SANCIONES ADMINISTRATIVAS Y PENALES IMPUESTAS POR LA ADMINISTRACION – DISTINTO TRATAMIENTO JURÍDICO

SANCIONES ADMINISTRATIVAS Y PENALES IMPUESTAS POR LA ADMINISTRACION – DISTINTO TRATAMIENTO JURÍDICO

Dr. Juan Carlos Bonzón Rafart

SUMARIO: Introducción; Descriminalización de las infracciones y contravenciones; Infracciones sustanciales o de fondo; Infracciones formales y contravencionales; Faltas disciplinarias; Sanciones de origen contractual; Régimen Aduanero; Régimen Tributario; Régimen Cambiario; Régimen Financiero; Régimen Bursátil; Régimen de Defensa de la Competencia; Régimen de Defensa del Consumidor; Régimen de Lealtad Comercial; Régimen de abastecimiento; Régimen de metrología; Régimen laboral; Régimen previsional; Otras leyes; Conclusiónes; Referencias

1.INTRODUCCIÓN:

Una interesante tesina del Dr. Miguel Nathan LICHT, fue publicada por la Editorial El Derecho en sus ejemplares de los días 25,26,27 y 30 de julio de 2001, referida al controvertido problema doctrinario de la potestad sancionatoria de la Administración y su control judicial.

En la nota de redacción se recomienda leer sobre el tema, un trabajo del Dr. Germán J .BIDART CAMPOS y dos del suscripto; tal circunstancia me hizo pensar en ampliar el tema desarrollado y aportar modestamente conceptos, que en mi criterio, han sido insuficientemente desarrollados por la doctrina. Me refiero concretamente a la diferencia existente entre las sanciones de naturaleza administrativa impuestas por la Administración activa, y las de naturaleza penal, también impuestas por el órgano ejecutivo del Estado, haciendo uso de su facultad jurisdiccional, mal llamada “jurisdicción administrativa”.

El debido proceso adjetivo, tal como se lo ha caracterizado por la moderna doctrina procesal, debe ser observado en todo tipo de procedimiento jurídico, ya sea administrativo o judicial, si bien debe acentuarse su observancia en cuestiones penales. Así lo he sostenido en numerosos trabajos anteriores sobre el tema (1).

Previo a desarrollar el tema que me he propuesto, considero conveniente resaltar dos cuestiones a modo de introducción:

a)      Los trabajos citados en la nota de redacción y los propios consignados en la cita (1), son en general comentarios a fallos emanados de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico y no de la Cámara Nacional de Apelaciones de lo Contencioso-Administrativo Federal, referidos a leyes económicas que preveen infracciones sustanciales o de fondo de neto contenido penal, tales como la 11.683, 22.415, 20.680, 22.802 y 22.680 entre otras.

Estas leyes económicas preveen normas sustanciales o de fondo de naturaleza penal y por ello el control judicial de las decisiones administrativas de primera instancia es efectuado por el fuero penal; También preveen en el mismo texto legal normas formales o contravenciones de naturaleza administrativa. Valga la presente aclaración como primera distinción entre el denominado “poder disciplinario del estado”, del poder represivo jurisdiccional administrativo, también ejercido por el poder administrativo estatal, pero que nada tienen en común entre ellos, salvo la circunstancia de ser ejercido en primera instancia por órganos o funcionarios administrativos.

b) Hasta el presente, la doctrina, la jurisprudencia y la legislación no han tenido                  suficientemente en claro tal distinción, lo que acarrea, en mi  opinión, difíciles y arduos problemas jurídicos que es necesario dilucidar con urgencia. Agrava más el panorama, algunas leyes económicas o de otro carácter, de las cuales no surge claramente la distinción entre contravenciones (faltas leves) e infracciones (faltas graves), que dan lugar a la represión administrativa en primera instancia. Es más, muchas veces es difícil la diferenciación de éstos ilícitos con los delitos, que algunas leyes también incluyen en su texto, a modo de cóctel represivo.

2.DESCRIMINALIZACION DE LAS INFRACCIONES Y CONTRAVENCIONES

La moderna doctrina penal y administrativa, hace hincapié en la llamada “descriminalización” de las infracciones y contravenciones, como consecuencia del avance del derecho administrativo sobre el derecho penal, o bien, que significa lo mismo, la “despenalización” de las sanciones administrativas, tendencia mundial que se exterioriza en la cada vez más prolifera legislación que atribuye a la administración la potestad de sancionar ilícitos de evidente naturaleza penal.

Esta tendencia a otorgar a la administración la potestad de juzgar ilícitos en primera instancia, ya que normalmente se prevé el debido control jurisdiccional en instancias superiores, acarrea una serie de problemas complejos a resolver, tales como: ¿rigen en sede administrativa los cánones del debido proceso, aplicándose los principios penales y procesales generales? ; ¿cuáles son los límites de la normativa especial, que al apartarse de los principios penales clásicos, pueden aceptarse sin violar mandatos de raigambre constitucional? ; ¿pueden tales normas ser sancionadas por el Poder Ejecutivo, el Provincial o el Municipal?. Y muchos otros, que en decir del Dr. ZAFFARONI, “acarrean deplorables consecuencias para la garantía de los derechos individuales”. (2).

Lúcidamente sostiene el Dr. CASSAGNE que: “este proceso de la despenalización produce la quiebra del sistema que atribuía exclusivamente al Poder Judicial la aplicación de penas y requiere, para no afectar el principio de división de poderes, que se cumplan dos requisitos fundamentales: a) un control judicial suficiente a través de la revisión de la sanción penal administrativa ante los tribunales judiciales, con amplitud de debate y prueba y b) la observancia de las garantías del debido proceso, lo que comporta la no ejecutoriedad o, al menos, la suspensión de la pena contravencional hasta tanto se pronuncie la justicia, pues hasta ese instante, rige la presunción de inocencia”.(3).

Al comentar un importante pero poco conocido fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con la profundidad doctrinaria que lo caracteriza y mediante una síntesis envidiable, el Dr. BIDART CAMPOS sostuvo que: “…cuando se aplican sanciones penales por organismos administrativos-en el caso de la aduana- es insoslayable el debido proceso y la defensa en juicio, lo que entre muchas otras cosas exige que el Estado provea los medios necesarios para que el juicio a que alude el art. 18 constitucional, se sustancie en igualdad de condiciones entre quien ejerce la acción penal y quien soporta la imputación, todo ello a través de una intervención efectiva y útil de la defensa… el defecto administrativo en que incurrió el organismo aduanero al colocar al procesado en indefensión es tan insubsanable para la Corte, que el considerado 7° utiliza el principio,- éste sí  muy bueno y exacto- de progresividad y preclusión para impedir que los procesos se dilaten indefinidamente, porque toda persona tiene derecho a liberarse de la sospecha de haber delinquido, lo más rápido posible. Por eso, no nulifica el procedimiento y lo vuelve atrás para superar la indefensión,  sino que directamente aborda el fondo de la causa empleando la poco usada competencia del art. 16 de la ley 48 y al declarar nulas las actuaciones, absuelve al imputado”. (4).

Tradicionalmente, la manera del legislador de no observar estrictamente el principio de legalidad en materia infraccional, era mediante la creación de tipos abiertos configurativos de claros ejemplos de leyes penales en blanco, que por su laxitud y vaguedad abarcaban acciones indefinidas.

Actualmente, existe lamentablemente una tendencia normativa más artera que la descripta, que consiste en prever una infracción como contravención o falta, dado que a las mismas no se les aplica estrictamente el principio de legalidad.(5).

3.INFRACCIONES SUSTANCIALES O DE FONDO

Impera en el derecho argentino una notoria confusión respecto a la clasificación y diferenciación de ciertos ilícitos, encuadrado a veces como delitos, otras veces como infracciones y otras como contravenciones.

Ello se debe, entre otras razones, a las siguientes causas:

1. Multiplicidad de fuentes de las cuales emanan las hipótesis ilícitas ( Nación, Provincias, Municipalidades, etc.)
2. Escasa profundización doctrinaria sobre el tema.
3. Tratamiento conjunto de violaciones a obligaciones sustanciales o de fondo y las formales ( Vg .Leyes tributarias).

Las infracciones de fondo tales como las violaciones sustanciales tributarias, aduaneras, de abastecimiento, etc. muy poco tienen en común con las contravenciones administrativas o faltas, como se las suele llamar en nuestro medio.

Entre la gama de normas contravencionales, deben incluirse las faltas policiales y las municipales, creadas por edictos u ordenanzas, como así también, las infracciones formales de diferentes leyes de variados temas ( de sanidad, migratorias, etc.).

Cabe resaltar que las infracciones sustantivas, si bien no forman parte del Código Penal, tienen carácter y naturaleza penal, debiendo forzosamente por ello, ser creadas por leyes especiales.

No debe llamar a confusión ciertas normas legales, tal por ejemplo el artículo 892 del Código Aduanero, que asimilan e identifican el término “infracción” con “contravención”.

