Régimen de Inversiones Mineras: Consideraciones sobre el nuevo procedimiento de reclamo por afectación de la Estabilidad Fiscal – Res. Conj AFIP / S.M 5205/22 – Dra. Josefina Magyary

Con fecha 9 de junio de 2022 se publicó en el Boletín Oficial de la República Argentina, la Resolución Conjunta Nº 5205 dictada por la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) y la Secretaría de Minería de la Nación que reglamenta el nuevo procedimiento de reclamo por afectación de la estabilidad fiscal prevista en el artículo 8 de la Ley Nº 24.196 (Ley de Inversiones Mineras en adelante también LIM). La norma en cuestión deroga el anterior procedimiento que fuera aprobado por la Resolución General Conjunta Nº 4428/2019.

En ocasión del Mensaje de elevación del proyecto de ley de inversiones mineras, respecto a este beneficio, el Poder Ejecutivo expresó que “se encara la solución de una de las problemáticas que afectan seriamente a este tipo de inversiones, como resulta ser la elevada sensibilidad que presenta a las variaciones impositivas, es por ello que a toda inversión realizada al amparo de esta norma se le asegura una estabilidad fiscal, en modo tal que aumentos posteriores al inicio de un proyecto de inversión, de algunos de los impuestos existentes, o la creación de otros nuevos, ya sean de orden nacional, provincial y/o municipal no afecten negativamente a la ecuación económico-financiera. Se hace igualmente extensivo a aquellas regulaciones de tipo cambiario, con excepción de la paridad cambiaria, y las normas arancelarias vigentes a la incorporación al régimen.” (Diario de Sesiones de la Honorable Cámara de Diputados, 51ª Reunión – continuación de la Sesión Extraordinaria-, 10 de marzo de 1993, 6563).

Los legisladores que directamente se opusieron al artículo que consagraba la estabilidad fiscal fundamentaron su posición en que se trataba de un instrumento inadecuado para el fin que se pretendía conseguir (el desarrollo minero) y, además, expresaron que se trataría de “una fuente de corrupción y el castigo, al recaer sobre fondos de coparticipación, está muy lejos de querer introducir modificaciones en las conductas de los habituales responsables” (Bloque del MODÍN, Diario de Sesiones de la Honorable Cámara de Diputados, 51ª Reunión – continuación de la Sesión Extraordinaria-, 10 de marzo de 1993).

Por el contrario, los representantes parlamentarios que defendieron el instituto hicieron hincapié en que la minería se trata de una actividad de alto riesgo y una inversión a largo plazo de muy difícil recuperación, por eso, algunos señalaron que “en el negocio minero las ventajas para los inversionistas deben ser notoriamente superiores (…) a los de cualquier actividad económica normal” (Diario de Sesiones de la Honorable Cámara de Diputados, 53ª Reunión – continuación de la Sesión Extraordinaria-, 17 de marzo de 1993).

Otros argumentos en idéntica línea que el anterior, señalaron que “reconocer que la estabilidad fiscal que se propone es la que se brinda sólo en aquellas naciones que han conseguido un importante desarrollo minero. La seguridad jurídica, además, permitirá que el inversor extranjero venga a la Argentina contando con las mismas seguridades que en los países de avanzada en materia minera”. (Diario de Sesiones de la Honorable Cámara de Diputados, 53ª Reunión – continuación de la Sesión Extraordinaria-, 17 de marzo de 1993, 6610).

En definitiva, prevaleció la interpretación que el beneficio que se impulsaba iba a permitir el mentado desarrollo minero y que, para eso, era indispensable aprobarlo.

Sin embargo, desde el mismo origen de la iniciativa se señalaron las dificultades y contradicciones que poseía el proyecto en cuanto a la confusión de quiénes serían los beneficiarios ya que se habla de los sujetos que desarrollen actividades, pero más adelante menciona como beneficiarios a los emprendimientos mineros sin mencionar a los sujetos. La expresa identificación de las imprecisiones técnicas se efectuaron -según el legislador- a modo de advertencia por “la complicación que esto puede traer en la interpretación de la ley” (53ª Reunión – continuación de la Sesión Extraordinaria-, 17 de marzo de 1993, 6620).

