SANCAR TUBULAR SRL c/Dirección General de Aduanas, s/recurso de apelación

En Buenos Aires, a los 30 días del mes de noviembre de 2001, reunidos los Señores Vocales miembros de la Sala «E», Dres. Catalina García Vizcaíno, D. Paula Winkler y Gustavo A. Krause Murguiondo, con la presidencia de este último, a fin de dictar sentencia en los autos caratulados: «SANCAR TUBULAR SRL c/Dirección General de Aduanas, s/recurso de apelación», Expte. Nº 14.201-A.

La Dra.  Catalina García Vizcaíno dijo:

I) Que a fs. 4/5 Sancar Tubular SRL, por apoderado, interpone recurso de apelación contra la Res. Nº 2856/2000, del Dpto. Procedimientos Legales Aduaneros de la D.G.A., recaída en el expediente EAAA Nº 606.849/96, por la cual se le impuso una multa por presunta comisión de la infracción prevista en el art. 970 del C.A. Manifiesta que importó bajo el régimen de admisión temporal celdas para la fabricación de baterías (acumuladores) de plomo ácido, para su ulterior exportación, y que, mediante los P.E. Nº 51959-2/95, 105406-6/94, 134669-7/94 y 159350-5/94, realizó exportaciones que incluían  la mayor  parte  de los insumos introducidos temporalmente, pero que debido a una fuerte caída de las compras que se realizaban desde Chile y Uruguay no se completaron la totalidad de las ventas programadas por la empresa. Acota que, sin embargo, las operaciones mencionadas fueron realizadas dentro de los plazos autorizados, cumpliendo parcialmente la obligación de reexportar en un 70%. Advierte que invocó dichas operaciones y solicitó nueva vista en el sumario, la que no fue otorgada. Señala que, con posterioridad, el Dpto. Procedimientos Legales Aduaneros resolvió condenarla, imponiéndole la multa cuestionada. Con relación a esta última, arguye que debió tomarse como base del cálculo los derechos ordinarios, la tasa de estadística y el IVA General, pero no el Derecho Adicional, ni el IVA Adicional, ni el Anticipo de Ganancias. Peticiona la atenuación de la multa en los términos del art. 916 C.A. Solicita que se haga lugar a la apelación según lo peticionado, con costas.

II) Que a fs. 18/22 la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Niega todas y cada una de las afirmaciones que no sean objeto reconocimiento expreso. Efectúa una somera reseña de los hechos que dieran origen a las presentes actuaciones. Sostiene que la sanción impuesta lo fue como consecuencia del incumplimiento por parte del importador temporal de la normativa  a la que voluntariamente se sometió, y que, por ello, habiendo quedado un saldo de la mercadería sin reexportar, como lo reconoce la propia actora en su escrito de apelación, no habría duda de que la infracción aduanera se cometió. Indica que no se entiende la pretensión de la actora en cuanto a su solicitud de una nueva vista, cuando el procedimiento fue llevado en sede aduanera  en legal forma y de acuerdo a lo prescripto por el Código Aduanero. Manifiesta que el adicional del 30% para el cálculo de la multa, así como el IVA y Ganancias, fueron efectuados conforme a derecho, y en el caso del primero de los conceptos, también correspondería  pues surge  de la presunción iuris et de iure de que la mercadería se encuentra importada para consumo conforme a lo preceptuado en el art. 274 del C.A. y al art. 15 de la Res. 72/92 del MEOySP. Advierte que los argumentos vertidos por la demandante a efectos de justificar la falta de cumplimiento del régimen especial, no se encuentran contemplados por los arts. 250 a 277 del C.A., pero si reconoce razones propias del giro comercial o propio de la actividad,  no deberían ser soportadas por al Aduana ni por el erario público. Estima que no sería procedente la solicitud de atenuación de la pena en base a lo articulado por el art. 916 del C.A., atento a que no existiría motivo alguno que justifique la reducción pretendida. Agrega que no sólo, habiendo vencido el plazo, la actora no cumplió con el compromisos de reexportar  la mercadería, sino que tampoco solicitó la prórroga del plazo, ni puso de sobre aviso de la situación a la Aduana, por lo cual tampoco se encontrarían circunstancias para atenuar la pena impuesta. Solicita que se confirme la resolución aduanera, con costas.

III) Que a fs. 27 se abre la causa a prueba, la que obra a producida a fs. 35/39. A fs. 45 se declara cerrado el periodo probatorio y se elevan los autos a la Sala E, que los pasa a alegar. A fs. 49 obra el alegato de la actora, no haciendo uso el Fisco de ese derecho. A fs. 51 pasan los autos a sentencia.

