación temporal de cobro, mediante la posibilidad de pronto pago establecida en el art. 183, párr. 2º, LCQ.

En cuarto lugar, concurren al proceso los acreedores con privilegio general (art. 246, inc. 2º a 4º), sobre la mitad del excedente del activo liquidado, una vez descontada la totalidad de los montos de las acreencias de las tres categorías precedentes.

Y en el quinto lugar, podemos ubicar a los saldos impagos de los créditos con privilegio general de la categoría precedente, sumados pari passu con los acreedores comunes o quirografarios (arts. 247, 2º párr., y 248), sobre la totalidad del producto restante, hasta cobrar el ciento por ciento de estas acreencias quirografarias.

Los acreedores quirografarios cobran sobre lo que queda después de las categorías precedentes, y antes que los acreedores subordinados.

Para culminar en el sexto lugar, concurren los acreedores subordinados generales, sobre el excedente que pudiere quedar después de atendidas las restantes categorías precedentes, y según las respectivas condiciones de la subordinación (art. 250; ver también art. 2575, CCCN).

Como vemos encontramos normas sobre privilegios en distintos cuerpos normativos, principalmente en la Ley de Concursos y en el Código Civil y Comercial, pero, además podemos encontrarlas dispersas en otros cuerpos legales como los son: el Código Aduanero, Aeronáutico, de Navegación, de Minería, Penal; y las leyes de Navegación, Entidades Financieras, Contrato de trabajo, leyes fiscales, de Propiedad Horizontal, Prenda con registro, Warrants, Debentures, Obligaciones Negociables, etcétera.

III.                       Privilegio dentro del ámbito del derecho aduanero

En cuanto a éste tema, el Código Aduanero no distingue entre “privilegio” y “preferencia”, en cambio utiliza ambos términos en forma indistinta. Así los arts. 460, 461, 462 y el propio art. 997, mencionan indistintamente a los “privilegios” y a las “preferencias”.

En el Código Aduanero Argentino, se determinan privilegios especiales del Fisco, aparte de otros privilegios que las leyes generales o especiales determinen. Pero estos privilegios se ordenan exclusivamente sobre la mercadería que se encuentre en Zona Primaria Aduanera, definida por el artículo 5º del mismo cuerpo legal.

Se contemplan en la Sección XIII —arts. 997 a 1000— del CAd., ley 22415

SECCION XIII

PREFERENCIAS ADUANERAS

ARTICULO 997. – Sin perjuicio de los demás privilegios y preferencias que las leyes acuerdan al Fisco, los créditos aduaneros de cualquier naturaleza, incluidos los provenientes de multas, gozan de preferencia respecto de cualesquiera otros sobre la mercadería del deudor, garante o responsable, que se encontrare en zona primaria aduanera. El servicio aduanero goza de derecho de retención sobre dicha mercadería hasta que fueren satisfechos sus créditos.

ARTICULO 998. – La mercadería que se encontrare en zona primaria aduanera no entrará en la quiebra o concurso del deudor, garante o responsable del pago del crédito aduanero hasta después de satisfecho el mismo y el servicio aduanero conservará a su respecto las facultades que en este código se le acuerdan para su ejecución forzada.

ARTICULO 999. – El procedimiento legalmente establecido para el cobro de los créditos aduaneros en mora y para el despacho de oficio de la mercadería no podrá ser enervado por medidas cautelares ni por cualesquiera otras de carácter judicial, salvo las medidas ordenadas por la justicia en lo penal que fueren necesarias para asegurar el curso de la investigación cuando resultare insuficiente la extracción de muestras de la mercadería.

ARTICULO 1000. – La ejecución administrativa podrá ejercerse respecto de la mercadería que se hallare en zona primaria aduanera a nombre, por cuenta o de propiedad del deudor, garante o responsable de la deuda en cuestión.

Sin perjuicio de los demás privilegios y preferencias que las leyes otorgan al Fisco, los créditos aduaneros de cualquier naturaleza, incluidos los provenientes de multas, gozan de preferencia respecto de otros sobre la mercadería del deudor, garante o responsable, que se halle en zona primaria aduanera. El servicio aduanero goza del derecho de retención sobre dicha mercadería hasta la satisfacción de su crédito (art. 997 C.A.).

La mercadería que se halla en zona primaria aduanera no entra en la quiebra o el concurso del deudor, garante o responsable del pago del crédito aduanero hasta después de satisfecho éste, conservando, el servicio aduanero las facultades para la ejecución forzada prevista en el CAd. (art. 998 C.A.). El procedimiento establecido para el cobro de los créditos aduaneros en mora y para el despacho de oficio de la mercadería no puede ser enervado por medidas cautelares ni cualquiera otra judicial, salvo las de la justicia penal necesarias para el curso de la investigación, si resultare insuficiente la extracción de muestras de la mercadería (art. 999 C.A.).

El art. 998 del CAd. conforma —junto a otros— un sistema excepcional de realización de bienes, ajeno al régimen de ejecución colectiva previsto en la LCQ, a resultas del cual corresponde concluir que la Aduana no debe requerir verificación, y que el juez de la quiebra carece de facultades para ordenar el depósito a su orden del monto total obtenido en la subasta, ya que ello equivaldría a disponer, por una vía indirecta, el ingreso al concurso de los bienes excluidos de él por expreso imperativo legal (Fallos 311:157). Esto no importa negar la obligación de la Aduana de rendir las cuentas que correspondan en el expediente, ni restar al síndico posibilidad de impugnarlas, ni a los jueces de la causa facultades para disponer las medidas que estimen conducentes a fin de obtener información acerca de la existencia y cuantía del eventual remanente que deba ser integrado al activo del concurso (Corte Sup., por mayoría, 11/4/2000, «Etim SA s/quiebra s/inc. de bienes ubicados en la Administración General de Puertos», Fallos 323:725). “Lo decidido con respecto a que la Administración Nacional de Aduanas debía verificar su crédito en la quiebra importa negar la situación excepcional invocada por ésta con sustento en la ley 22415 y le ocasiona un agravio que, por traducirse en la aplicación a su respecto de disposiciones de las que se halla relevada, podría no ser susceptible de reparación ulterior”.

Se dispone acerca de créditos aduaneros de cualquier naturaleza, por lo que se tratará de tributos (derechos y tasas por servicios), multas automáticas o aun multas que provengan de sumarios contenciosos aduaneros, siempre que se encuentren firmes. Los afectados por esta disposición son los deudores, o sea los principales sujetos pasivos de la deuda; el garante es decir aquel que se compromete por la deuda de otro, sea en forma solidaria o derivada, y los responsables que ordena el Código, como el transportista y su agente de transporte, por la mercancía faltante a la llegada del medio a la aduana de destino. Se incluyen en este caso los responsables económicos por deudas de otros, según se incluye en el art. 902 (responsabilidad por los hechos del dependiente) y 904 C.A. (responsabilidad solidaria de los directores, administradores y socios ilimitadamente responsables).