Al sólo efecto de una conceptualización práctica puede definirse a la infracción de fondo como “el acto u omisión tipificado como ilícito por alguna ley especial penal, cuya represión está dada por una sanción no privativa de libertad, susceptible de ser impuesta por un funcionario o tribunal administrativo, con el debido control judicial”.(6).

Establecida la naturaleza penal de las infracciones sustanciales económicas, tema sobre el cual existe  consenso actualmente, le toca ahora a los doctrinarios y legisladores determinar si les son aplicables todos o algunos de los principios sustentados por el derecho penal clásico, y/o participan de características especiales, tales como las que diferencian el llamado derecho penal económico o administrativo de aquél.

Fácil es deducir que las infracciones económicas forman parte de ése llamado “derecho penal económico”, pero las mismas, configuran dentro de éste, una sub-clasificación, dado que, conforman un cuerpo de  normas que podría denominarse “derecho infraccional penal”, que tiene ciertas diferencias cuantitativas y cualitativas con los delitos.

A sólo título ejemplificativo, hago notar el distinto tratamiento relacionado con los factores de imputabilidad y culpabilidad.

En los delitos siempre es necesario la existencia del factor subjetivo para su configuración ( dolo o culpa). En las infracciones, tal principio cede muchas veces dando lugar a la llamada “ responsabilidad objetiva”, que pregona la posibilidad de sancionar al imputado pese a la falta de intención infraccional.

Si bien ésta teoría resumida en el aforismo “ se juzga hechos y no intenciones”, está actualmente en franco retroceso, queda todavía mucho camino a recorrer para llegar a la convicción, tantas veces difundida con vehemencia en numerosos trabajos, que no se puede prescindir en el derecho infraccional del elemento subjetivo culpa.

Directamente relacionado con la exigencia del elemento subjetivo en el tratamiento infraccional, se encuentra el tema de la prueba  de la culpabilidad, que conforme al moderno derecho penal, queda como carga para el acusador ( principio de inocencia del imputado), pero que, en el ámbito infraccional, muchas veces se invierte, poniendo en cabeza del imputado la carga de la prueba de su inocencia.

El Dr. CASSAGNE (7) sostiene al respecto: “Este principio, combinado con el de razonabilidad, impide que, por un mandato legislativo, una persona sea condenada sobre la base de una presunción pues, al carecerse de una prueba  idónea que acredite el hecho cometido, el vacío no puede cubrirse mediante una deducción, por más lógica y racional que fuera, ya que, en caso de duda, el precepto conduce a elegir la solución más favorable al particular”.

Coincido con lo opinado por el mencionado prestigioso tratadista, pero no concuerdo, por el contrario, respecto a que: “…una consecuencia trascendente de esta presunción, que viene dada por la necesidad de que se pruebe de una manera efectiva la culpabilidad del particular, consiste en el desplazamiento, en materia penal, de las presunciones de legalidad de los actos administrativos que, de mantenerse, conducirán a transferir la carga de la prueba al acusado, con la obligación consiguiente de acreditar su inocencia, lo que implicaría sumirlo en una total indefensión”.

Considero que no es correcto hablar de “presunción de legalidad” de los actos administrativos, cuando lo que se halla en juego son normas de neto contenido penal. El acto del funcionario u órgano administrativo que imputa una infracción a un particular, debe ser probado suficientemente por ser una imputación de naturaleza penal y no porque juegue una presunción de inocencia que desplace al de legalidad.

Es aplicable al derecho infraccional de fondo lo que lúcidamente sostenía el Dr. AFTALION (8) en relación al vínculo existente entre el derecho penal común y el derecho penal económico. Decía que”: …los aludidos principios fundamentales del derecho penal clásico han sido elaborados según es sabido, en un largo proceso histórico cuyo sentido ha sido el de una paulatina afirmación de los derechos y garantías individuales. De ahí que no sea posible, sin graves riesgos para esos derechos y garantías, echar por la borda tan valioso repositorio de normas tutelares, pues con ello se deja indefensos a los justiciables frente a las posibles demasías de los órganos del estado. Por lo expuesto, sin desconocer el datum de que los legisladores han introducido notables variantes en el régimen del derecho penal administrativo, con relación al derecho penal común, en todo momento hemos sostenido que la tarea del doctrinario, lejos de magnificar la importancia de tales modificaciones, debe consistir en reducirlas a sus mínimas proporciones, de modo tal que, en las numerosas situaciones no previstas por el legislador los principios básicos del derecho penal clásico recobren su imperio en todo aquello en que no hayan sido derogados”.

Considerando tal opinión como principio rector doctrinario de la interpretación que debe darse a las normas infraccionales sustanciales, he sostenido en reiterados  trabajos sobre el tema, que no se logra la justicia tributaria mediante la aplicación de teorías y/o normas severas, excesivas, exorbitantes y/o novedosas, sino mediante el adecuado reproche al culpable de violar el orden jurídico, lo que conlleva paralela e inevitablemente la defensa irrestricta del inocente.

4.INFRACCIONES FORMALES Y CONTRAVENCIONALES

Infracciones formales son todas aquellas que tienen directa relación con el incumplimiento de las normas administrativas que tienen por objeto la debida determinación, verificación y fiscalización del impuesto.

Por tener una naturaleza predominantemente administrativa, se rigen por el principio de responsabilidad objetiva, es decir no requieren del elemento intencional para su configuración. Ello no significa que se pueda prescindir totalmente del elemento culpabilidad, sino que el mismo se aplica como excepción en casos concretos, en los cuales sería injusto aplicar sanción, por haber demostrado el imputado su intención de cumplir y el no poder hacerlo por causas ajenas a su persona.

Como toda infracción, debe ser creada por ley para cumplir con el imperativo constitucional “nullum crimen nulla pena sine lege”.

El maestro JARACH enseña que: “…en materia de ilícitos tributarios originados en el incumplimiento de deberes formales, la ley delega en la autoridad administrativa la facultad de determinar las normas de conducta de los administrados, cuya violación constituye un ilícito penal. Se trata de una norma penal en blanco. Pero lo que está en blanco no es la figura delictiva, sino el contenido de las obligaciones que la autoridad administrativa puede establecer en virtud de la delegación”. (9)

Las obligaciones formales pueden ser creadas por normas de menor jerarquía que la ley ( decreto, resoluciones, etc.), pero las mismas deben ser razonablemente fundadas, ajustando su texto a la letra y espíritu de las leyes reglamentadas, evitando alterarlas bajo el pretexto de reglar detalles y pormenores necesarios para la política económica del gobierno. ( 10 )

Cabe hacer notar que en los casos de violación a los deberes formales, normalmente las leyes tributarias preveen la posibilidad de exonerar la sanción, en base a la doctrina llamada de “insignificancia o bagatela” (Ej: artículo 49 de la ley 11.683- T.O. 1998 por decreto 821 ).

En este capítulo trato conjuntamente con las infracciones formales de leyes económicas ( tributarias, aduaneras, etc.), las contravenciones, que son ilícitos leves que por tal causa, participan con ellas de la naturaleza predominantemente administrativa. Dentro de  ellas pueden englobarse múltiples contravenciones municipales y policiales, que tienen por fuente natural el denominado “poder de policía”.

Según el maestro LINARES QUINTANA, el poder de policía puede definirse como: “La potestad  jurídica en cuya virtud el Estado, con el fin de asegurar la libertad, la convivencia armónica, la seguridad, el orden público, la moral y el bienestar general de los habitantes, impone, por medio de la ley y de conformidad con los principios constitucionales, limitaciones razonables al ejercicio de los derechos individuales”.(11)

La facultad legiferante  en materia de faltas, tales como juego, alcoholismo, vagancia, mendicidad, proxenetismo, rufianería, tránsito, código edilicio, etc., corresponde a los poderes locales, en razón de que es importante conocer las costumbres, modalidades y caracteres de cada comunidad en particular.

Este inmenso universo de temas reservado a las provincias, con ciertos límites, ha sido reconocido desde antiguo por nuestro Más Alto Tribunal, citando seguidamente, fallos de la Corte Suprema como ejemplo, ajustados a la reforma constitucional de 1.994.

1. “Los actos de las legislaturas locales conducentes a su bienestar y prosperidad no pueden ser invalidados sino en los casos en que la Constitución concede al Congreso Nacional, en términos expresos, un poder exclusivo, o en que el ejercicio de distintos poderes ha sido expresamente prohibido a las provincias, o cuando hay una absoluta y directa incompatibilidad en el ejercicio de ellos por éstas últimas”. E.35 XXXIV.Edenor c/ Municipalidad de Gral.Rodríguez s/ acción declarativa-medida cautelar, 5/10/99-Fallos 322.2331.
2. “Los actos de las legislaturas provinciales no pueden ser invalidados sino en los casos en que la Constitución concede al Congreso Nacional, en términos expresos un poder exclusivo, o en que el ejercicio de idénticos poderes ha sido expresamente prohibido a las provincias o cuando hay una absoluta y directa incompatibilidad en el ejercicio de ellos por éstas últimas”. ( Disidencia de los Dres. Julio S.Nazareno y Adolfo Roberto Vazquez). E.53.XXXII.Empresa Distribuidora Sur. S.A. c/Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa. 26/20/99-Fallos 322.2624.
3. “Las provincias conservan todo el poder no delegado por la Constitución al gobierno federal ( artículos 121, 122 y 123) y poseen la plenitud normativa correspondiente a su calidad de estado autónomo, que incluye la atribución de darse sus propias instituciones y de regirse por ellas “. C. 2347.XXXII. Cena Juan Manuel c/ Provincia de Santa Fe. 18/11/99.Fallos 227.817.