IV) Que a fs. 1 del expte. EAAA Nº 606.849/99, obra la elevatoria de denuncia por presunta infracción al art. 970 y 972 del C.A. A fs. 2 se glosa el D.I.T. 1941/5/94, oficializado el día 11/5/94. A fs. 5 luce la apertura del sumario por presunta infracción al art. 970 del C.A. A fs. 14 se presenta la actora y contesta la vista conferida. A fs. 36/39 obran agregados los P.E. Nº 51959-2/95, 105406-6/94, 134669-7/94 y 159350-5/94. A fs. 48/49 obra la Res. Nº 2856/2000, apelada en autos.

V) Que la invocación de la actora acerca de que la aduana no le otorgó nueva vista de los permisos de embarque agregados (fs. 4 vta. de autos) ha quedado subsanada en esta instancia, teniendo en cuenta que a fs. 25 la suscripta expresamente le corrió vista a la apelante de los antecedentes administrativos acompañados por la representación fiscal, sin que formulara observación alguna, salvo la insistencia de la medida probatoria de fs. 26 de autos. Es más, a esta medida probatoria esta Vocal hizo lugar para salvaguardar efectivamente el derecho de defensa.

Que, por lo demás, constituye doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que cuando la restricción de la defensa en juicio ocurre en el procedimiento que se sustancia en sede administrativa la efectiva violación del art. 18 de la C.N. no se produce en tanto exista la posibilidad de subsanar esa restricción en una etapa jurisdiccional posterior (Fallos, 205-549, 247-52 consid. 1º., 267-393 consid. 12 y otros), porque se satisface la exigencia de la defensa en juicio «ofreciendo la posibilidad de ocurrir ante un organismo jurisdiccional en procura de justicia» (Fallos, 205-549, consid. 5º y sus citas) -TFN, Sala E, entre otros, «Rivera, Alcides» del 27/5/86, «López Arispe, José, del 5/9/88-.

Que no corresponde imposición de costas por la cuestión tratada en este punto, atento a que el planteo fue efectuado de modo integrativo con el fondo.

VI) Que la recurrente reconoce que cumplió con la obligación asumida en un 70% y no controvierte la cantidad de unidades de celdas (acumuladores) eléctricos que -según la aduana- quedaron sin reexportar. Tampoco cuestiona la liquidación de los tributos, sino sólo la graduación y liquidación de la multa.

Que el art. 970 del C.A. en su apartado 1) dispone que: «El que no cumpliere con las obligaciones asumidas como consecuencia del otorgamiento del régimen de importación temporaria o del de exportación temporaria, según el caso, será sancionado con una multa de uno a cinco veces el importe de los tributos que gravaren la importación para consumo o la exportación para consumo según el caso, de la mercadería en infracción, multa que no podrá ser inferior al treinta por ciento del valor en aduana de la mercadería…».

Que el ilícito atribuido por la aduana no es puramente formal, sin que a ese efecto cobre relevancia la existencia o no de perjuicio fiscal, ya que el beneficio de la importación temporaria lo es a condición de que la mercadería se reexporte en término (art. 250 del C.A.), o eventualmente se convierta su importación en definitiva, para lo cual la solicitud pertinente debe efectuarse dentro de los plazos previstos en el art. 271 del C.A. De solicitarse prórroga debe cumplirse con los recaudos y términos del art. 266 del C.A.

Que la importadora se agravia de la graduación de la multa aplicada, aunque –reitero- reconoce que se encuentra en infracción parte de la mercadería introducida por el DIT 1941-5/90.

Que ningún caso fortuito ni fuerza mayor fue demostrado en el presente, considerando que las circunstancias derivadas de la invocada «fuerte caída de las compras que se venían realizando desde Chile y Uruguay», a que se refiere la actora a fs. 4 de autos forman parte del riesgo empresario. Nada obstaba a que la recurrente, dentro del plazo previsto hubiera requerido en tiempo y forma la nacionalización de la mercadería (art. 271 del C.A.) o su reexportación, o hubiera optado por la posibilidad prevista en el art. 270 del C.A.

Que el art. 270, ap. 1, del C.A. contempla como dispensa de la obligación de reexportar para consumo «cuando la mercadería de que se tratare fuere abandonada a favor del Estado nacional, destruida o tratada de manera tal que se la privare de valor comercial, bajo control del servicio aduanero. La petición deberá efectuarse con una anterioridad mínima de un mes al vencimiento del plazo de permanencia acordado».