Este privilegio se ejercerá mediante la retención o ejecución sobre la mercadería indicada, para asegurar el pago de la deuda aduanera. En consecuencia, podrá dejar de liberarse la mercancía decretándose efectivamente su interdicción hasta tanto sea cumplida la deuda que mantenga su titular, aunque fuera motivo de una mercadería diversa a la objeto de la deuda. Este aspecto tiene trascendental importancia en el presente trabajo, por lo que más adelante retomaremos y profundizaremos.

En sus obras, los doctrinarios Tosi (2020), García Vizcaíno (2014), Surballe (2013), Spagnolo (2008), Alais, entre muchos otros, se refieren al tratamiento de los créditos fiscales en el concurso preventivo y el derecho de prelación del Fisco respecto de otros acreedores.

Bien sabido es que el organismo de recaudación es un acreedor casi omnipresente en los concursos preventivos de los contribuyentes. En razón de su carácter de sujeto de derecho público, se cuestiona si este acreedor posee o no prerrogativas especiales que lo habiliten o que le permitan transitar el proceso concursal valiéndose de su propia normativa por sobre la ley falencial, ya muchas veces ambas normas se contraponen o son difíciles de coordinar. Motiva esta cuestión el hecho que la ley de concursos no contempla expresamente de modo específico a esta especie de acreedor.

Con frecuencia, ante la imposibilidad de prever cómo incidirá la presencia de este acreedor en el concurso preventivo y cómo sellará su suerte (su éxito o su fracaso), algunos deudores – ante su inminente concursamiento – cancelan las deudas que tienen con la AFIP (o sus equivalentes) para evitarse complicaciones futuras durante la tramitación de su convocatoria de acreedores.

Aun así, los interrogantes giran en torno a descubrir cuáles son las prerrogativas que ostenta el Fisco respecto del reconocimiento de su crédito frente al concurso preventivo del contribuyente y en consecuencia, determinar en qué lugar queda posicionado el concursado (y el resto de los acreedores) y cuáles son los recursos con los que cuenta para proteger su patrimonio frente a la insinuación del Fisco.

En alguna oportunidad, el Fisco ha intentado soslayar lo dispuesto por el art. 32 LCQ apoyándose en la carga adicional del síndico de completar el formulario N°735 (Resolución General AFIP 1975/2005), que tiene por objeto poner en conocimiento del organismo fiscal tanto la apertura concursal como las deudas conocidas por él, obliga a introducir en los edictos el número de CUIT de la concursada, como así también pretende imponer la extensión de responsabilidad patrimonial para con el síndico y la aplicación de sanciones por incumplimiento de los deberes formales impuestos por el art. 39 de la ley ritual tributaria. (Ver. Melzi, Flavia Irene- Damsky Barbosa, María Coral, Régimen Tributario de los Concursos y las Quiebras, Buenos Aires, La Ley, 2003, p. 72) RG 1975/2005 Artículo 1º — Los síndicos designados en los concursos preventivos o quiebras …., deberán requerir, dentro de los QUINCE (15) días corridos de haber aceptado el cargo, las constancias de las deudas que mantiene el fallido, concursado o entidad liquidada, por los tributos y gravámenes cuya aplicación, percepción y fiscalización se encuentra a cargo de este organismo.

Formalizando el ingreso con su clave fiscal de formulario de declaración jurada Nº 735 (Nuevo Modelo) “Síndicos F.735 – Requerimiento de Deuda. RG 1975”

Art. 3º — Los síndicos designados en los concursos preventivos o quiebras …., deberán prestar la colaboración que le requieran los funcionarios autorizados de este organismo y realizar todas las gestiones necesarias para la determinación y ulterior ingreso de los tributos adeudados por los responsables de que se trate. (RG AFIP 1975/2005)

En base a dicha carga, el organismo de recaudación alguna vez ha pretendido que la sindicatura aconseje -de oficio- la verificación de sus créditos. Sin embargo, la doctrina subraya que al acreedor fiscal le caben las mismas cargas que al resto, no tratándose de un supuesto especial ni distinto al de cualquier otro acreedor. En consecuencia, debe comparecer ante la sindicatura a insinuar su crédito indicando monto, causa y privilegio, lo que no es más que una manifestación del principio de que cada parte debe probar las alegaciones y los hechos en que funde su pretensión.

En rigor, la expresión “todos los acreedores” que emplea el art. 32 y el 126 LCQ, incluye al Fisco nacional, provincial o municipal, por cualquiera de sus acreencias, sin distinción de ninguna naturaleza, debiendo comportarse como un acreedor más (Cfr. Raspall, Miguel Ángel- Médici, Rubén, Verificación de Créditos, Buenos Aires, t. 1, Ed. Juris, 2008, p.90. Heredia, Pablo D., Tratado Exegético de Derecho Concursal. Ley 24.522 y modificatorias. Comentada, anotada y concordada, Buenos Aires, T1, Editorial Ábaco, 2000, p. 672).

“Que puede afirmarse que no existe norma legal alguna, que imponga al acreedor (en el caso la Dirección General de Aduanas), la obligación de verificar su crédito en la quiebra o concurso del importador, como requisito previo a reclamar su crédito. No obstante ello, en el caso de autos, la posibilidad de la Aduana de verificar el crédito no ha vencido ni caducado.

“IX. Que, en efecto, corresponde señalar que en casos como el presente, en que se tramita un sumario en el que se discute el contenido patrimonial del reclamo tanto en sede administrativa como ante el Tribunal Fiscal de la Nación, el trámite de verificación no corresponde realizarlo mientras dure este proceso. La Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Fisco Nacional Argentino (DGI) s/ inc. de verificación de créditos en autos “Cosimati, Gregorio G s/ Conc. Merc. Prev.”, en sentencia del 9-4-87, expresó que el art. 22 de la ley 19.551, que establece la suspensión del trámite de los juicios de contenido patrimonial contra el concursado, es inaplicable, ‘toda vez que la misma debe ser entendida con el alcance de impedir que se realicen procedimientos de ejecución fuera del concurso, pero no el de vedar al órgano competente la determinación de las obligaciones tributarias y/o aplicación de sanciones, por hechos imponibles y punibles anteriores a la fecha de iniciación del concurso’ (Jurisprudencia Fiscal Anotada, Arístides H. Corti, Revista Impuestos, Tomo XLV-Bm p. 1346, año 1978).