Esta afirmación se cumplió a lo largo de casi dos décadas de su vigencia y se tradujo en conflictos judiciales, reclamos e incertidumbre.

Recién en 2019 se sancionó la Resolución General Conjunta Nº 4428 que estableció un procedimiento administrativo para canalizar los reclamos por afectación de la estabilidad fiscal pero muy lejos estuvo de zanjar cuestiones claves (y básicas) que a priori resuenan demasiado complejas para librarlas a una reglamentación.

Por eso, resulta útil analizar la nueva normativa dictada y compartir algunas reflexiones.

I.- Antecedentes y contexto

Es importante aclarar que los reclamos judiciales intentados fueron presentados por empresas titulares de proyectos de minerales de primera categoría y versaron en la supuesta afectación producida por los derechos de exportación y el llamado impuesto de igualación, con suerte diversa hasta el momento en la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

En el Fallo “Minera del Altiplano S.A. c/ Estado Nacional-P.E.N y otra s/ Amparo”, del 10 de julio de 2012, la Corte hizo suyos los argumentos de la procuradora Doctora Laura Monti y más allá de rechazarse la petición de la actora, de allí pueden extraerse conceptos fundamentales del instituto de la Estabilidad Fiscal que son útiles para el análisis de la nueva norma procedimental dictada recientemente.

Por empezar, el Máximo Tribunal de la Nación dejó claro que el aumento y/o creación de un tributo en modo alguno es una conducta vedada al Estado per se sino que lo que el instituto prohíbe es el aumento de la «carga tributaria total» (art. 8°, ley 24.196) y la negativa a la compensación o devolución de las sumas abonadas de más por la empresa promovida (art. 4°, inc. c, del Anexo 1 del decreto 2.686/93).

Además, califica al instituto analizado como «privilegio» ya que se trata de una alteración al principio de generalidad tributaria basado en el axioma del artículo 16 de la Constitución Nacional ya que la igualdad es la base del impuesto y las cargas públicas.

En ese sentido, resultan coherentes las previsiones de la Ley Nº 24.196 que pone en cabeza del beneficiario/a la obligación de probar la afectación de la estabilidad fiscal y, según la Corte, cabe exigir de parte de éste el estricto cumplimiento que la ley supone (Fallos: 314:1824).

En el Fallo “Cerro Vanguardia c/ DGI”, de fecha 30 de junio de 2009, la Corte hizo lugar a la pretensión de la empresa ya que consideró que el Impuesto de Igualación afectó la garantía de la Estabilidad Fiscal por haber alterado la ecuación económico-financiera de la empresa al momento de presentar el estudio de factibilidad (que es la fecha a partir del cual rige el beneficio según el artículo 8 de la Ley Nº 24.196).

Este argumento resulta lógico y consistente con la necesidad de determinar la incidencia de un tributo (o aumento de este) para verificar si -efectivamente- su imposición aumentó la carga tributaria del “emprendimiento”.

II.- ¿La Resolución General Nº 5205/2022 abre un nuevo escenario?

La nueva Resolución General Conjunta Nº 5205/2022 tiene, respecto a la anterior, algunas similitudes, importantes diferencias y, fundamentalmente, deja expeditos importantes interrogantes que con la normativa anterior existían también pero latentes.

Como novedad inicial, puede advertirse que el rol en el procedimiento de la Autoridad de Aplicación de la Ley Nº 24.196 (la Secretaría de Minería) es delegado en la Subsecretaría de Desarrollo Minero. La Secretaría no toma intervención en ninguna instancia del mecanismo previsto, con excepción de la comunicación que debe hacerle la ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS -AFIP- del acto que resuelva el planteo.

Por otro lado, la nueva reglamentación subsanó un error importante que tenía la norma derogada respecto a que exigía una conformidad en el monto solicitado debiéndose expedir la autoridad minera “tanto en sus aspectos formales como materiales de acuerdo con su competencia”. Esa previsión excedía los alcances de lo que la Secretaría de Minería podía ejecutar conforme sus competencias.