Referente a los edictos policiales, forzadamente justificados por fallos de la Corte Suprema en base a lo normado en el artículo 27 del derogado Código Procesal Penal ( Ley 2.372), cabe manifestar que no hace mucho operó un sano cambio jurisprudencial de nuestro Más Alto Tribunal, declarando inconstitucionales los edictos represivos del Jefe de la Policía Federal, por entender acertadamente, a mi criterio, que violaban el principio de “nulla poena sine lege”.

Además, ésta sana doctrina se plasmó en el nuevo código ritual federal, el cual otorga competencia a los jueces y tribunales constitucionales, para entender y juzgar las contravenciones que se cometan en su jurisdicción ( artículo 18 de la ley 23.984).

Respecto a las ordenanzas municipales, también se observa un claro avance legislativo tendiente a codificar las contravenciones y ajustarlas a los principios constitucionales.

Sirva de ejemplo la ley 10 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que aprobó el Código Contravencional. En él se recepciona en forma moderna y clara los principios constitucionales penales de legalidad y prohibición de la analogía en perjuicio del imputado ( artículo 47), el non bis in ídem ( artículo 7°), la aplicación de la ley más benigna ( artículo 8°), la duda a favor del reo ( artículo 9°) y sobre todo, cabe resaltar tres aspectos:

a)      Excluye la responsabilidad objetiva al receptar el principio de culpabilidad ( artículo 5°);

b)      Pone como obligación de la administración el probar el ilícito imputado, al receptar la presunción de inocencia ( artículo 6°);

c)      Dispone la aplicación supletoria de las disposiciones generales del Código Penal ( artículo 10°).

Cabe sí una crítica a éste moderno código de faltas: prevé como sanción el arresto ( artículo 11°-inciso 10),  que es una sanción en franco retroceso en la moderna doctrina punitiva contravencional y que a mi juicio, es inconstitucional.

5. FALTAS DISCIPLINARIAS

Según el maestro Ricardo NÚÑEZ, el derecho penal disciplinario es el conjunto de preceptos y principios punitivos reguladores del orden de la sujeción pública. Tiene por objeto mantener la disciplina que el orden de la sujeción impone para que el organismo o la institución se desenvuelva con arreglo a su propia estructura y fines.(12).

Esa relación de sujeción o subordinación particular puede ser permanente o transitoria y no depende necesariamente de una situación jerárquica.

Asimismo, la potestad disciplinaria puede darse en cuatro ámbitos:

a)      En el poder administrador

b)      En el poder legislativo.

c)      En el  poder judicial

d)      En las asociaciones ya sean que tengan o no poder delegado por el estado.

Cabe aclarar que la relación del individuo con el Estado puede generar una relación de subordinación temporaria y no jerárquica, pero que  sea fuente de obligaciones cuyo incumplimiento acarrearía la imposición de una sanción disciplinaria, por ejemplo, la falta de decoro de un asistente a una asamblea legislativa o audiencia judicial.

Generalmente, la relación de sujeción o subordinación con un organismo o institución, es aceptada voluntariamente por el individuo ( Ej: empleo público). Pero por excepción, existen supuestos  de subordinación disciplinaria no voluntaria, como por ejemplo el detenido o condenado que debe sujetarse coactivamente a los reglamentos penitenciarios.

Uno de los autores argentinos más prestigiosos que se han ocupado del tema de las sanciones disciplinarias, a las cuales denomina “ penas de orden”, sostiene que tienen naturaleza jurídica penal, atento el carácter retributivo que las anima. No obstante ello, permanecen fuera del campo del derecho penal común, dado el  diferente objeto de protección que tienen unas y otras normas: las del derecho penal común protegen los derechos o bienes jurídicos del individuo, como particular o como miembro de la sociedad, mientras que las del derecho penal disciplinario, tienden a la protección del orden derivado de una relación de sujeción de carácter público.(13)

Participo de tal postura, pero considero  más apropiado sostener que el derecho disciplinario se nutre y forma parte del derecho penal, presentando particularidades que autorizan a clasificarlo como una subrama del derecho madre. Es con motivo de esa especificidad que no se aplican, o se hacen de manera muy especial, principios tales como el “nullum crimen, nulla poena sine previa lege penale” y el “non bis in ídem”.

El primero de ellos, por la dificultad que existe para prever la multiplicidad de formas que pueden afectar el orden o la disciplina. En consecuencia, el ejercicio de la facultad disciplinaria es razonablemente discrecional, acentuándose tal característica en la imposición de sanciones leves ( Ej: apercibimiento).

Una característica de la discrecionalidad de la sanción disciplinaria, que la distingue de la pena delictual, es que el sancionador no está obligado a castigar al infractor, porque tiene facultad de disposición de la acción. Es más, en ciertos regímenes disciplinarios especiales, como ser los de las fuerzas armadas, de seguridad o policiales, existen normas amplias o genéricas que disponen qué es falta, todo acto u omisión que a juicio del superior lesione el servicio, el orden o la disciplina. Lógicamente, tal discrecionalidad basada en la especial organización de tales instituciones, debe aplicarse solamente a las faltas leves.

Respecto al “non bis in ídem”, la sanción puede ser impuesta en forma simultánea con una pena, dado la distinta esfera represiva en que se desenvuelven ambos castigos.

Nuestros tribunales reiteradamente han sostenido que los principios penales no son de aplicación irrestricta y plena en el derecho disciplinario, atento las diferencias esenciales, respecto a la naturaleza y finalidad que tienen las sanciones disciplinarias de las penas del derecho penal.

La ley 25.164 ( B.O. 8-10-1999) es la ley marco que regula actualmente el empleo público nacional. Prevé en el Capítulo VII de su Anexo el régimen disciplinario, destacándose la observación del principio de legalidad, al consignar taxativamente las causales que dan lugar a las distintas sanciones ( artículos 31,32 y 33). Cabe asimismo hacer notar la prolija enumeración de los deberes del empleado público ( artículo 23), cuyo incumplimiento daría lugar a la aplicación de sanciones; el derecho a que se garantice el debido proceso adjetivo ( artículo 29) y que su no observación dá lugar al reclamo administrativo y posteriormente a recurrir a la justicia mediante un recurso judicial directo ( artículo 39) y la necesidad de instruir sumario a efecto de aplicar sanciones, salvo para el apercibimiento y suspensión hasta 5 días ( artículo 35).

El decreto 467/99 ( B.O. 15-5-99) conforma el actual Reglamento de investigaciones administrativas,  estableciendo las normas procesales que permitan determinar los hechos imputados como faltas, complementando así el derecho al debido proceso adjetivo citado, que tienen todos los empleados públicos.

Son múltiples los regímenes disciplinarios particulares que coexisten con este régimen general; por la índole del presente trabajo, sólo cabe manifestar que normalmente se ajustan, en lo fundamental, a los principios expuestos.

Para finalizar el presente capítulo, haré una breve referencia al poder disciplinario que tienen, por delegación estatal, ciertos colegios profesionales que gobiernan las labores de sus matriculados, desarrollando a título de ejemplo el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal. La ley 23.187 regula el ejercicio de la profesión de abogado en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a efecto de proteger la libertad y dignidad de la profesión. Entre los deberes específicos de los matriculados, se encuentra el comportarse con lealtad, probidad y buena fe en el desempeño profesional ( artículo 6° inciso-e). El artículo 39 establece un Tribunal de Disciplina que tiene por objeto sustanciar los sumarios por violación a las normas éticas sancionadas por la Asamblea de Delegados y aplicar las sanciones correspondientes.

Por su lado, el artículo 44 fija las causales de sanción y el artículo 45, los tipos de sanciones aplicables.

La Asamblea de Delegados aprobó en su sesión del 31 de marzo de 1.987, el Código de Ética y en sesión del 25 de noviembre de 1.986, el Reglamento de Procedimiento para el Tribunal de Disciplina.

Son numerosos los fallos de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal relacionados con el poder disciplinario referido, destacándose que permanentemente aluden a la regla general de conducta que deben observar los abogados, de actuar con lealtad, probidad y buena fe y conforme a las exigencias del Código de Etica.

6.SANCIONES DE ORIGEN CONTRACTUAL

Las sanciones han sido clasificadas por su naturaleza en civiles y penales, agregando parte de la doctrina, que no participo, las administrativas.