“Que en similar sentido se ha expedido la C.S.J.N. en la causa “Supercanal S.A. s/ apelación”, sent. del 26-2-03, en la que se resolvió que, habiéndose recurrido en la determinación tributaria, como en el caso de autos, al Tribunal Fiscal de la Nación, no opera el fuero de atracción, operando éste recién una vez dictada sentencia por dicho Tribunal, oportunidad en que se produce el desplazamiento de la competencia judicial original o exclusiva, otorgada a determinados tribunales por otras normas legislativas.

“Que, posteriormente, el Supremo Tribunal se ha pronunciado en la causa “Gauchat, Enrique P. c/ Dirección Gral. Impositiva” sentencia del 4/7/03, contemplando los supuestos en que la sentencia del Tribunal Fiscal de la Nación fuere apelada, manteniendo la competencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, a ese respecto. “Que consecuentemente con lo expuesto, recién resueltas definitivamente las cuestiones en litigio en autos, tanto en esta instancia, como en la Alzada, se podrán llevar a cabo los trámites de verificación del crédito ante el juez del concurso o de la quiebra”.

En este capítulo luego de estudiar los privilegios dentro del ámbito del derecho civil, del derecho concursal, y del privilegio dentro del ámbito del derecho aduanero, hemos descubierto que “el art. 998 del CAd. conforma —junto a otros— un sistema excepcional de realización de bienes, ajeno al régimen de ejecución colectiva previsto en la LCQ”, radicando allí el núcleo del conflicto que este trabajo se propone solucionar en los capítulos siguientes.

DESTINACIÓN SUSPENSIVA DE IMPORTACIÓN TEMPORARIA APLICACIÓN DEL DERECHO

ADUANERO O CONCURSAL

En este capítulo nos proponemos abordar la relación entre el derecho concursal y aduanero ante el proceso falimentario del importador de destinaciones de importación suspensiva temporaria y como debe entenderse las preferencias normadas en materia de derecho aduanero y concursal para el beneficio de los procesos universales.

PLANTEO DEL CONFLICTO

Planteo de un caso particular dentro de los numerosos casos que se pueden presentar. “Las importaciones temporarias”. Procedimiento falimentario – cómo funcionan los distintos ordenamientos (aduaneros y concursales) ante la falencia del deudor importador y los privilegios.

I.                             Relación entre el derecho concursal y aduanero ante el proceso falimentario del importador de destinaciones de importación suspensiva temporaria

Tal como hemos recordado, la destinación suspensiva de Importación Temporaria¹⁹ es aquella en virtud de la cual la mercadería importada puede permanecer con una finalidad determinada (beneficio, transformación, elaboración, combinación, mezcla, rehabilitación, montaje, reparación, incorporación a aparatos más complejos) y por un plazo determinado dentro del territorio aduanero, quedando sometida, desde el mismo momento de su libramiento, a la obligación de reexportarla para consumo con anterioridad al vencimiento del mencionado plazo.

Las mercaderías que se amparen dentro del régimen, no abonarán los derechos de importación, tributos, impuestos y gravámenes, únicamente abonan la tasa retributiva de servicios y quedan sometidas a régimen de comprobación de destino. Cualquier mercadería que ingrese a efectos de recibir un perfeccionamiento industrial, también se la considera dentro del régimen.

Es importante destacar que los beneficiarios de este régimen son los importadores y exportadores inscriptos que, además, deben ser los usuarios directos de los productos ingresados bajo el régimen. Ésta condición como veremos más adelante es crucial en nuestro trabajo ya que, el plazo por el que se otorga el beneficio de importación suspensiva es breve, prorrogable sólo por una vez, lapso durante el cual los solicitantes (importadores y exportadores) pueden llegar a encontrarse en algún procedimiento falimentario.

No obstante, pueden entregar la mercadería para su procesamiento por un tercero y posterior incorporación al producto que ellos exporten. La responsabilidad de reexportar el bien resultante, continuará estando a cargo del beneficiario del régimen. La mercadería importada bajo dicho régimen, deberá ser exportada para consumo bajo la nueva forma resultante del perfeccionamiento industrial dentro de los plazos previstos por el ordenamiento. El mismo será de UN (1) año, computado desde la fecha de su libramiento el cual podrá extenderse a DOS (2) años cuando se trate de bienes de producción no seriada. Estos plazos pueden ser prorrogados hasta UN (1) año, a solicitud del interesado, por única vez y por razones debidamente justificadas que impidan la exportación en las condiciones preestablecidas.

Quien desee realizar una importación temporal deberá obtener el Certificado de Tipificación y Clasificación (C.T.C.). A tal fin deberá presentar una Declaración Jurada de Insumos, Mermas, Sobrantes y Residuos e indicar si los mismos tienen valor comercial, ante la Secretaría de Industria y Comercio. El importador deberá sustituir la Declaración Jurada por el Certificado de Tipificación y Clasificación en el momento de la cancelación del Despacho de Importación Temporaria (D.I.T.).

Las garantías mencionadas en el párrafo precedente pueden formalizarse del siguiente modo: a) Depósitos de dinero en efectivo; b) Depósitos en Títulos de la Deuda Pública; c) Garantía Bancaria; d) Seguro de Garantía; e) Garantía Real; f) Aval del Tesoro Nacional; g) Otras (Art. 455 Cód. Aduanero). Siendo muy habitual la constitución de seguro de caución para garantizar el pago de la deuda tributaria aduanera También debemos tener presente que el importador puede solicitar una prórroga del plazo de la importación, éste debe hacerse en forma previa al vencimiento del plazo originario de la importación temporaria.

Por último, antes del vencimiento del plazo de importación temporaria, el interesado debe manifestarse en el sentido de que destino final le dará a la misma, para ello debe acreditar haberla reexportado o su intención de nacionalizarla, de no hacerlo en los tiempos y plazos previstos para ello, la mercadería y/o la maquinaria importada temporalmente se considera importación para consumo, en cuyo caso deberá abonar los tributos correspondientes. Entonces podemos decir que ante el incumplimiento de la condición de otorgamiento del beneficio (de importación temporaria) y por tal motivo, surge la sanción de multa, además de la obligación de pago de los tributos antes dispensados, por considerarse la mercadería importada a consumo, en virtud del art. 274 del C.A. (ley 22415)²¹, constituyendo una presunción legal.

Dichas sanciones se encuentran expresamente previstas en el Art. 970 del Código Aduanero, que regula específicamente las transgresiones al régimen de importación y exportación temporaria.

Siendo la norma del Art. 274 del C.A. una presunción legal, la carencia de acreditación de la reexportación es suficiente motivo para que se active la sanción, consecuencia jurídica del Art. 970 del C.A., sin admitirse justificación mediante otros trámites, así lo ha entendido la jurisprudencia de modo uniforme²².

II.                           Como debe entenderse las preferencias normadas en materia de derecho aduanero y concursal para el beneficio de los procesos universales

Antes de abordar el estudio de los institutos expuestos al comienzo del presente capitulo, objeto de éste trabajo, debemos plantear el caso que proponemos como modelo a través del cual estudiaremos aquellos.

