Régimen sancionatorio por los incumplimientos del ATP – Dr. Humberto J. Bertazza

1. Introducción

Hasta el presente, más allá de lo establecido por la RG 4719 acerca del procedimiento  a cumplimentar para proceder a la devolución voluntaria del beneficio de asignación del salario complementario, no estaba previsto cuales eran los pasos a seguir por los Organismos del Estado (y cuál de ellos debía hacerlo) para recuperar dichas asignaciones en los casos de aquellos contribuyentes que, luego de haberlas percibido, hubieran verificado alguna de las condiciones objetivas de caducidad previstas (vg.: distribución de utilidades,  recompra de acciones, etc.) y no hubieran procedido a su devolución.

2. Decisión Administrativa (JGM) 70/21 ([1])

Esta DA aprobó el Acta 28 del Comité de Evaluación y Monitoreo del Programa ATP, la cual resume un esquema general de condiciones de vigencia del mismo.

En lo que es de nuestro interés dispuso que, con relación al beneficio del Salario Complementario, la AFIP es el Organismo competente para llevar adelante las acciones de control, detección de incumplimientos, declaración de caducidad del beneficio de así corresponder y los reclamos para su restitución. Al efecto, dispuso que está facultada para:

• Establecer un régimen de información a ser cumplido por los beneficiarios del Salario Complementario,

• Regular el procedimiento mediante el cual se notifique a los beneficiarios los incumplimientos detectados y se formule el cargo correspondiente, indicando el monto a reintegrar, otorgar plazos para que se deduzcan los descargos, evaluar estos últimos y, previa intervención de su servicio jurídico, resolver, de así corresponder, la caducidad del beneficio.

• Establecer un procedimiento voluntario para que se restituyan los importes percibidos en los casos en que se decrete la caducidad del beneficio, contando con la posibilidad de acordar planes de facilidades de pagos,

• Iniciar las acciones administrativas y/o judiciales necesarias para el cobro coactivo de las sumas reclamadas.

Por último, se dispuso que los importes recuperados deberán remitirse a la ANSES.

3. REGIMEN SANCIONATORIO

El tema nos plantea el problema si en el caso resulta de aplicación el régimen penal tributario, para lo cual debemos analizar su art. 3º, que se refiere al aprovechamiento indebido de beneficios fiscales.

La norma legal reprime con prisión de 3 años y 6 meses a 9 años el obligado que mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño, se aprovechare, percibiere o utilizare indebidamente reintegros, recuperos, devoluciones, subsidios o cualquier otro beneficio de naturaleza tributaria nacional, provincial o correspondiente a la CABA, siempre que el monto de lo percibido, aprovechado o utilizado en cualquiera de sus formas supere la suma de $ 1.500.000 en un ejercicio anual.

En el ordenamiento jurídico argentino, los beneficios fiscales tienen su fundamento en la Constitución Nacional que faculta al Congreso a dictar normas que contemplen beneficios de carácter tributario, con sustento en el Art. 75, inciso 18 de la CN ([2]).

Así surge que el Estado puede promover el bienestar general mediante concesiones temporarias de franquicias que deben entenderse como beneficios fiscales indirectos y directos.

Como señala la doctrina, se denominan beneficios fiscales indirectos aquellos que neutralizan el tributo por afectar alguno de los aspectos del hecho imponible o de la obligación tributaria, mientras que los directos son aquellos que están dirigidos a restituir el pago de impuestos ya efectuados.

Es de destacar que la ley 27430 eliminó del Art. 3º la referencia “directos” de los beneficios fiscales alcanzados e incluyó a cualquier otro beneficio de naturaleza tributaria nacional.

Desde nuestro punto de vista la reforma no permite la habilitación de los beneficios fiscales indirectos, al tener ya cabida en el delito de resultado del Art. 2º inc c).

De esta manera, los beneficios fiscales directos están tutelados por el Art 3º y los indirectos por el Art. 2º.

Se requiere aquí las mismas maniobras defraudatorias que las previstas para la evasión fiscal, o sea, las declaraciones engañosas u ocultaciones maliciosas o cualquier otro tipo de ardid o engaño.

A su vez, la ley 27430 amplió el universo de versos típicos al incorporar al aprovechamiento, la percepción y la utilización de los beneficios fiscales.

Obviamente, tal aprovechamiento deber ser indebido, malográndose la finalidad para la cual fueron instaurados los subsidios, pues solo en esos casos será perjudicial el desprendimiento patrimonial efectuado por el Estado.

Llegado a este punto, nos encontramos en el aspecto central del tema, pues debemos analizar si estamos ante un subsidio de naturaleza tributaria para la aplicación del régimen penal tributario.

Para ello, debe recordarse que el ATP tuvo su origen en el DNU 332/2020, como un salario complementario, al resultar una asignación abonada por el Estado Nacional para los trabajadores en relación de dependencia del sector privado.

Por lo tanto, el ATP por su naturaleza jurídica al derecho laboral y no al derecho tributario.

De esta manera, concluimos en el sentido que los incumplimientos observados por los ATP no se encuentran alcanzados por el Régimen Penal Tributario.

Un razonamiento similar debe hacerse respecto de la ley 11683, de Procedimiento Tributario, en el sentido que tampoco corresponde la aplicación de su régimen infraccional y sancionatorio, habida cuenta que no estamos ante ninguna figura tributaria.

Dr. Humberto J. Bertazza ([3])

Febrero 2.021