Si bien considero innecesario la clasificación tripartita de las sanciones, admitiendo las de naturaleza administrativa, en materia de contratos administrativos sí existe, en mi criterio, una diferenciación entre las cláusulas contractuales sancionatorias del derecho privado, con las del derecho administrativo, en base a su autonomía científica y principios propios aplicables.

En ciertos contratos administrativos, en especial en los de obra pública y concesión de servicios públicos, se prevén sanciones por incumplimientos que si bien son de naturaleza civíl, son legitimadas, pése a ser desproporcionales con el daño producido; no se consideran lesivas a los principios vitales plasmados por los artículos 953, 954, 1071 y 1198 del Código Civil. Tal justificación tiene por fundamento, sin duda alguna, los intereses que se encuentran en juego, distintos a los particulares ( afectar el interés y bienestar público). Estas notas peculiares de prerrogativas y poderes que caracterizan al derecho administrativo, dio lugar historicamente a que se lo denominara “ régimen exorbitante”, concepto que modernamente ya no es utilizado por la doctrina especializada.

Un caso particular de estudio sobre el tema, lo constituye la regulación de servicios públicos nacionales más importantes y la creación de entes reguladores de naturaleza autárquica u organismos descentralizados, regidos a veces por leyes de creación y a veces por decretos del Poder Ejecutivo.

Básicamente ellos son:

a)      C.N.C.-Comisión Nacional de Comunicaciones-; el decreto 660/96 funde en tal Comisión los ex entes Comisión Nacional de Telecomunicaciones, Comisión Nacional de Correos y Telégrafos y el CONFER ( Comité Federal de Radiodifusión);

b)      C.N.R.T.-Comisión Nacional Reguladora de Transporte-; también el decreto 660/96 funde en ella dos ex entes: la Comisión Nacional de Transporte Automotor y la Comisión Nacional de Transporte Ferroviario:

c)      E.N.A.R.G.A.S.-Ente Nacional Regulador del Gas-, creado por ley 24.076 y reglamentado por decreto 1738/92:

d)      E.N.R.E.-Ente Nacional Regulador de la Electricidad-, creado por ley 24.065 y reglamentado por decreto 1398/92;

e)      E.T.O.S.S.-Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios, creado por ley 23.696 y reglamentado por decreto 999/92;

f)        O.C.R.A.B.A.-Organismo de Control de la Red de Accesos a la Ciudad de Buenos Aires-, creado por decreto 1994/93 y

g)      O.R.S.N.A.- Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos-, creado por decreto 375/97.

Estos entes poseen facultades jurisdiccionales delegadas por el Estado de discutida constitucionalidad.

En lo relacionado con la potestad de sancionar, los entes tienen facultades para aplicar las sanciones previstas en los respectivos marcos regulatorios, en sus reglamentaciones y/o en los contratos de concesión.

El control judicial es ejercido a través de un recurso directo por la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal.

Tal confusión de normas aplicables ( ley o decreto de creación, decreto reglamentario y contratos de concesión), lleva necesariamente a crear una gran incertidumbre jurídica, respecto principalmente a determinar la naturaleza jurídica de las sanciones en cuestión. A sólo título de ejemplo, cito el fallo emitido por la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, recaído en la causa caratulada: “EDENOR S.A. c/ENRE” de fecha 27-08-96. En el se sostuvo: “…en lo atinente a la naturaleza y extensiones de las sanciones previstas en el contrato de concesión suscripto por una distribuidora de electricidad, no puede hablarse de una potestad sancionatoria sino de una potestad correctiva nacida del contrato y de la relación de especial sujeción del concesionario, no resultando comparables los elementos subjetivos, objetivos y causales de una y otra potestad “.

Es evidente que si se mezcla principios de responsabilidad contractual por incumplimientos generadores de una sanción civil, con responsabilidad por ilícitos infraccionales, difícil por no decir imposible, resulta formular una teoría válida y genérica sobre la potestad de sancionar de la administración estatal, ya sea en forma directa o delegada.

7. REGIMEN ADUANERO

El Código Aduanero contiene en su Sección XII titulada “Disposiciones Penales”, Título II, denominado “Infracciones Aduaneras”, normas sobre infracciones y contravenciones aduaneras. Sus disposiciones generales van desde el art. 894 hasta el 946 inclusive y sus disposiciones especiales, desde el art. 947 hasta el 996 inclusive.

Para el sistema de ilicitud aduanero, no existe diferencia entre infracción y contravención, ya que el art.892 del código aduanero equipara los términos, en base según su Exposición de Motivos, a una tradición que se consideró conveniente mantener.

El art. 893 del código aduanero, define formalmente lo que se considera infracción o contravención aduanera, disponiendo también que las disposiciones generales del título serán aplicables a los supuestos que repriman con multas automáticas. Su texto es el siguiente: “Se consideran infracciones aduaneras los hechos, actos u omisiones que este título reprime por transgredir las disposiciones de la legislación aduanera. Las disposiciones generales de este título también se aplicarán a los supuestos que este código reprime con multas automáticas”.

Este art. El 893, configura un principio rector general para determinar cuáles son las obligaciones que de ser incumplidas, darían lugar a las sanciones por infracciones o contravenciones aduaneras. Solamente las obligaciones aduaneras, surgidas de normas aduaneras y por ende sujetas al control aduanero pueden configurar ilícitos aduaneros.

Pero debe quedar meridianamente claro que si bien las obligaciones aduaneras pueden ser creadas por normas de menor jerarquía que la ley (decretos y resoluciones), para ser consideradas ilícitas sus transgresiones deben ser previstas con anterioridad por una ley, aunque ésta sea de tipo abierto, dado el principio constitucional de legalidad ( art. 894 , código aduanero).

Entre el conjunto heterogéneo de ilícitos infraccionales y contravencionales que regula el código aduanero, cabe destacar por su particularidad las siguientes: A)  las reprimidas por multas automáticas; B) las previstas en el art. 994; C) las previstas en el art. 995.

A) Las previsiones del código aduanero imponiendo multas automáticas, son las siguientes:

a)      el artículo 218 prevé una multa del 1% del valor en aduana de la mercadería objeto de una importación, si no se presenta la solicitud de destinación con la documentación complementaria correspondiente, dentro del plazo de 15 días contados desde la fecha del arribo del medio transportador.

b)      El artículo 220 prevé igual sanción por la no-agregación en tiempo de la documentación complementaria;

c)       El artículo 222 prevé igual sanción para el caso de que declare ignorando contenido y no se tome contenido en tiempo o no se presente en tiempo la solicitud de destinación:

d)      El art. 320 prevé una sanción de 1 por mil del valor en aduana de la mercadería transportada, al transportista que no arribare en el tiempo fijado para el tránsito de importación;

e)      Igual sanción prevé el art. 395 para el caso similar de tránsito de exportación

A estas contravenciones a las que se les aplica una sanción automática, en caso de ser discutidas por el supuesto transgresor, se les aplica el procedimiento de impugnación y no el previsto para las infracciones ( arts. 1053, inc. e. y 1080, código aduanero).

Esta distinción procesal remarca una sustancial diferencia: al procedimiento por impugnación se le aplica suplementoriamente la ley Nacional de Procedimientos Administrativos, mientras que al procedimiento para las infracciones, la ley supletoria es el Código de Procedimiento Penal de la Nación, ley 23.984 ( EDLA, 1991-290) ( art.1017, código aduanero).

Si bien de tal diferencia no se puede inducir tajantemente que las multas automáticas no tengan naturaleza penal represiva, sí permite opinar con fundamento que las mismas son en cierta manera consideradas administrativas y es por ello que se sujetan a un proceso administrativo. Bien puede sostenerse que son un claro ejemplo de la descriminalización, que puntualicé en el punto 2.

B) La  infracción formal de no colaborar con la aduana u obstaculizar su función, se encuentra prevista en el art.  994 del código aduanero, que  dispone: “Sin perjuicio de la aplicación de las medidas disciplinarias que pudieran corresponder, será sancionado con una multa el que:

a)      Suministrare informes inexactos o falsos al servicio aduanero;

b)      Se negare a suministrar informes o documentos que le requiere el servicio aduanero;

c)      Impidiere o entorpeciere la acción del servicio aduanero.”

Tal norma que por la levedad de sanción puede ser tildada de contravencional, hace incorrectamente alusión a sanciones disciplinarias a aplicar, sin perjuicio de la multa que correspondiere. Es incorrecta tal mención, porque sólo se podría sancionar disciplinariamente, a aquel transgresor que fuere importador o exportador o auxiliar del comercio y del servicio aduanero. Ello así porque las sanciones disciplinarias de apercibimiento, suspensión de hasta dos años y la eliminación del registro, sólo pueden aplicarse a los Despachantes de Aduana ( art.47.CA), a los agentes de transporte aduanero ( art.64 CA), y a importadores o exportadores ( art. 100, CA).