Se trata de un importador que realiza una importación temporaria ya sea, de mercadería o de maquinaria, y en el trascurso de ésta dicho importador atraviesa un proceso falimentario (Concurso Preventivo de Acreedores o Quiebra) en el cual se pretende incorporar como garantía común de los acreedores dicha mercadería o maquinaria en virtud de las normas concursales, pero es sabido que la Dirección General de Aduanas posee sobre las mercaderías y/o maquinarias preferencias emanadas del IMPORTADOR – Tesis Final Maestría en Derecho Empresario – Fundación Alta Dirección – noviembre de 2004.

Comenzaremos diciendo que ante el estado de incapacidad o impotencia de hacer frente a sus deudas una persona (humana o jurídica), se acciona el mecanismo mediante el cual aquellos que son acreedores sólo pueden hacer valer sus derechos mediante la aplicación de la ley concursal. Es decir que, frente al concurso preventivo o quiebra del deudor, al acreedor sólo le queda la posibilidad de concurrir a sede concursal, ya sea para participar del acuerdo preventivo, en el primer caso, o para percibir el dividendo que resulte de la liquidación de bienes, en el segundo.

Como bien lo manifiestan los reconocidos doctores Junyent Bas, Francisco, Molina Sandoval, Carlos A²³., esta directriz, que se conoce como principio jurídico de concursalidad, es la que permite estructurar la obligatoriedad de la concurrencia en el proceso principal, lo que conduce a la colectividad del juicio universal.

La concursalidad se refleja muy especialmente en el proceso de verificación de créditos, que se convierte en la vía necesaria y típica de insinuación en el pasivo, mientras que la colectividad produce como principal consecuencia el llamado «fuero de atracción», con la implicancia que este instituto reviste según se trate de un concurso preventivo o de un proceso falencial. A partir de la ley 26.086, la concursalidad «sufrió» una reforma integral. Así, el primer párrafo del art. 21 mantiene los tres principios conexos de: suspensión del trámite de los juicios de contenido patrimonial en contra del concursado; su radicación ante el juez del concurso y la prohibición de decidir nuevas acciones. Ahora bien, el segundo apartado del precepto establece un régimen de excepciones en tres sub-incisos, 1º, 2º y 3º, sumamente amplio. Así se excluyen de la atracción los procesos de expropiación, los que se funden en relaciones de familia y las ejecuciones de garantías reales. Además, también se exceptúan los procesos de conocimiento en trámite, los juicios laborales y aquellos donde el conocimiento sea parte de un litisconsorcio pasivo necesario.

Si bien el proceso concursal convoca a la totalidad de los acreedores titulares de derechos de causa o título anterior a la presentación en concurso o declaración de quiebra, ello no significa que efectivamente todos participen en él. El proceso se abre en interés de todos, pero los acreedores particulares pueden elegir la «vía de la abstención».

En este sentido, la jurisprudencia ha dicho que el trámite de verificación constituye una carga y no una obligación²⁴., pues solamente es necesario como condición para participar de los resultados del proceso colectivo.

El legislador ha dispuesto a los fines de que los acreedores del deudor tomen el debido conocimiento para poder acudir al proceso verificatorio, la publicidad edictal²⁵ más el aviso que el propio síndico designado debe hacer mediante carta certificada a cada acreedor denunciado y a los miembros del comité de control comunicando la apertura del concurso preventivo y ciertos datos de tal resolución y de la atención que el síndico deberá prestarles (artículo 29, LCQ).

En todos los casos, los edictos deben tener como característica que verosímilmente los citados tengan noticias del proceso. La forma y plazo de los mismos deben ser razonablemente proporcionados al lugar, a los medios de información y a las posibilidades de comunicación. La ley que no instituyera formas eficaces y términos razonables para enterarse, estaría viciada de inconstitucionalidad²⁶.

Observamos que “…,el régimen concursal de notificaciones conjuga un delicado equilibrio entre la eficacia y rapidez de la vía procesal utilizada para comunicar los actos judiciales y el resguardo de la garantía constitucional de la defensa en juicio²⁷…”.

Se presenta en éste punto una dificultad, cuál es que la Dirección General de Aduanas, realiza su actividad de control en distintos puntos a lo largo del país (muchas veces distante a varios kilómetros de la sede social como de la explotación), y cuando la misma no es denunciada por el deudor en su presentación en concurso, el síndico designado, más allá de la publicación edictal que haga el propio juzgado en turno, no notificará mediante telegrama o carta certificada tal estado del deudor.

Esta situación que prima facie no parece tan relevante es vital a los intereses fiscales, dado que, dependiendo el tipo y el estado de la importación, dichos intereses pueden estar amparados en un caso y desamparados en otros.

Como ya dijimos anteriormente la mercadería o maquinaria, que se encuentra en zona primaria aduanera, la Dirección General de Aduanas posee sobre ella los privilegios y preferencias acordados por el plexo aduanero²⁸ y, conforme al art. 1122 del Código Aduanero, puede ejecutar su garantía para satisfacer el pago de los créditos que la Dirección General de Aduanas tiene respecto de los deudores, garantes o responsables de créditos aduaneros.

En un conocido fallo²⁹ se ha dicho “…este Tribunal que ese precepto conforma -junto a otros un sistema excepcional de realización de bienes, ajeno al régimen de ejecución colectiva previsto en la ley de concursos, a resultas del cual corresponde concluir que la aduana no debe requerir verificación, y que el juez de la quiebra carece de facultades para ordenar el depósito a su orden del monto total obtenido en la subasta, ya que ello equivaldría a disponer, por una vía indirecta, el ingreso al concurso de los bienes excluidos de él por expreso imperativo legal (Fallos, 311:157)…”, pero también agrega el fallo: “…que la conclusión que antecede no importa negar la obligación de la Administración Nacional de Aduanas de rendir las cuentas que correspondan en el expediente, ni restar al síndico posibilidad de impugnarlas, ni a los jueces de la causa facultades para disponer las medidas que estimen conducentes para obtener información acerca de la existencia y cuantía del eventual remanente que deba ser integrado al activo del concurso…”, esto último encuentra armonía con la ley concursal dado que el art 23 de ésta dispone la rendición de cuentas por medio de incidente³⁰.

En el caso de la destinación suspensiva de importación temporaria, cuyo plazo no ha vencido y el exportador no ha reexportado, tampoco ha ingresado al territorio aduanero argentino en forma definitiva. La Dirección General de Aduanas, mantiene su preferencia y privilegio, en virtud del régimen especial que ampara la mercadería. Mercadería que no es de libre circulación en el país, y en consecuencia se mantiene sujeta a jurisdicción aduanera.