En esta nueva norma se mantiene el control formal inicial de la presentación, pero la Subsecretaría de Desarrollo Minero solo brindará su “conformidad” para luego remitir las actuaciones a AFIP. Las condiciones de presentación de la solicitud son, en general, similares a las anteriores salvo que se eliminó la exigencia de consignar los montos efectivamente pagados o sometidos a planes de pago aprobados.

Si bien es positivo haber corregido aquel exceso reglamentario, desafortunadamente se omitió la inclusión expresa de controles de procedencia que la Autoridad de Aplicación de la Ley Nº 24.196 debería hacer en esta instancia.

Básicamente, se trata del control de los aspectos sustanciales de la mencionada ley sectorial que incluyen el correcto cumplimiento de las obligaciones formales (presentación de las declaraciones juradas obligatorias del Régimen de Inversiones previstas en los artículos 2, 8, 12, 13, 14, 18, 23 y 25 de la LIM) y cuestiones técnicas relacionadas al estado, avance y desarrollo del proyecto minero a la fecha de la solicitud, actualización de datos, por ejemplo.

Esto resulta fundamental por dos razones principales. La primera, porque según la LIM el beneficio de la estabilidad fiscal se aplica al proyecto minero y rige a partir de la fecha de presentación del estudio de factibilidad (si es que el mismo resulta aprobado por la autoridad de aplicación).

En caso de que el estudio de factibilidad fuera modificado con posterioridad a la presentación ante la autoridad nacional (esto no es extraño por la dinámica misma de la actividad minera), la “fotografía” inicial que consideró la legislación para brindar la garantía de estabilidad puede alterarse y, en consecuencia, modificarse la ecuación económico-financiera tenida en cuenta oportunamente, entre otros aspectos.

A su vez, cabe preguntarse si en casos donde el proyecto no cumplió con el plan previsto en el estudio de factibilidad, sería correcto mantener el beneficio o, al menos, modificar la fecha inicial de la obtención de éste.

La segunda razón importante para realizar un control de admisibilidad en la instancia de intervención de la Secretaría de Minería es porque de no hacerlo se corre el riesgo de otorgarse una compensación y/o devolución de montos a un sujeto infractor del mismo régimen promocional que le otorgó el derecho con determinadas condiciones legales. Resulta oportuno recordar que la Ley Nº 24.196 ha previsto como causal de exclusión del régimen, justamente, la falta de cumplimiento de las obligaciones formales (presentación oportuna de las declaraciones juradas anuales).

A diferencia de lo señalado, la AFIP sí incluyó expresamente los controles de admisibilidad de la solicitud que hacen a su competencia.

Otro punto que se advierte es que los plazos que se establecían para que las autoridades respectivas se expidan, fueron suprimidos subsistiendo únicamente aquellos que obligan al contribuyente en una subsanación.

Una de las diferencias más importantes (y positivas) que contiene la nueva norma es el rol de AFIP. El artículo 8 de la Resolución en comentario, establece que las solicitudes presentadas estarán sujetas a la verificación y fiscalización por parte de esa autoridad tributaria.

Se destaca que en lugar de “solicitudes presentadas” hubiera sido más adecuado referirse al “monto reclamado” o algo similar, pero más allá de esto el artículo deja explícita una gran duda. Concretamente, el interrogante surge en torno a si la presentación ante la Secretaría de Minería interrumpe o no la prescripción de acuerdo con el artículo 69 del Código Fiscal y 818 del Código Aduanero.

En los supuestos de readecuación de presentaciones anteriores en el marco de la Resolución General Conjunta Nº 4428/2019, indica que “surtirán efecto a partir de la fecha de notificación del inicio de la fiscalización por parte de la ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS” (Art. 14 de la Resolución General Conjunta Nº 5205/2022).