A los demás transgresores que no tengan una regulación especial en su relación con la aduana, es imposible aplicarles sanciones disciplinarias. Sí se les podría imponer de corresponder en su caso, revocación temporaria o definitiva de la autorización otorgada para funcionar en relación con el servicio aduanero o en zona primaria aduanera, conforme lo dispuesto por los arts. 109 y 110 del CA:, pero, cabe hacer notar que tales medidas no pueden ser consideradas sanciones disciplinarias sino medidas de autoprotección como las denomina la moderna doctrina administrativa.

C) La contravención residual prevista en el art. 995 del código aduanero que textualmente dispone: “El que transgrediere los deberes impuestos en éste código o en la reglamentación que en su consecuencia se dictare, será sancionado con una multa… cuando el hecho no tuviere prevista una sanción específica en este código y produjere o hubiere podido producir un perjuicio fiscal o afectare o hubiere podido afectar el control aduanero”, por su amplitud y vaguedad no satisface mínimamente el requisito constitucional de legalidad, situación por lo cual en la aplicación de un caso concreto, debería ser declarado inconstitucional.(14).

Una prueba concreta del desconcepto diferenciador entre infracciones de carácter penal y contravenciones de naturaleza administrativa, es la Resolución AFIP 270/98 ( B.O. del 24 de noviembre de 1998), que aprueba una única reglamentación aduanera sobre habilitación, funcionamiento y control de todas las zonas francas del país.(15).

Dicha resolución establece en su Anexo IV, faltas disciplinarias administrativas que no son tales, sino que configuran infracciones de naturaleza penal que deberían haber sido creadas por Ley Nacional, con lo que se afecta gravemente el principio de legalidad contenido en el artículo 18 de la Carta Magna. Tal Anexo me merece los siguientes comentarios críticos:

a)      El punto 1 establece que: “La condición de Concesionario, Usuario Directo o Usuario Indirecto implica la aceptación y sometimiento al presente régimen sancionatorio”. Tal aceptación coercitiva, no tiene ningún efecto jurídico, dado que como se verá seguidamente, las sanciones previstas en el anexo son de imposible imposición por ser ilegales. Cabe asimismo hacer notar que tal previsión, es consecuencia de reconocer la propia ilegalidad del régimen previsto, porque de no ser así, no sería necesario ninguna adhesión, ya que se impondría coactivamente por ser normas de orden público.

b)      El punto 2 dispone la suspensión de la calidad de usuario cuando éste fuere deudor del servicio aduanero y la aplicación del art. 1122 del código aduanero. Asimismo, la eliminación del registro cuando debe procederse a la venta de mercadería embargada y/o a la ejecución judicial de la deuda. Son ilegales tales previsiones disciplinarias, porque no es la Aduana la autoridad de aplicación que pueda disponer medidas contra el usuario en su condición de tal. El art. 1122 del Código Aduanero al que se remite el punto analizado, sólo autoriza en su inc. c) a suspender al deudor garante o responsable que estuviere  inscripto en alguno de los registros cuyo control se encontrare a cargo del servicio aduanero. Las sanciones disciplinarias a los usuarios por su condición de tales, deben estar previstas en el Reglamento de Funcionamiento de la Zona Franca. Así por ejemplo, en el caso de la zona franca más importante (La Plata), su Reglamentación de Funcionamiento aprobado por Resolución 420/94 del Secretario de Comercio e Inversiones, determina en su art. 1° que la norma aplicable en la misma es de cumplimiento obligatorio para los concesionarios, usuarios y todos aquellos que desarrollen actividades vinculadas con la zona franca y su art.2°, que es el Ente de Administración y Explotación el facultado, con todos los atributos legales de derecho público, para hacer cumplir todas las leyes y demás normativas aplicables dentro del ámbito de la misma.

c)      El punto 3 determina la sanción aduanera de apercibimiento a los concesionarios y/o usuarios que incumplan con los deberes formales que establece la ley 24.331 (EDLA. 1994-A-174) y la Res.270/98 AFIP analizada. Se reiteran los comentarios realizados al punto anterior y además hago notar el error conceptual que implica citar el apercibimiento como sanción aduanera genérica. El código aduanero, a diferencia de otros códigos, tal por ejemplo el Código de Justicia Militar, no determina genéricamente las distintas clases de sanciones a imponer por faltas disciplinarias, pudiéndose aplicar solamente las previstas en regulaciones especiales, tal cual lo desarrollé al analizar el art.994 del código aduanero.

d)      El punto 4 es el que asume mayor gravedad jurídica. Ello así, porque para el caso de sobrantes o faltantes con relación a la mercadería declarada en los registros, prevé una multa entre una y diez veces el valor CIF de la mercadería faltante o sobrante, que excede por su gravedad el carácter de falta o contravención y aún más, implica un castigo mayor que el determinado por el art. 954 del código aduanero para las declaraciones inexactas y otras diferencias injustificadas. También son muy altos los importes de las multas previstas ( hasta pesos 100.000.00 por la  primer falta y hasta 500.000.00 en caso de reincidencia), lo que permite sostener que las tres hipótesis previstas en este punto, revisten naturaleza infraccional y no de falta disciplinaria, por lo cual necesitarían para su legitimación una ley que las estableciera. Por último, como crítica contundente a este punto, hago notar que las hipótesis de no permitir el control aduanero e incumplir el régimen de destinaciones, están suficientemente previstas y sancionadas por el código aduanero, por lo cual las mismas configuran una duplicación punitiva, inaceptable desde el punto de vista constitucional.

e)      El punto 5 sobre suspensión del registro, merece la misma crítica que los puntos anteriores.

f)        Igual crítica merece el  punto 8 que establece la eliminación del registro.

Aunque con los comentarios realizados no se agotan las críticas que merece el Anexo IV, para evitar la extensión injustificada del presente trabajo, sólo cabe hacer notar que equivocadamente el punto 9 determina que la investigación de las faltas imputadas, debe guardar las pautas del debido proceso adjetivo, reglado por la ley 19.549 ( ED:, 42-917) de Procedimientos Administrativos. Con ello se pretende dar naturaleza administrativa a las hipótesis represivas analizadas, configurando un ejemplo de la denominada “despenalización” del régimen infraccional contravencional al que hice referencia.

8.REGIMEN TRIBUTARIO

El régimen infraccional aduanero desarrollado en el punto anterior en relación al poder legiferente, no acarrea problemas doctrinarios, dado la expresa disposición constitucional que determina la competencia federal exclusiva en la materia ( artículos 4, 9, 10, 75 incs.1° y 13 y 126 de la Constitución Nacional).

No ocurre lo mismo con el régimen infraccional tributario, en razón de la coexistencia de poderes legislativos entre la nación, provincias y municipios.

El maestro SOLER enseña que las provincias tienen una facultad reservada y soberana en cuanto no puede ser globalmente limitada por ningún poder, pero que existen límites constitucionales en numerosos casos, en especial cuando las normas implican crear ilícitos de naturaleza penal, vedado a la legislación local.

Sostiene el maestro como clara síntesis de esos poderes concurrentes entre nación y provincias, pero que también es aplicable a los municipios: “Los poderes de las provincias no derivan de una autorización del Congreso, sino de la Constitución, pero de la Constitución derivan también las razones y fundamentos que marcan la extensión de esos poderes y su límite racional, aunque no cuantitativo. Los criterios fundamentales se escalonan en el siguiente orden. a) la faculta de legislar es correlativa de la de prohibir y sancionar penas; b) la facultad de incriminar, aparte de los poderes expresamente delegados o reservados, corresponde a la Nación o a las provincias según la materia; c) la facultad de las provincias de imponer sanciones es indiscutible; d) la facultad provincial es a un tiempo preventiva y represiva; e) los límites de las facultades provinciales están marcados: 1°) por la materia; 2°) por el respeto debido a las garantías constitucionales; 3°) en los casos de prevención, por el sistema penal del Código Penal; 4°) en lo demás, por la prudencia que debe guardarse, con relación a las figuras del Código Penal, de modo que las contravenciones no asuman carácter delictivo por la pena; pero no olvidando tampoco la necesidad de eficacia; 5°) esa necesidad de eficacia se refirma ante la abstención del Congreso de tomar algún género de medidas en casos de contravenciones especialmente graves o sintomáticas. En tales casos, si el Congreso legisla, la facultad provincial queda desplazada ( toxicómanos, alcoholistas, rufianes, proxenetas,etc.)”.

A nivel nacional la ley 11.683 ( T.O. 1998) denominada: “Procedimiento para la aplicación, percepción y fiscalización de impuestos”, no es sólo una norma procesal administrativa, ya que tipifica infracciones de tipo formal y de fondo, que la transforma parcialmente en ley penal.