Si nos encontramos en un concurso preventivo de acreedores, la propiedad de los bienes continua siendo del deudor con la disponibilidad restringida por el mismo proceso falimentario, en cuyo caso si éste es el solicitante del beneficio de la destinación suspensiva de importación temporaria sobre la mercadería y/o maquinaria sin nacionalizar y no la ha reexportado en término, será responsable del pago de todos los tributos aduaneros y multas por infracción al art. 970 C.A. que de ésta se deriven (por no cumplir en término con las disposiciones del código aduanero respecto de éste beneficio), pero a esa importación temporaria le deberá continuar con su reexportación u optar por abonar los tributos y solicitar su nacionalización, momento en el cual se transformará efectivamente en el país, en parte del patrimonio del deudor y por consiguiente en prenda común de los acreedores del mismo.

Si hubiera comenzado la publicación de los edictos que determina el artículo 27, antes de la publicación de los avisos del remate no judicial, el acreedor debe presentarse al juez del concurso comunicando la fecha, lugar, día y hora fijados para el remate, y el bien a rematar, acompañando, además, el título de su crédito. La omisión de esta comunicación previa vicia de nulidad al remate. La rendición de cuentas debe sustanciarse por incidentes con intervención del concursado y del síndico.

Ahora si nos encontramos transitando un proceso de quiebra, donde el fallido se encuentra desapoderado de sus bienes, y con el fin único (en principio, porque puede existir la posibilidad de la continuación de la actividad) de liquidar los mismos para cancelar el pasivos, la mercadería y/o maquinaria respecto de la cual se ha otorgado el beneficio del régimen especial de importación temporaria a favor del quebrado (beneficiario) siendo que la misma aún no se encuentra nacionalizada no podemos decir que es “prenda común” de los acreedores, puede sobre ella ejercerse una ejecución por parte de la Dirección General de Aduanas, dado que la mercadería y/o maquinaria no se encuentra en la zona primaria aduanera, pero sí sujeta a la jurisdicción aduanera, ya que como dijimos anteriormente NO HA SIDO LIBERADA LA MERCADERIA, sino solo autorizada para su uso en las condiciones y por el plazo amparado en la destinación suspensiva de importación temporaria (en el caso de una maquinaria) o la realización de procesos de manufactura sobre los insumos importados (transformación, elaboración, combinación, mezcla; rehabilitación, reparación; montaje o incorporación a conjuntos o aparatos de mayor complejidad tecnológica y/o funcional).

Pero para mayor complejidad del panorama planteado podemos además agregar que el nuevo régimen de admisión temporaria permite la transferencia total o parcial del beneficio de uso de la mercadería importada temporariamente, cuando el importador acredite fehacientemente la imposibilidad de cumplir con los compromisos asumidos bajo el régimen de importación temporaria³¹. La cancelación de las garantías continuará siendo de exclusiva responsabilidad del importador original.

Como vemos estas mercaderías y/o maquinarias que no forman parte del patrimonio del fallido por encontrarse en un régimen especial, cual es el de la importación temporaria, pueden haber sido transferidas a un tercero para industrializarlas y/o usarlas, ya sea el caso de los insumos o de las maquinarias, con el fin de volver a salir del país o transformar esa importación temporaria, en definitiva.

A esta altura ya podemos comenzar a pensar en un esquema que, si bien parece inflexible y de puja entre el derecho concursal y el aduanero, con lo analizado hasta aquí vemos que el mismo es más bien armónico y de engranaje, destacando la importancia y necesidad de logar una interpretación conjunta e interdisciplinaria. Por ello no hay nada más interdisciplinario que la ley de concursos y quiebras, que subordina y somete sin dudar, aquellas normas de rango inferior, para respetar y/o adaptarse cuando se trata de resolver situaciones amparadas en normas de jerarquía superior.

Es por ello que, al presentarse un caso como el planteado en el presente trabajo, debemos distinguir o comprender cuales son los bienes que siendo de propiedad del deudor fallido comprenderán la masa concursal (todos aquellos bienes que sean de propiedad del deudor y por consiguiente susceptibles de desapoderamiento) de aquellos sobre los cuales el deudor no es propietarios de los mismos (aunque fuese autorizado a usarlos) por no haber sido liberados a plaza por la Dirección General de Aduanas, reteniendo esta última el derecho de preferencia o de retención de los mismos.

Es crucial entender ésta diferencia dado que la norma aduanera ha tenido en mira a la mercadería del deudor que tiene conexión con una operación de importación o de exportación temporaria. La mercadería sobre la cual el servicio aduanero posee privilegio y derecho de retención es la que autorizada para su uso en las condiciones y por el plazo amparado en la destinación suspensiva de importación temporaria le ha sido otorgada, pero no sobre otros bienes del deudor como pudiese ser el automóvil o un camión de éste que ingresara para descargar mercadería en zona, estos objetos tienen libre circulación aduanera y no son objeto de ninguna operación de importación o exportación, pero, en la medida en que sean de titularidad del deudor, garante o responsable, podrá quedar suspendida su liberación o se podrá trabar embargo preventivo sobre los mismos. En este último caso la aduana puede suspender o embargar esos bienes, para lo cual posee expresas potestades (Art. 1125 C. Aduanero), pero no podrá sortear ese procedimiento. Prueba de ello es que el art. 997 C. Aduanero expresa que “sobre dicha mercadería“ (esto es sobre toda la mercadería que se encontrare en zona primaria perteneciente al deudor, garante o responsable, y que está alcanzada por el privilegio de la primera parte de la norma), el servicio aduanero goza de derecho de retención y, sabido es, que éste nunca podría ejercitarse si no se hallare en zona primaria aduanera, supuesto que sólo se puede concretar si se encuentra sometida a alguno de los regímenes en que se manifiesta esa situación; esto es: “depósito provisorio de importación” (art. 198 CAd), “depósito provisorio de exportación”(Art. 397 C. Aduanero) o “depósito de almacena-miento” (art. 286 C. Aduanero)³², en zona primaria aduanera o en tránsito por la misma.

En el orden de ideas que venimos desarrollando no debemos soslayar que cuando la Dirección General de Aduanas realice subasta administrativa de la mercadería sobre la cual poseía el derecho de retención y/o privilegio por haber el deudor incumplido con la norma que le fuese impuesta y cuando del mencionado producido, hubiese un remanente de fondos después de cubrir todos los derechos de importación, multas e intereses, ésta deberá encuadrarse en las disposiciones del art. 23 de la Ley 24.522, en cuanto establece que los acreedores titulares de créditos con garantía real que tengan derecho a ejecutar por remate no judicial bienes de la concursada deben rendir cuentas en el concurso adjuntando los títulos de sus créditos y los comprobantes, dentro de los 20 días de realizado el remate. En tanto que si la subasta es ordenada en el expediente de ejecución judicial del crédito aduanero, corre otra suerte.

Es de advertirse que la Corte Suprema ha convalidado, como un sistema excepcional de realización de bienes ajeno al régimen de ejecución colectiva previsto por la ley de concursos, a resultas del cual corresponde concluir que la Aduana no debe requerir la verificación y que el juez de la quiebra carece de facultades para ordenar el depósito a su orden del monto total obtenido en la subasta, pues ello equivaldría a disponer -por una vía indirecta- el ingreso al concurso de bienes excluidos de él por expreso imperativo legal³³.

En este capítulo analizado la relación entre el derecho concursal y aduanero ante el proceso falimentario del importador de destinaciones de importación suspensiva temporaria, planteándonos ya el interrogante pendiente de resolución respecto de cómo interpretar lar preferencias aduaneras y concursales para el beneficio de los procesos universales.

CAPÍTULO V PRESCRIPCIÓN

Habiendo ya analizado como se coordinan las normas concursales y aduaneras frente a la presentación en quiebra del fallido en el caso de una destinación suspensiva de importación temporaria, en donde como vimos los bienes en poder de la Aduana no pertenecen al fallido por no estar dentro de su patrimonio dado que los bienes o mercaderías nunca se despacharon a plaza, es de sumo interés tratar el tema del plazo de prescripción para aquellos casos en que la Aduana -al igual que cualquier acreedor- si deba concurrir al proceso concursal a verificar sus créditos, y en dicho caso debemos analizar la problemática que se suscita con relación al plazo de prescripción previsto en el artículo 56 de la L.C.Q.38.

El régimen especial de prescripción de la acción del Fisco para determinar tributos, aplicar multas y percibir las sumas debidas por dichos conceptos establecido en el Código Aduanero presenta caracteres muy diferentes a los del régimen ordinario y -más aún- a los del concursal: quinquenalidad del plazo de prescripción, inicio de cómputo extraordinario y específicas causales de suspensión e interrupción.

Hemos analizado al inicio de este trabajo las previsiones normativas respecto de la prescripción de la acción de la DGA para imponer y para ejercer la acción de cobro de las obligaciones aduaneras.

El Estado Nacional indicó que la especificidad de las normas del derecho tributario y la autonomía orgánica, teleológica y dogmática del mismo, llevan a concluir ineludiblemente que la ley 24522 no puede modificar el régimen de prescripción establecido por la ley 11683 (texto ordenado en 1998 y sus modificaciones), más aun tratándose esta última de una ley de carácter federal, carácter del que carece la ley concursal. Y ha entendido que sostener lo contrario implicaría vulnerar el derecho federal específico llamado a regir la prescripción de las acciones y poderes fiscales para determinar y exigir el cobro de tributos y para aplicar y hacer efectivas las multas respectivas, enervando así al Fisco Nacional del ejercicio legítimo de los mismos (AFIP – DGI – Dirección de Asesoría Legal, 25/05/2001 – Dictamen 80/2000)³⁴.

La doctrina concursalista suele sostener la preeminencia de la ley concursal sobre las normas de prescripción contenidas en las leyes fiscales y aduaneras, fundados en que el mencionado artículo 56, sin efectuar distinción alguna, determina que transcurrido el plazo de dos años desde la presentación en concurso prescriben las acciones del acreedor. Expresando que uno de los efectos del proceso universal en estudio es la reducción forzosa del plazo de prescripción de la acción para efectivizar el cobro de los créditos de causa o título anterior a la fecha de presentación en concurso preventivo.-

En esta línea se ha señalado que no resulta posible admitir la preeminencia de las normas contenidas en la Ley 11.683 respecto del artículo 56, 6º párrafo de la Ley 24.522, toda vez que tal preeminencia no se sostiene en disposición alguna que así lo estipule, siendo que, por el contrario, aquella última norma establece –sin efectuar distinciones- que transcurrido el plazo de dos años “(…) prescriben las acciones del acreedor, tanto respecto de los otros acreedores como del concursado, o terceros vinculados, salvo que el plazo de prescripción sea menor”. La existencia de una norma específica y posterior –llamada a regular la situación particular sin distinciones- desplaza el régimen genérico de prescripción de las acciones y poderes fiscales establecidos en la Ley 11.683, y también en el Código Aduanero³⁵

En sentido contrario se alza el criterio sustentado por Navarrine, atento a que en tal causa, si bien la deuda determinada pertenecía al período preconcursal, se había apelado ante el Tribunal Fiscal, por lo cual, en virtud del efecto suspensivo del recurso, el crédito era posterior a la presentación del concurso.

Por lo que el plazo de prescripción de la ley tributaria nacional (Leyes N° 11683/ N°22415) prevalece sobre el del art. 56 de la ley 24.522.

Como en el fallo citado, cualquiera sea el momento en que la DGA hubiera tomado conocimiento del concurso preventivo de la actora, ocurre con frecuencia que quede reconocido por la DGA que el concurso se aperturó antes de la Resolución que ordena el inicio de la instrucción sumarial, que sin dudas, el dictado de la resolución condenatoria es con posterioridad a la sustanciación del procedimiento aduanero por infracciones, y que la multa, por su naturaleza penal, tiene que quedar firme para que la DGA pueda reclamar su pago. Porque nadie puede ser sancionado sin seguirse el juicio previo en el sentido de proceso regular y legal preestablecido por la ley procesal conforme al principio del art. 18 de la Constitución Nacional. Por consiguiente, la fijación de la multa en el caso descripto constituye una deuda de carácter pos concursal.

Es de destacar el pronunciamiento de la Dra. Catalina García Vizcaíno en el cual manifiesta: “…Que ha sostenido la Sala 5ª de la Cám. Nac. Cont. -Adm. Fed. Cap, en “FYSA SA”, del 20/3/07 (microjuris MJJ12090), que “en lo que respecta a la prescripción, las normas contenidas en la ley concursal, en ningún modo resultan aplicables en la especie. En efecto, la regulación del mentado instituto en relación al Fisco Nacional, no puede ceder ante un cuerpo legal destinado a regular relaciones del derecho privado”. Tras ponderar la aplicación específica de las normas de los arts. 803 y 934 del CA respecto del plazo de prescripción de las acciones de la DGA para determinar su crédito, la Excma. Cámara se pronunció por su “tajante rechazo” al agravio de la recurrente, “tendiente a que se tome como momento imponible la fecha en la que comunica que no va a reexportar y por ende, que no va a cumplir con lo dispuesto en el art. 970 del CA”. Agregó que “de seguir tal tesitura, los acaecimientos que perfeccionan los hechos imponibles tipificados en los diversos ordenamientos, se verían alterados por la voluntad unilateral de un sujeto”; o “dicho de otro de modo, los ‘momentos imponibles’, salvo indicación expresa en la norma que los contiene, se producen y perfeccionan cuando una determinada situación o conducta, encuadran en el presupuesto de hecho indicado de forma expresa en el texto legal. En este sentido, la estructura de la norma tributaria se asemeja a las normas que rigen el derecho penal”. Es así que en el caso, “el momento de perfeccionamiento no ofrece ninguna duda en cuanto a que la infracción se produce con el vencimiento del plazo de permanencia sin cumplimentar la obligación de reexportar la mercadería”. Cabe reiterar que “los presupuestos de hecho del momento imponible, están regulados normativamente y se reitera no pueden ser modificados por la voluntad de las partes salvo que la hipótesis tipificada en la ley lo prevea”. Por lo demás, “en ningún modo puede admitirse que sea posible la verificación concursal de un crédito fiscal que no se halle firme”, sin que por ello “se haya transgredido principio penal alguno”.