Que de lo expuesto se infiere que si se hubiera producido una situación de desastre y si a ello se hubiera sumado la imposibilidad de reexportar definitivamente la mercadería, quedaba la alternativa de su destrucción a tenor de lo normado por el art. 270 del C.A.

Que tampoco se demostró que la mercadería sufriera deterioros en los términos del art. 260 del C.A., ni que fuera totalmente destruida ni irremediablemente perdida conforme al art. 261 del C.A.

Que teniendo en cuenta el incumplimiento de la reexportación, reconocido por la importadora y que la imputada no cuenta con antecedentes infraccionales (ver informe de fs. 47 de los ant. adm.) propicio que la multa se fije en una vez el importe de los tributos adeudados sin contar el derecho adicional del 30% ni las percepciones de IVA y de impuesto a las ganancias, según los fundamentos que expondré en el punto siguiente.

Que, por ende, la multa queda fijada en $ 9.023,10, resultante de sumar derechos de importación ($ 3.499,59; 18% sobre la base imponible de $ 19.442,16), tasa de estadística ($ 583,26; 3% sobre la base imponible de $ 19.442,16), IVA ($ 4.940,25; 21% sobre la base imponible de $ 23.525) -ver liquidación aduanera de fs. 47 de los ant. adm.-. En su liquidación de fs. 4 vta. de autos la actora toma como monto del IVA el de $ 6.164,90 que figura en la liquidación de fs. 47 de los ant. adm., resultante de aplicar el 21% sobre la base imponible acrecida con el derecho adicional del 30% respecto del cual se opone a que sea tomado como base.

Que no se vulnera el principio dispositivo al aplicar una multa inferior a la de la liquidación de fs. 4 vta. de autos, toda vez que la actora solicita la reducción por debajo del mínimo a que se refiere el art. 916 del C.A.

VII) Que no surge expresamente de estos actuados que la aduana hubiera computado como base de la multa el 30% del derecho adicional (ver la liquidación de fs. 8 de los ant. adm. respecto de la totalidad de la mercadería importada temporariamente que no computó ese derecho adicional, aunque sí las percepciones del impuesto a las ganancias y del IVA).

Que la multa recurrida ascendió a $ 22.281,81 consistente en una vez y media los tributos adeudados, por lo cual el importe de tributos tomado como base ascendió a $ 14.854,54, suma inferior a la del total de tributos adeudados de $ 21.950,73 (ver liquidación de fs. 47 de los ant. adm.).

Que, sin embargo, no se hallan expresados los rubros que la aduana restó de la sumatoria de gravámenes.

Que del informe de fs. 38 de autos surge que por Resolución General de Aduana no habría de computarse en la multa el derecho adicional, ya que expresa «Res. 2233/96 Multa sin derecho adicional».

Que he sostenido en mi voto en las sentencias dictadas en las causas «Manufactura de Fibras Sintéticas S.A.» del 11/3/97,  e «Indupa S.A.» del 17/12/97, respecto de las percepciones de IVA y del impuesto a las ganancias previstas en las resoluciones Generales de la entonces DGI Nros. 3431/91 y 3543/92, respectivamente, que ellas no configuran un anticipo que debe pagar el contribuyente y cuya  exigibilidad por la D.G.I. caduca en el momento en que ésta pueda requerir el impuesto anual por el período fiscal de que se trate, salvo que hubiera iniciado el juicio de ejecución fiscal con anterioridad a este momento, con arreglo a lo normado por el entonces art. 28 de la ley 11.683 -t.o. en 1978 y modif.-, «sino que el sub-lite se refiere a una percepción que debe practicar un tercero -en este caso, A.N.A.- basada en resoluciones generales de la D.G.I. dictadas con fundamento en lo dispuesto por el [entonces] art. 29 de la citada ley 11.683 y 39 de la ley de impuesto a las ganancias vigente.

«Que el régimen de percepción del impuesto a las ganancias -así como el de otros pagos a cuenta, v.gr., retenciones, anticipos, pago provisorio de impuestos vencidos- asegura la recaudación, allegando recursos al erario de modo permanente  y fluido, sin esperar al vencimiento general del pago del gravamen, atento a que se presume la capacidad contributiva de los obligados, a más de tornar más difícil la evasión.