Antes de analizar las infracciones previstas en la ley 11.683 (T.O. 1998), considero conveniente resaltar tres cuestiones que se relacionan con la naturaleza penal de las infracciones sustanciales tributarias y que a mi criterio han sido insuficientemente tratadas por la jurisprudencia y la doctrina. Ellas son:

a)      El principio de inocencia tan caro a la dogmática penal, no es aplicado irrestrictamente, sosteniendo en general nuestros tribunales y la mayoría de los autores, que si bien no cabe admitir la existencia de responsabilidad sin culpa, se acepta que el imputado que ha cometido un hecho que encuadre en una figura  infraccional, sólo puede justificar su conducta en la concreta y razonada aplicación al caso, de alguna excusa admitida por el sistema penal vigente. Sin duda alguna tal interpretación desvirtúa y limita arbitrariamente el principio de inocencia.(16)

b)      Los regímenes de presentación espontánea establecidos rutinariamente por decretos del Poder Ejecutivo, inconstitucionalmente prevén la inhibición de iniciar o proseguir acciones penales por delitos previstos en las leyes penales tributarias ( leyes 23.771 y 24.769). La  condonación sólo puede referirse a las infracciones previstas en la ley 11.683, tal como lo faculta el artículo 113 del T.O. 1998, no siendo constitucionalmente viable exonerar delitos o desistir de acciones iniciadas o por iniciar.(17)

c)      Pocos fallos existen sobre el tema de elusión fiscal y su debido encuadre infraccional, conforme lo previsto en el artículo 47 inciso e- de la ley 11.683 ( T.O.1998).(18).A raíz de ese pobre o nulo desarrollo doctrinal y jurisprudencial los tribunales aplican erróneamente las normas sobre el concurso de leyes, desechando el concurso llamado “aparente o impropio”, que implicaría el desplazamiento de la norma penal por la infraccional, en base a la aplicación de los principios de especialidad, consunción y/o subsidiaridad. En varios trabajo he expuesto tal tema y la difícil solución que implica aplicar las normas del concurso, cuando un ilícito doloso encuadra al mismo tiempo en el artículo 1° de la ley 24.769 ( delito de evasión) y en el artículo 46 de la ley 11.683 ( T.O. 1998)- defraudación fiscal-.(19)

Para la mayoría de la doctrina, la elusión fiscal constituye una especie de       evasión fiscal. Considero un grave error comenzar el análisis crítico del concepto de tal manera. Es precisamente al revés: se puede eludir el tributo de dos maneras: 1) de forma lícita ( tax- avoidance) y 2) de forma ilícita ( tax- evasión). Es por ello que debe deducirse necesariamente que es la evasión la especie y la elusión el género.

Del juego armónico del artículo 2° ( principio de realidad económica) y 47 inciso E ( presunción de defraudación fiscal) de la ley 11.683 conforme texto ordenado en 1.998 por el decreto 821/98, surge que el contribuyente que se valga de formas jurídicas “manifiestamente inadecuadas o impropias”, con el fin de “ocultar o tergiversar”la realidad o finalidad de sus actos jurídicos, debe ser sancionado con multa de dos (2) a diez (10) del tributo evadido, no aplicándose en razón del principio de especialidad la norma penal de evasión, prevista en el artículo 1° de la ley 24.769.

La relación de especialidad es según el maestro SOLER “ la que reviste mayor trascendencia, por ser esa la que da lugar a los casos en lo cuales la aplicación de las normas del concurso ideal, artículo 54 debe considerarse expresamente errada, pues la especialidad, a veces, lleva a la aplicación de la pena menor y, en cambio, cuando un hecho cae bajo más de una sanción penal, debe aplicarse la que fija pena mayor”.

Continúa SOLER diciendo: “ Para que se de un caso de especialidad es necesario que uno de los tipos esté integralmente contenido en el otro, pero ello puede suceder en forma más o menos expresa… De esta manera, hay varios criterios para establecer si se trata o no de una relación de especialidad: a) una disposición es específica con relación a otra cuando ésta se encuentre expresamente comprendida en aquella; b) pero también lo es cuando la cuidadosa interpretación nos muestre que un figura importa una descripción más próxima o minuciosa de un hecho. Frente al caso concreto, la lex specialis derogat generali, de manera que la ley especial se aplica sin consideración alguna a la naturaleza o al monto de la pena, con relación a la figura general; sea aquella más grave o menos grave, las figuras específicas se aplican siempre, pues son construidas por el legislador tanto para alterar en más, como en menos la figura principal. Si los elementos agregados hacen más grave la sanción, se dice que existe un tipo calificado; si la hacen menos grave, se habla de un tipo privilegiado. La existencia de tipos privilegiados es lo que da lugar a que sea inexacto pensar que el artículo 54 rige en estos supuestos, pues si así no fuera, el tipo privilegiado no podría recibir nunca aplicación. Pues el hecho encuadra siempre, además, en el tipo más grave”(20)

Estos preclaros conceptos trasladados al caso que nos ocupa, hace necesario determinar cuál de las dos normas en litigio es la principal y por ende cual el tipo específico.

Si se llega a la conclusión que la figura general es la del artículo 47 inc.E de la ley 11.683 ( T.O.1998), la figura evasiva del artículo 1° de la ley 24.769 configuraría un tipo calificado de aquella. Si por el contrario, se tiene por general a la norma penal, la infracción del artículo 47 inc.E de la ley 11.683 ( T.O.1998) sería un tipo privilegiado de ésta.

Soy de opinión que para dilucidar el problema del debido encuadramiento represivo, es absolutamente necesario analizar con profundidad si la conducta imputada reviste características de “ardid”, ya que sólo en ese caso puede encuadrar en la hipótesis delictual.

He sugerido en numerosos trabajos anteriores, una fórmula viable de diferenciación entre delitos e infracciones aplicable tanto al régimen fiscal como aduanero. Es la siguiente: “Si la conducta imputada ilícita es de tal gravedad que compromete seriamente el control fiscal o aduanero, al exigir un esfuerzo fuera de lo normal para detectar, debe ser encuadrada como delictual. Por el contrario, si la conducta desarrollada es fácilmente detectable, mediante el rutinario pero adecuado control, debe ser encuadrada como infraccional”.

No escapa a mi criterio el subjetivismo que implica determinar cuando se afecta o no sustancialmente el control fiscal o aduanero, pero conformará una pauta interpretativa que podrá ser razonablemente desarrollada por la doctrina y la jurisprudencia.

Analizando ahora sí las normas infraccionales contenidas en la ley 11.683 ( T.O.1998), cabe empezar sosteniendo que el artículo 37 de la misma no configura una sanción represiva, sino civil, por referirse a los intereses resarcitorios que deben abonarse por mora en el pago de los gravámenes, retenciones, percepciones, anticipos y demás pagos a cuenta. Igual comentario se aplica a los intereses punitorios, previstos por el artículo 52 de la ley, para el caso de que sea necesario recurrir a la vía judicial para hacer efectivos los créditos y multas ejecutoriadas.

Las infracciones formales están previstas en los artículos 38, 39 y 40 de la ley. Ellas son:

a)      No presentar declaraciones juradas en término los obligados a hacerlo y/u omitir proporcionar los datos exigidos con carácter general a los contribuyentes para la liquidación administrativa de la obligación tributaria ( artículo 38).

b)      Incumplimiento a deberes formales establecidos con carácter general por leyes, decretos u otras normas, con el fin de determinar, verificar o fiscalizar el cumplimiento de la obligación tributaria ( artículo 39).

c)      Violación a los deberes impuestos a terceros por los regímenes generales de información ( artículo 39)

d)      No entregar o emitir facturas o comprobantes equivalentes los obligados a hacerlo ( artículo 40 inciso a-).

e)      No llevar registraciones o anotaciones de la adquisición de bienes o servicios o de sus ventas, locaciones o prestaciones ( artículo 40 inciso b-).

f)        Encargar o transportar comercialmente mercaderías sin el respectivo respaldo documental ( artículo 40 inciso c-).

g)      No encontrarse inscripto como contribuyente o responsable ante la AFIP, cuando se estuviere obligado ( artículo 40 inciso d-).

Las infracciones formales del artículo 39 son reprimidas con la sanción de multa y las del artículo 40 con las sanciones de multa y clausura conjuntamente, pudiéndose agregar también la suspensión en el uso de matrícula, licencia o inscripción registral.

La sanción de clausura ha sido en numerosos casos concretos impugnada por inconstitucional, por considerársela irrazonable, excesiva y violatoria a los artículos 14 y 17 de la Carta Magna.

En el leading case ( GARCIA PINTO), el Juez Federal de Neuquen declaró su inconstitucionalidad, pero apelado tal fallo por la D.G.I.  por ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ésta lo revocó sosteniendo:..”debía individualizarse los fines perseguidos por el legislador, excluyendo la ponderación de los motivos que lo inspiraron para incriminar la conducta en reproche, desde que ellos pertenecen al ámbito de la política legislativa, ajena a la apreciación judicial”. Continuó diciendo: “El debate sobre la razonabilidad de una ley no puede llevarse a cabo sino en el ámbito de las previsiones en ellas contenidas y de modo alguno sobre la base de los resultados posibles de su aplicación, lo que importaría valorarlas en mérito a factores extraños a sus normas”.