Que, además, la sala 3ª de la Cám. Nac. Cont. Adm. Fed. Cap., entendió que la prescripción de la acción de cobro del Fisco nacional respecto de un contribuyente concursado debe regirse por la ley 11.683 [en el caso de marras, debe tratarse del Código Aduanero] y no por el art. 56 de la ley 24.522, pues el proceso tributario no queda afectado por la fuerza atractiva de los juicios universales previstos en la Ley de Concursos y Quiebras, ya que de lo contrario las normas tendientes a regular relaciones de derecho privado avasallarían el régimen instaurado para el ejercicio de las acciones y poderes fiscales para determinar impuestos y aplicar multas (1°/8/05, “Valle de las Leñas SA”, LL del 1°/2/2006, p. 7)…”³⁶.

Como venimos diciendo en los párrafos precedentes, si bien la ley 24.522 consagra que la apertura del concurso preventivo produce la suspensión de los juicios de contenido patrimonial contra el concursado, debiendo radicarse ante el Juzgado respectivo las causas que tramitan ante la misma jurisdicción judicial, sin embargo no todas ellas lo son, ya que los aspectos de especificidad hacen más a mecanismos de conocimiento que a los de ejecución. En tal sentido, la especificidad de la ley tributaria, con exclusión de otras normas, ya ha sido reconocida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en diversos pronunciamientos, en los que expresó, respecto a la determinación tributaria, que la ley ha previsto, de manera específica, un procedimiento y un órgano de decisión y la posibilidad de apelar ante los tribunales federales (conf. “Hilandería Luján S.A.”, del 30-9-86; “Casa Marroquín S.R.L.”, del 31-3-87); la ley concursal sólo debe ser entendida con el alcance de impedir que se realicen procesos de ejecución fuera del concurso, pero no el de vedar al organismo competente la determinación de obligaciones tributarias anteriores a la fecha de iniciación de aquél ni la de sanciones pecuniarias que se vinculen con ellas (“Gregorio C. Cosimatti”, sentencia del 9-4-87), excluyendo de ese modo la competencia del juez del concurso en la determinación tributaria.

Bajo tales premisas, los procesos impugnatorios aduaneros no quedan afectadas por la fuerza atractiva de los juicios universales que prevé la ley 24.522. Así lo ha entendido la C.S.J.N en reiterada jurisprudencia en materia tributaria (“Ostrimet S.A.”, sentencias del 5 de abril de 1991 y del 20 de diciembre de 1994, y los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictados en “Hilanderías Luján S.A.” el 30 de septiembre de 1986, “Casa Marroquín SRL”, del 31 de marzo de 1987 y “Lumicot SAICAFI”, el 10 de marzo de 1987), cuya aplicación en la especie deviene ineludible.

CONCLUSIONES

Con el fin de no llegar a la fricción entre los derechos aduanero y concursal, hemos analizado cuidadosamente la operatoria del importador de modo que, dado lo extenso que pueden ser los plazos en el ámbito de la Dirección General de Aduanas y lo exiguo que pretende que sean los mismos dentro del derecho concursal. Si logramos éste entendimiento obtendremos los mejores resultados evitando que se utilicen herramientas legales con fines (aún inintencionadamente) contrarios a los que tuvo en vista el legislador al dictar los ordenamientos antes mencionados y por otro lado evitamos también desigualdades ante la ley como competencia desleal entre quienes “usaron” el proceso falimentario y quienes no lo hicieron viéndose los primeros beneficiados ante los segundos por el hecho de no abonar tributos y multa en caso de incumplimiento del régimen suspensivo de importación temporaria.

El proceso de crisis, significa un reconocimiento expreso por parte del deudor de impotencia patrimonial o financiera de hacer frente a sus obligaciones. Este proceso tiene un inicio, a partir de la presentación y diversos pasos procesales, por parte de este y por parte de los acreedores, está regulado por normas imperativas a ser respetadas, bajo pena de pérdida del derecho para todas las partes. Si quien fue llamado a concurrir y no asistió al proceso en los plazos que las normas determinan la ley da por sentado que no existe acción en el reconocimiento del derecho pregonado. Aquí se aplica el viejo principio del “interés es la medida del acción”. Así como el proceso tiene su inicio con la expresión de impotencia patrimonial, también tiene su conclusión por los diversos modos de extinción del proceso (propuesta con quita o pago total, desistimiento, o concurso convertido en quiebra, etc.), Ley Nº 22.415 que lo exima de esa carga.”

No obstante, de la lectura del art. 997 del Código Aduanero y con la interpretación que hace la Corte Suprema de Justicia, en la causa Luconi Winogrand (311:157)³⁷, sin modificación a la fecha, que el Máximo Tribunal, convalida el Super privilegio o la superpreferencia aduanera, dado que interpreta el art. 997 del Código Aduanero, por encima de los demás tributos privilegiados e incluso la exime de verificar el crédito. Y ello aparentemente obedece a que la destinación aduanera lo es a favor del contribuyente concursado, o fallido, y esta no es susceptible de comercializarse en el país por estar habilitada en zona primaria aduanera, por lo que hasta que no satisfagan dichos derechos, no son pasibles de otros gravámenes o preferencias y el producido de la ejecución fiscal, por esos tributos son preferentes al resto de los acreedores.

De lo que se podría concluir que, si bien el Código Aduanero autoriza a la Aduana para ejecutar la preferencia o el privilegio que reposa sobre las mercaderías, sin previa verificación de créditos, ello no significa que no deba hacerlo oportunamente y con el carácter de rendición de cuentas³⁸. En el supuesto caso en que el Tribunal de la quiebra, no verifique el crédito aduanero, en todo o en parte (vgr: reducción de intereses) el Organismo deberá depositar en los autos universales los fondos (total o parcialmente) obtenidos por la ejecución directa efectuada.