Los artículos mencionados no son claros en cuanto al efecto que tiene la presentación en el ámbito de la Secretaría de Minería en cuanto a la interrupción de la prescripción e idéntica incertidumbre se genera respecto al cálculo de intereses que pudieran corresponder.

A su vez, la norma no efectúa distinciones respecto a si los reclamos presentados involucraran materia aduanera o impositiva, señala que dentro de los cuarenta y cinco (45) días la Secretaría de Minería y la AFIP dictarán las normas de procedimiento que “resulten necesarias para la efectiva instrumentación del diligenciamiento de las solicitudes de acreditación o devolución”.

Sin perjuicio de lo señalado, la reglamentación pendiente se encargará de cuestiones operativas ya que, para todo lo que la Resolución Nº 5205/2022 no estableció, puede entenderse que resultará de aplicación la legislación tributaria y aduanera general y la Ley de Inversiones Mineras y decreto reglamentario con sus respectivas modificaciones.

III.- Algunas reflexiones y aspectos a tener en cuenta

Hoy cobran vigencia nuevamente los debates parlamentarios que dieran origen al beneficio comentado, donde se señalaba la inconveniencia del artículo 11 de la Ley Nº 24.196, por cuanto establece que para proceder a la devolución de los montos pagados en exceso deben ser retenidos fondos coparticipables que correspondan al fisco incumplidor.

En este aspecto cabe detenerse, ya que los reclamos que han sido judicializados hasta el momento por las empresas mineras, en general, han versado sobre los derechos de exportación que no son coparticipables (Art. 2 inc. a de la Ley Nº 23.548).

El artículo 11 del Decreto Nº 2686/1993 reglamentario de la LIM suma mayor confusión al esquema ya que establece que “La retención de los fondos coparticipables y su devolución al contribuyente se efectuará de acuerdo a las normas que al respecto dicte el Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos”.

Esta previsión no es menor y brinda la pauta que la reciente reglamentación es solo un primer paso para la solución del problema de la afectación de la Estabilidad Fiscal otorgada al amparo del régimen de inversiones mineras.

Cabe señalar que la fiscalización que la AFIP realice para decidir la procedencia o no de la solicitud, partirá de un presupuesto diferente al de un procedimiento usual ya que lo que deberá evaluar el Juez Administrativo es si existió afectación de la ecuación económico-financiera y en tal caso, determinar el quantum de ésta con todo lo que eso implica, máxime cuando la línea de base para el ejercicio comparativo es un estudio de factibilidad presentado hace muchos años, que seguramente se haya modificado más de una vez con posterioridad.

En ese sentido, cobra relevancia la consideración del proyecto minero como beneficiario de la garantía escindido del sujeto contribuyente, la complejidad de las operaciones comerciales que realizan este tipo de empresas que exceden el ámbito nacional, si se mantuvieron en el tiempo las condiciones que originaron ese “pacto” de origen entre la empresa y el Estado al otorgarse la Estabilidad Fiscal, las particularidades del negocio minero (incluyendo la relación con los proveedores), cómo incidieron las variables macroeconómicas, lo ya señalado sobre la prescripción, entre muchos otros factores que son desafiantes.

Más allá de lo apuntado, el dictado de la Resolución es un buen principio ya que, como dijo Heródoto, “es mejor, por noble audacia, correr el riesgo de vernos expuestos a la mitad de los males que anticipamos, que permanecer en una cobarde apatía por miedo a lo que pudiera suceder”.

A partir de este nuevo escenario se espera que exista una hoja de ruta concreta y realista para los próximos pasos y eso, ineludiblemente debería contemplar el fortalecimiento de la coordinación entre AFIP, la Secretaría de Minería y el Ministerio de Economía, el trabajo profundo de especialistas que fortalezcan las capacidades estatales, la colaboración proactiva de las empresas y el mantenimiento de criterios que ante todo resguarden el interés general, garanticen la transparencia de cara a la ciudadanía y procuren una solución justa a un tema complejo.

Dra. Josefina Magyary

Junio 2.022

Abogada y Consultora Especialista en Transparencia Fiscal, Compliance y Anticorrupción