Luego de citar el informe parlamentario mencionado por el Procurador General, opinó que los fines perseguidos por la ley fiscal ( en buen romance el bien jurídico protegido), no era únicamente la recaudación fiscal, sino que existían otros tal como el “debido control” del circuito económico en que circulan los bienes, garantizando mediante la instrumentación de obligaciones formales del contribuyente.

Concluyó que, conforme  las reflexiones antedichas sobre el bien jurídico tutelado ( análisis de los fines queridos por la ley e individualización de los objetivos jurídicos y sociales tutelados), la norma cuestionada surgía como razonable, desechando por ende la tacha de inconstitucionalidad.( 21)

También la sanción de clausura fue objeto de cuestionamiento constitucional, a raíz de la sanción de la ley 24.765 que modificó la ley 11.683, disponiendo que la sanción impuesta administrativamente causaba ejecutoria y sólo eran apelables con efecto devolutivo. En varios trabajos recalqué la inconstitucionalidad de tales disposiciones legales y la distinta solución dada por las Salas de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico de la Capital Federal (22) y tribunales del interior (23). La doctrina sosteniendo la inconstitucionalidad del recurso con carácter devolutivo, fue acogida por nuestro Más Alto Tribunal en el fallo del 28 de abril de 1.998, recaído en la causa caratulada: “LAPIDUZ, Enrique c/ DGI s/acción de amparo”. La Corte al confirmar el fallo de la Sala A de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario, decretó la inconstitucionalidad de los artículos 10 y 11 de la ley 24.765, ordenando que el ente fiscal se abstuviese de clausurar el local del amparista, hasta tanto la sanción no fuera debatida y resuelta por sentencia judicial firme.(24)

Respecto a las sanciones sustanciales o de fondo, las mismas están previstas en los artículos 45, 46 y 48 de la ley, a las cuales habría que sumarles, en mi opinión, el quebrantamiento de la clausura prevista en el artículo 44, sancionada con arresto de diez (10) a treinta (30) días y una nueva clausura por el doble tiempo de la quebrantada.

La omisión del pago de impuestos prevista por el artículo 45, es considerada por la doctrina de carácter residual, ya que opera siempre que no corresponda la aplicación del artículo 46. Los actos omisivos previstos en el artículo que pueden dar lugar a esta infracción, son dos: a) falta de presentación de declaraciones juradas y b) ser inexactas las presentadas, en cuyo caso la omisión es no cumplir con el deber de veracidad. Respecto a la no presentación, cabe aclarar que si no existe perjuicio fiscal, no se comete esta infracción, sino la formal prevista en el artículo 38 ya analizado.

La infracción dolosa de defraudación fiscal prevista en el artículo 46, acarrea un difícil problema jurídico, tal cual es su diferenciación con la evasión tributaria penal prevista por el artículo 1° de la ley 24.769 y artículo 172 del Código Penal.

He analizado el problema de superposición de normas represivas en relación a la derogada Ley Penal Tributaria 23.771, en un trabajo titulado: “Triple encuadramiento legal de la defraudación fiscal”  (25).Actualmente, con la nueva ley Penal Tributaria N° 24.769, ya no es necesario un esfuerzo intelectual para armonizar las normas en juego, ya que al prever el artículo 1° de ésta un monto dinerario como elemento objetivo del tipo, se facilita la solución: si excede el monto de $ 100.000.00 ( cien mil) es delito, de lo contrario infracción. Similar solución cabe para la armonización de los artículos 6° de la ley 24.769 y 48 de la ley 11-683 ( T.O.1998), referidos a la apropiación indebida de tributos retenidos o percibidos.

9.REGIMEN CAMBIARIO

Sostuve en un trabajo analítico de la ley 24.144 ( B.O. 22-10-92), modificatoria al Régimen Penal Cambiario ( Decreto 1265/82, texto ordenado de las leyes 19.359 y 22.338), que si bien existe consenso doctrinario y jurisprudencial respecto a aceptar, dado la complejidad de ciertos temas, la facultad jurisdiccional de tribunales u órganos administrativos siempre que exista sobre ella el debido control judicial, tal actividad debía restringirse y limitarse exclusivamente a las contravenciones de menor gravedad, a las cuales pueden denominarse “ faltas”, dado que tienen una naturaleza predominantemente administrativa  (26),

Su naturaleza predominantemente administrativa, se caracteriza en la celeridad y ejecutoriedad del trámite investigativo-sancionatorio, lo que no quiere significar que no se observen los cánones del debido proceso, pero se diferencian en especial de las infracciones sustanciales o de fondo, en dos importantes aspectos jurídicos: a) pueden ser creadas por las provincias, municipios y/o órganos de la administración pública y b) no se les aplican de igual manera los principios de derecho penal, sino que los mismos se adaptan a su peculiar régimen.

Subsisten actualmente algunos interrogantes sobre el tema, pese a lo positivo, desde un punto de vista constitucional, de la reforma de la ley 24.144.

Ellos son:

a)      ¿Es solamente el Banco Central la autoridad preventora de los ilícitos cambiarios?. Así parece desprenderse de la redacción del tercer párrafo del artículo 8° del texto ordenado, pero la norma no deja suficientemente en claro tal exclusividad (27).

b)      ¿El juez de Primera Instancia que dictará sentencia en las infracciones imputadas e investigadas por el Banco Central, debe hacer lugar a las pruebas ofrecidas por el imputado y denegadas en la etapa instructoria?: surge tal duda porque el artículo 9° del texto ordenado dispone “…también podrá practicar las pruebas que hayan sido denegadas en la jurisdicción administrativa…”. Soy de opinión de que si las mismas son procedentes, deben ser aceptadas por el Juez, porque con ello se respeta más acabadamente el principio del debido control judicial.

c)    ¿Las infracciones cambiarias admiten la culpa como forma tipificante de culpabilidad o sólo pueden ser cometidas dolosamente?. Tal duda surge porque el Régimen Penal Cambiario no prevé ni expresa ni implícitamente qué tipo de culpabilidad exige para la configuración de sus ilícitos, circunstancia que obliga a recurrir a las disposiciones generales del Código Penal sobre el tema, conforme lo determinan los artículos 4° de ése Cuerpo Legal y 20° del propio Estatuto Especial.(28).

d)      ¿Rige el principio de inocencia o por el contrario el onus probandi está a cargo del imputado?. La duda surge del hecho de que pése a no existir norma alguna que permita apartarse de ese arraigado y fundamental principio, la doctrina especializada y la jurisprudencia tanto administrativa como judicial, es conteste en sostener que en materia infraccional cambiaria, la culpa se presume siendo dicha presunción juris tantum.(29).

e)     ¿Rige la aplicación del principio de la Ley Penal Más Benigna a partir de 1.994, fecha en que la Constitución Nacional recepcionó con rango constitucional a la “Convención Americana sobre Derechos Humanos” (conocida comúnmente como Pacto de San José de Costa Rica) y el “Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos”?.

Por cuestiones técnicas que sería improcedente desarrollar en el presente trabajo, me limitaré a reiterar lo expuesto en mi trabajo titulado: “La aplicación de la ley más benigna al derecho penal cambiario” (30),- en relación a mi opinión afirmativa respecto a la no aplicación de tal principio. Pero es de absoluta necesidad hacer notar que autores de gran prestigio, tal como por ejemplo el DR.BIDART CAMPOS, se inclinan por la tesis contraria.(31)

10.REGIMEN FINANCIERO

La complejidad y multiplicidad de las normas que autorizan y facultan al Banco Central de la República Argentina la investigación y sanción de conductas violatorias al régimen financiero ( Ley 21.526 y modificatorias y complementarias), deben ser interpretadas y aplicadas a cada caso concreto con extrema cautela y prudencia, a efecto de no considerar infractor a aquellas personas, ya sean físicas o jurídicas, que desarrollan su actividad dentro de la valoración social comúnmente aceptada como justa, lícita y ajustada a derecho.(32).

Según la Exposición de Motivos de la Ley 21.256, se “acentuaron” las normas y regulaciones referentes a las sanciones para lograr la ineludible protección de la fe pública y un adecuado, solvente y depurado sistema institucional, “ajustando” el texto de las disposiciones a fin de aclarar y facilitar su interpretación y aplicación.

Como comentario crítico a tal utópica manifestación de deseos, puede decirse que la redacción legal no es sólo insuficiente, sino también ambigua y confusa, a lo que cabe agregar sin temor a equivocarse, que las Circulares y normas complementarias de la misma, tan difusas, contradictorias y poco publicitadas, conforman un sistema jurídico conocido sólo por contados, esforzados y pacientes especialistas en el tema.

La Ley 21.526 legisla desordenadamente en su Título VI ( “Sanciones y Recursos”) lo referente a las sanciones, determinando quiénes son los sujetos pasibles de las mismas ( personas o entidades); autoridad de aplicación (Presidente del Banco Central); forma de aplicación ( aisladas o acumulativamente); tipos de sanciones ( llamado de atención, apercibimiento, multas, inhabilitaciones y revocación de la autorización para funcionar); sumario a instruir conforme al procedimiento dictado por el propio Banco Central; recursos de revocatoria y de apelación; cobro de multas por el procedimiento de ejecución fiscal; excepciones que pueden interponerse en el juicio de apremio; prescripción de la acción y de la multa.