Siendo la función constitucional de la DGA el control sobre las importaciones y exportaciones, el deudor de la obligación aduanera puede ser persona nacional o extranjera, humana o jurídica, así como sus representantes que pueden ser residentes en el país o en el exterior. Respecto de las empresas de transporte, en la práctica, en nuestra provincia de Mendoza hay muchos que por cuestiones operativas y financieras, sus socios y administradores decidieron constituir empresas en los países fronterizos a nuestra nación. En éstas sociedades es común encontrar que los socios y los administradores sean los mismos de las sociedades nacionales o al menos su gran mayoría lo sea, es decir, que es habitual que sean equivaldría a disponer, por una vía indirecta, el ingreso al concurso de los bienes excluidos de él por expreso imperativo legal (Fallos 311:157).

ciudadanos y residentes argentinos los presidentes y directores de muchas sociedades registradas en Chile, por lo que les alcanzará la ejecución de la deuda aduanera en Argentina, debido a que en derecho aduanero se prevé la responsabilidad de la persona jurídica por actos ilícitos.

En la Sección XII, Título II, Capítulo Segundo del Código Aduanero encontramos a todos los responsables por las infracciones cometidas por terceros. Dentro de esa enumeración destacamos “los directores, administradores y socios ilimitadamente responsables responden solidariamente con la sociedad que representan por las infracciones cometidas por dicha sociedad cuando, habiendo sido condenada e intimada al pago de las penas pecuniarias fijadas por la Autoridad, no fuere satisfecho su importe (art. 904).”

Es decir, que los administradores cargan con la obligación de pagar los tributos y/o las multas aplicadas a la sociedad cuando la condena se encuentra firme y no hubiere sido pagada por la empresa. Para que ello suceda deben estar en funciones según lo disponga el estatuto y las actas de los libros societarios así lo plasmen, pudiendo solicitar la dispensa de esa obligación demostrando que no cumplían esas funciones de dirección o no revestían tal condición al momento de la infracción.

A lo anterior se suma que el concepto de mercadería abarca tanto a la carga que transporta el camión, colectivo o vehículo particular, como el medio de transporte en sí. En tal sentido es mercadería para el control aduanero el auto, la camioneta, el colectivo de pasajeros, el camión, el contenedor sea simple o refrigerado. Por lo que la suspensión de la destinación o el embargo preventivo podrá recaer sobre cualquiera de estos vehículos de la empresa de transporte nacional o extranjera, y también los vehículos particulares de sus representantes, hasta que se cancele la deuda tributaria y se levante la medida cautelar prevista en el art. 1122 stes y cctes del Código Aduanero.

Debemos tener en especial consideración que la deuda por el tributo aduanero puede tener causa o título anterior al proceso concursal, pero la multa impuesta mediante Resolución Administrativa suele ser pos concursal y con ello se pone en riesgo todo el proceso falimentario.

Ante la potestad que la Constitución Nacional, la ley 22415 y los Tratados Internacionales han delegado a la AFIP DGA, garantizada por los privilegios y preferencias aduaneras, se describen a modo de sugerencia en gravedad o intensidad jurídica creciente, las siguientes soluciones lícitas que son excluyentes entre sí:

Dar cumplimiento a las obligaciones de reexportación o reimportación en término sin abonar tributos ni multas. En cualquiera de los supuestos de importación/exportación temporaria

Evitar en todo momento registrar deuda aduanera de cualquier índole, ya que la misma es tomada como antecedente – reincidencia para el agravamiento de las multas y demás sanciones.

Cancelar la deuda aduanera dentro de los 10 días de la corrida de vista con descuento (art. 1101 C.A.), por lo que no quedará registrado el antecedente. Incluso el obligado puede solicitar un préstamo para cancelar la deuda, se libera así del privilegio o preferencia aduanera, y el tercero que otorgó el préstamo tendrá título para verificar en concurso, quedando de éste modo todo el proceso falimentario dentro del ámbito del derecho concursal.

Cancelar la deuda aduanera dentro de los 15 días de notificada la Resolución Fallo que impone los tributos y las multas. (* NOTA: La causa de la obligación del pago de los tributos es el hecho imponible (vencimiento de la importación/exportación temporal sin haber sido reexportada/importada) y la causa de la obligación de la multa es la Resolución Fallo que la establece. Por lo que el mismo acto administrativo puede ser título de crédito pre y pos concursal, lo que pone en peligro el concurso llevándolo hacia la quiebra liquidativa)

Cancelar la deuda aduanera luego de quedar firme el acto administrativo y antes de que se cumplan los 15 días (art. 1122 C.A.), para evitar la ejecución administrativa de la misma

Analizar si puede ser cancelada por algún otro responsable del pago que no esté por presentarse en concurso, y en tal caso, su cancelación libera al futuro concursado

Presentado el concurso informar la deuda aduanera pendiente y que la mercadería que se halla en Zona Primaria Aduanera está afectada al pago de los créditos aduaneros con privilegio y preferencia de la ley 22415

Que el síndico concursal al solicitar F 735, insista respecto del crédito fiscal aduanero e informe a la masa concursal que la mercadería que se halla o se traslade por Zona Primaria Aduanera, está afectada al pago de los créditos aduaneros con privilegio y preferencia de la ley 22415, y por tanto excluida de la prenda común de acreedores hasta tanto se satisfaga el crédito fiscal aduanero.

Intentar dentro del proceso concursal sustituir los embargos por garantías previstas en la ley 22415 u otros objetos que no pongan en peligro la continuidad de la explotación

Para el caso de una quiebra donde exista la posibilidad de continuación de la explotación el Síndico puede solicitar al juez adoptar alguna medida (pude ser un seguro de caución) a los fines de cancelar los tributos aduaneros de forma de pedir el despacho a plaza de dicha mercadería y de esa manera poder proceder a la utilización de la misma en la continuación de la explotación en marcha.

Intentar incluir la deuda en un plan de pagos o moratoria autorizada y por orden del juez del concurso. Evitando con ello que dicha deuda haga devenir el proceso concursal en quiebra liquidativa

No dejar mercadería depositada en Zona Primaria Aduanera ni en tránsito por la misma, sea de la concursada ni sus directores o demás representantes, salvo previa cancelación del crédito fiscal aduanero, debidamente imputada y registrada.

Considerando la hipótesis principal del presente trabajo, que busca soluciones para evitar las fricciones entre los privilegios aduaneros en los procesos falimentarios, mediante las sugerencias que hemos detallado en este capítulo, de simple concreción, queda demostrado que se cumple atento a las características propias de los créditos aduaneros y los procesos universales.

Cont. Púb. Antonio Andrés Scordi

El presente trabajo es la Tesis del autor, en la Especialización en Tributación, en la Facultad de Ciencias Económicas, de la Universidad Nacional de Cuyo, en el añ0 2.020 (Mendoza)

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