«Que, por otra parte, del importe tributario que deba ingresar el contribuyente por el período anual, el ordenamiento jurídico permite deducir las cantidades pagadas a cuenta del mismo (retenciones, anticipos, percepciones), entre otros importes que correspondan (conf. art. 34 de la ley 11.683 -[entonces] t.o. en 1978 y modif.-), siendo que específicamente el art. 8 de la R.G. de la D.G.I. 3543/92 dispone que ‘el monto de las percepciones efectuadas tendrá para los responsables inscriptos el carácter de impuesto ingresado, y se computará por éstos en la declaración jurada del período fiscal anual correspondiente’. Tal como lo he señalado anteriormente (Derecho Tributario, T. I., ps. 371/374; ed. Depalma; Buenos Aires; 1996 y 1999) en caso de que, luego de efectuadas tales deducciones, resulten pagos en exceso por el período fiscal que se declare caben varias alternativas: la posibilidad de compensar con lo adeudado por otros impuestos, que la D.G.I. le acredite al contribuyente ‘el remanente respectivo o, si lo estima necesario en atención al monto o a las circunstancias’, proceda ‘a la devolución de lo pagado de más, en forma simple y rápida, a cargo de las cuentas recaudadoras’  ([entonces] art. 36 de la ley 11.683 -t.o. en 1978 y modif.-); son de aplicación las [entonces vigentes] R.G. de la D.G.I. 2224/79 y 2542/85, con sus respectivas modificaciones …)».

Que el actual art. 21 (antes art. 28 del ordenamiento anterior) de la ley 11.683 –t.o. en 1998 y modif.- se refiere a los anticipos que difieren de otros pagos a cuenta como las percepciones, tal como lo he sostenido, entre otros, en Derecho Tributario, Tomo I, ps. 355/361 (Depalma, 1ª y 2ª edición. Buenos Aires. 1996 y 1999), destacándose que el art. 22 (antes art. 29) de la ley 11.683 estatuye que la percepción de los tributos será efectuada en la misma fuente cuando así lo establezcan las leyes impositivas (es obvio; la ley 11.683 no es una ley superior a otras leyes) y cuando la A.F.I.P. (antes D.G.I.) «por considerarlo conveniente, disponga qué personas y en qué casos intervendrán como agentes de retención y/o percepción».

Que he expresado en esa oportunidad que «la percepción en la fuente asegura la recaudación, ya que su ingreso puede ser exigido en el mismo momento en que se exterioriza la manifestación de riqueza sujeta a imposición. Desde la perspectiva psicológica del contribuyente, tiene la ventaja de tornar menos pesado el impuesto. Resulta más penoso desprenderse de una cantidad de dinero que se posee, que ser privado de una suma que nunca se ha recibido. El contribuyente valora su renta en términos de producto neto». Citando la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación he destacado, asimismo, que la responsabilidad «que recae sobre el agente de retención por el incumplimiento de los deberes fiscales que la ley pone a su cargo no es dispensable, con fundamento en que la retención constituye un pago a cuenta del tributo cuya exigibilidad como tal cesa después de vencido el plazo para presentar la declaración jurada del período fiscal de que se trate -a diferencia de los anticipos-; y ello, en razón de que el hecho imponible se verifica respecto del sujeto pasivo de la retención, a quien la ley lo atribuye en modo directo. El agente de retención que no cumple, voluntariamente o por propia negligencia, con el deber de retener, deviene responsable del ingreso del impuesto debido, previéndose como única dispensa la acreditación de que el contribuyente ingresó las sumas respectivas (C.S., ‘Cintafón S.R.L.’, del 3/4/86, ‘D.F.’, t. XLI, p. 278)» –ob. cit., p. 360-).

Que lo expuesto no quita que las percepciones referidas son pagos a cuenta y, como tales, no tienen el carácter de tributos a los efectos de la liquidación de las multas.

Por ello, voto por:

1º) Modificar la Resolución Nº 2856/2000 del 2º Jefe del Depto. Procedimientos Legales Aduaneros, que queda fijada en $ 9.023,10 (pesos nueve mil veintitrés con 10/100). Costas conforme a los vencimientos.

2º) Firme la presente, la recurrente deberá ingresar el 2% del monto de la multa por el cual resulte condenada en concepto de tasa por actuaciones prevista en la ley 22.610 modificada por la ley 23.871.

La Dra. Winkler dijo:

Que adhiere al voto precedente.

El Dr. Gustavo A. Krause Murguiondo dijo:

Que adhiere al voto de la Dra. García Vizcaíno.

De conformidad al acuerdo que antecede, por unanimidad, SE RESUELVE:

1º) Modificar la Resolución Nº 2856/2000 del 2º Jefe del Depto. Procedimientos Legales Aduaneros, que queda fijada en $ 9.023,10 (pesos nueve mil veintitrés con 10/100). Costas conforme a los vencimientos.

2º) Firme la presente, la recurrente deberá ingresar el 2% del monto de la multa por el cual resulte condenada en concepto de tasa por actuaciones prevista en la ley 22.610 modificada por la ley 23.871.

Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese.