PROTOCOLO DE OLIVOS
PROTOCOLO DE OLIVOS
Por Dr. Jorge Luis Tosi
El 18 de febrero de 2002, se firma en la Quinta Presidencial de Olivos, en nuestro país, el presente Protocolo Adicional al Tratado de Asunción, a los fines de la reforma al procedimiento de la solución de controversias en el MERCOSUR, modificando en su consecuencia el primitivo Protocolo de Brasilia, y sus derivados. Tengamos en cuenta que al momento de escribirse estas líneas, el mismo no ha sido puesto en vigencia, en tanto surge del artículo 52, que así lo será a partir de los 30 días d que haya sido depositado el cuarto instrumento de ratificación por los Estados Parte, ante la República del Paraguay, que se designa como depositaria del presente. Por otra parte, el mismo deberá ser reglamentado para su puesta en vigencia, dentro de los 60 días por el Consejo del MERCOSUR (artículo 47).
De cualquier forma comentando el mismo, entendemos que el procedimiento aquí impetrado, moderniza el que modifica en cuanto se establece un órgano permanente de revisión de los laudos que dictaren las comisiones ad hoc, a través de la institución de un Tribunal de Justicia Permanente de Revisión, el que se encuentra en vigencia en el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, y en la Corte Centroamericana de Justicia, y otras comunidades económicas.
En principio se dispone que las controversias sobre las que se va a aplicar este procedimiento, se trata de todas aquellas en la que es de aplicación la normativa del MERCOSUR, a partir del Tratado de Asunción, y su legislación derivada. Por otra parte asimismo se puede someter al mismo, aquellas controversias que lo pudieran ser ante la Organización Mundial del Comercio, conviniendo las partes el foro al que se irán a someter. Una vez que se hubiera optado, posteriormente no será posible cambiar de tribunal jurisdiccional (artículo 1º). Otros procedimientos más expeditivos, pueden ser creados por el Consejo del Mercado Común, sobre aspectos técnicos regulados por políticas comerciales comunes (artículo 2º).
A partir del artículo 4º, se dispone que las controversias entre los Estado Parte en principio, deben tratar de solucionarse por negociaciones directas, así como estaba previsto en la normativa vigente, dentro del plazo de quince días de la decisión de iniciarse el procedimiento, informando a través de la Secretaría Administrativa al Grupo. De no lograrse el acuerdo o que solo fuera parcial, los Estados pueden iniciar el procedimiento ante el Grupo Mercado Común, el que dará traslado a las partes para que expongan sus posiciones, pudiendo la mencionada institución requerir informes de expertos, los que han sido propuestos por los Estados a la Secretaría Permanente, desinsaculados según dispone el artículo 43. Por otra parte y aunque se hubiera logrado solución por las tratativas directas, otro de los Estados Parte puede solicitar la intervención del Grupo, si se viere afectado por la mencionada tratativa (artículo 6º).
El Grupo ante el planteamiento de la controversia, podrá formular recomendaciones para lograr la solución de la misma, dentro de los treinta días (artículos 6º y 7º). No lograda la solución, las partes pueden comunicar a la Secretaría, la decisión de someterse al procedimiento arbitral, la que lo deberá comunicar a la otra parte y al Grupo, e iniciar las gestiones administrativas requeridas (artículo 9º).
La composición del Tribunal Arbitral Ad Hoc, será de tres miembros designados uno por cada parte, y otros tanto suplentes dentro de los quince días, o por la Secretaría vencido dicho plazo, y un tercero de común acuerdo como presidente y su suplente, que no serán nacionales de ninguna de las partes, o por la Secretaría si no hubiera acuerdo (artículo 10º).
Las listas de árbitros, que deberán ser juristas de reconocida competencia en la materia (artículo 35), será compuesta por doce propuestos por cada Estado Parte, la que podrá ir siendo modificada, y notificada por la Secretaría a cada Estado; y lista de terceros árbitros no nacionales de aquellos Estados. Todos los árbitros podrán designar asesores. Si cada parte se compusiera de más de un Estado, podrá unificar su representación (artículos 11 a 13).
Las partes con sus escritos de reclamo, dejarán determinado el objeto de la controversia, informando las tratativas precedentes, fundamentando los hechos y el derecho alegado. El tribunal podrá dictar medidas preventivas, si las partes informan de algún daño irreparable, y dejarlas sin efecto. El laudo arbitral deberá dictarse dentro de los 60 días, contados a partir de la aceptación del cargo por los árbitros y el presidente (artículos 14 a 16).
Se crea en el presente y como esencial novedad en el procedimiento del MERCOSUR, un Tribunal Permanente de Revisión, ante el que las partes en conflicto podrán presentarse requiriendo esa revisión del laudo arbitral, dentro de los 15 días de notificado el mismo. Se dispone que el recurso debe hacerse por cuestiones de derecho tratadas en la controversia, por lo que no podrá apelarse aquellos laudos que hubieran sido advertidos ex aequo et bono por el tribunal arbitral (artículo 17º).
Este Tribunal será compuesto por cinco miembros, uno por cada Estado parte y un suplente, por un período de dos años renovable hasta por dos períodos, y un quinto miembro designado de acuerdo entre aquéllos, por un período de tres años no renovable salvo acuerdo de las partes, de la lista de árbitros con que cuenta la Secretaría Administrativa. Si bien se trata de un tribunal permanente, actuarán exclusivamente cuando sean convocados por la presentación de la revisión de alguna parte de una controversia. Se prevé que si las partes fueran solo dos Estados, el Tribunal se compondría de tres árbitros, designados por sorteo por la Secretaría entre los que cumplan ese período (artículo 18 a 20).
Impuesto el recurso que tiene efecto suspensivo (artículo 29), se dará traslado a la otra parte para contestarlo, dentro de los 15 días, debiendo pronunciarse el Tribunal dentro de los 30 días de presentada la contestación, pudiendo ampliarse por otros quince por decisión del órgano jurisdiccional. Esta resolución, hace cosa juzgada entre las partes (artículo 21 y 22).
Otra de las innovaciones que ordena este Protocolo, es el procedimiento per saltum por el que las partes pueden acordar someter la controversia directamente al Tribunal Permanente (art. 23), debiendo procederse en este caso según el procedimiento ordenado para la tramitación ante el Tribunal ad hoc, siendo también su decisión cosa juzgada para las partes. Por otra parte y en virtud del artículo 3º, el Consejo del Mercado Común podrá requerir opiniones consultivas a este Tribunal, definiendo su alcance y su procedimiento.
Los laudos tanto del Tribunal Ad Hoc no apelado como el del Tribunal Permanente, son de cumplimiento obligatorio por las partes, así como se hubiera ordenado (artículo 26 y 27), pudiendo solicitar las partes en ambos casos su aclaratoria, dentro de los quince días de su notificación, debiendo expedirse el apelado también dentro de los 15 días, pudiendo otorgar plazo adicional para el cumplimiento del laudo (artículo 28). De no determinarse plazo para el cumplimiento, deberá hacerse dentro de los 30 días de notificado (artículo 29).
Dentro de los 30 días de comenzado el cumplimiento del laudo, el Estado beneficiado podrá denunciar ante el órgano jurisdiccional, su disconformidad con el mismo, debiendo resolverlo dentro de los 30 días (artículo 30). Por otra parte y ante el incumplimiento del condenado, la otra parte podrá dentro del año contado desde el vencimiento del plazo acordado para el cumplimiento del laudo, iniciar la aplicación de medidas compensatorias temporarias para obtener aquel cumplimiento, debiendo informar con 15 días de anticipación dichas medidas al otro Estado. Dentro del plazo, el obligado podrá plantear la situación ante el órgano jurisdiccional que dictará el laudo, el que deberá resolver dentro delos 30 días. Este análisis deberá evaluar el cumplimiento del obligado y las medidas compensatorias adoptadas por la otra parte. Su resolución deberá adoptarse por el condenado, dentro de los 10 días de notificado (artículos 31 y 32).
La jurisdicción de los Tribunales creados, es declarada por los Estados Partes en el artículo 33, reconociendo la aplicabilidad de la normativa comunitaria a partir del Tratado de Asunción y su legislación derivada, y aun las disposiciones de Derecho Internacional aplicables, reconociendo la posibilidad del Tribunal Ad Hoc de decidir ex aequo et bono, según ya analizamos.
En cuanto a los reclamos de los particulares, residentes en los Estados Parte, se continúa con el extenso trámite de ser presentado el caso ante la Sección Nacional del Grupo, que buscará formas de solución de lo reclamado, elevando ante su imposibilidad, el problema ante el Grupo, el que podrá rechazar el recurso de no estimarlo viable. De otra forma convocará a un grupo de expertos que estime su procedencia dentro de los 30 días, oyendo a las partes, elevando dictamen al Grupo que deberá resolver la procedencia de la formación del Tribunal Ad Hoc (artículos 39 a 44).
En definitiva y en tanto aplaudimos la formación del Tribunal Permanente, que hemos propuesto en oportunidades anteriores, entendemos que la próxima reforma a esta solución de conflictos, deberá encaminarse de otorgar a los particulares los procedimientos suficientes para resolver sus problemas, por esos conflictos internacionales dentro del MERCOSUR.
DR. JORGE LUIS TOSI
Septiembre 2002