En lo referente a las infracciones, sólo prevé que son las establecidas en la ley, sus normas complementarias y resoluciones que se dicten en consecuencia.

El Art.41 de la Ley 21.526 configura un caso extremo de tipo penal abierto, violatorio del principio “nullum crimen nulla poena sine legem” recepcionado por el Art.18 de la Constitución Nacional.

Tal descripción legal es exageradamente amplia y de escasa precisión y se complementa con un fárrago de disposiciones administrativas que imposibilita el adecuado conocimiento de las conductas prohibidas, a tal punto que el propio Banco Central, para paliar tal situación, comenzó a partir de 1980 a recopilar y ordenar las Circulares y otras comunicaciones emitidas por la institución desde la fecha de su creación.

Ante tal caótica circunstancia, pierde totalmente virtualidad el principio de que “ la ley se reputa conocida por todos” ( Conf. Art.20 del Código Civil), base absolutamente imprescindible para fundamentar el reproche social.

El Banco Central aplica las sanciones previstas en el Art. 41 de la Ley 21.526, como consecuencia de infracciones  formales cometidas objetivamente por las entidades o personas sujetas a su control.

Pero resulta que no todas las infracciones formales revisten igual gravedad. No es lo mismo incumplir con normas técnicas sobre capitales mínimos de responsabilidad patrimonial o realizar operaciones prohibidas o limitadas, que no informar o hacerlo fuera de tiempo, la nueva composición del directorio o accionistas.

Como el legislador no tipificó cuáles son las infracciones y las sanciones que pudieren corresponder en cada caso, para lograr el adecuado reproche penal sólo cabe confiar en la aptitud del juzgador para hacer jugar los términos utilizados por el referido Art.41, tales como: “las sanciones serán aplicadas…a las personas o entidades o a ambas a la vez que sean responsables…en forma aislada o acumulativa”, a fin de que la resolución a tomar sea equitativa como exponente concreto del valor justicia.

Reiterados fallos de nuestro más Alto Tribunal establecieron el carácter punitivo de las sanciones previstas en el referido articulo 41. Es por ello que considero inconstitucional la previsión del articulo 42 párrafo segundo, que establece la apelación de las sanciones ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federal, con carácter devolutivo. Tal como lo hice notar al comentar el régimen tributario, en relación a la sanción de clausura, las sanciones de carácter penal siempre dan lugar al efecto suspensivo, al ser apeladas ante la justicia.

No sólo aceptar el carácter devolutivo del recurso por nuestros tribunales enturbia el  concepto de infracciones formales de carácter punitivo de las sanciones previstas en el artículo 41, sino también otros fallos que sostienen el carácter disciplinario de las mismas. A sólo tipo de ejemplo, porque lamentablemente es generalizado el erróneo concepto de no diferenciar las infracciones formales de las faltas disciplinarias, cito el fallo emanado de la Sala III de la Cámara Nacional Contencioso Administrativo Federal, de fecha 29 de diciembre de 1.999, recaído en la causa caratulada: “GONZALEZ CASANUEVA , José Luis y otro c/ B.C.R.A.”. Allí se sostuvo que: “ Las sanciones de la ley 21.526 tienen carácter disciplinario y no participan de las medidas represivas del Código Penal, motivo por el cual no les son aplicables las cláusulas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ( Pacto de San José de Costa Rica) y en especial el artículo 8°, inc. 1° de ése convenio internacional, que concierne a supuestos de “acusación penal”, a cuya naturaleza es ajena este procedimiento ( conf. “Bassi, Héctor Rafael c/ B:C:R:A.-Resols. 224/92 y 134/93 ( sum.. 546, expediente 100.330/82), fallado por la sala I el 22-11-94; “B:C:R:A: c/ Varas Armengol Florio s/ejecución fiscal”, causa n° 3223/92, sala II, resuelta el 11-7-96; “Banco Alas Cooperativo Ltda.. ( en liquidación) y otros c/ B:C:R:A. Resol. 154/94, causa n° 27035/95, sala II, del 19-2-98. (Consid.IX).

Es necesario rever tal doctrina judicial a fin de ajustarla definitivamente a la normativa constitucional.

11.REGIMEN BURSÁTIL

Indiscutida importancia económica reviste la Ley 17.811 que regula la oferta pública de títulos valores.

De la interpretación armónica de sus artículos 16 y 17 se deduce que la denominación legal de “Títulos Valores” es omnicomprensiva de otros títulos que no son acciones, con la condición de que sean emitidos en masa y que tengan las mismas características y otorguen los mismos derechos dentro de su clase, tales como por ejemplo los debentures y las cuotas-parte de los fondos comunes de inversión. Asimismo, también surge que no sólo las operaciones realizadas en los recintos bursátiles caen bajo las previsiones de la ley 17.811, sino todas las operaciones con títulos valores que impliquen una oferta pública y generalizada, tales como las realizadas por los agentes de mercado abierto. Tal tesis, sostenida en la Exposición de Motivos de la Ley 17.811, es compartida unánimemente por la doctrina y la jurisprudencia.

Poco y nada se ha escrito sobre el régimen infraccional y disciplinario bursátil contenido en la Ley 17.811, tendiendo el presente aporte a clarificar conceptos que se consideran de vital importancia en la materia, derivados de la naturaleza penal de las infracciones y faltas que pudieran cometer las personas que intervengan en la oferta pública de títulos valores y que por tal circunstancia se ven sometidos al contralor de la Comisión Nacional de Valores.(33)

El artículo 10 de la Ley 17.811, conforme a la redacción de la ley modificatoria N° 23.515, establece las sanciones a que son pasibles las personas físicas o jurídicas que violen la ley y las normas reglamentarias que en su consecuencia se dicten.

Desde el punto de vista penal, tal norma peca de exagerada amplitud y escasa precisión, configurando un caso extremo de tipo penal abierto y violatorio del principio “Nullum Crimen Nulla Poena Sine Legem”, recepcionado por el art. 18 de la Constitución Nacional.

Cabe hacer notar la gravedad de algunas sanciones, en especial la prohibición de efectuar ofertas públicas de títulos valores, que implica normalmente la disolución de la sociedad conforme a lo previsto en el artículo 94, inc. 9 de la ley 19.550 y un daño irreparable a los inversores tenedores de los valores.

El artículo en análisis posibilita que sean considerados infractores tanto las personas físicas como las jurídicas que violen las normas bursátiles.

Respecto a las físicas, existe un antecedente en el cual la C.N.V. aplicó una severa multa a un individuo que ofrecía cuotas partes de un fondo de inversión extranjero, sin cumplir con las formalidades legales y sin encontrarse inscripto en el régimen pertinente.

En lo relacionado  con las personas jurídicas, se considera que el artículo también es aplicable a las Bolsas de Comercio y Mercados de Valores, sin perjuicio de aplicar a tales instituciones, ante eventuales  transgresiones a la ley, el artículo 6 inc. g de la misma, que autoriza a la C.N.V. a solicitar al Poder Ejecutivo el retiro de la autorización para funcionar.

Cabe también resaltar que para el caso de imponer la sanción de multa, ésta no es aplicable a las personas jurídicas sino a sus directores, administradores, síndicos o miembros del consejo de vigilancia y gerentes en forma solidaria ( art. 10, inc. b) y que ello posibilita aplicar otra sanción a la persona jurídica independiente de la de sus funcionarios, sin que se considere duplicidad de sanciones ( Conf.: C. Nac. Com.  Sala B, 30-6-71, Causa: “Himalaya S.A.”; y C. Nac. Com..  Sala C, 22-7-71, Causa: “Mancusso y Rossi S.A. s/Sumario- Acuerdo 805 C.N.V.”, entre otros.

Si bien la propia ley establece ciertas obligaciones cuyo incumplimiento configurarían infracciones sujetas a las sanciones del art. 10 ( Vg: secreto bursátil- arts. 9, 46 y 48), las previsiones normativas a observar para evitar ser considerado infractor se encuentran en la Resolución General  290 (C.N.V.), dictada conforme a la facultad otorgada por el art. 7 de la ley, la cual regula todo lo relacionado con la oferta pública de títulos valores.

Para cumplir con el formulismo legal de que la ley se reputa conocida por todos ( Conf.  Art. 20 del Código Civil) dicha resolución se publicó en el Boletín Oficial del 22-7-97 . Suplemento.

12. REGIMEN DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

La ley registrada con el N° 25.156 ( B.O. del 20-9-99) fue promulgada y parcialmente observada por el decreto 1019/99.(34).

El artículo 1° de la ley determina amplia y abstractamente cuales son las conductas disvaliosas prohibidas objeto de sanción. Las mismas deben estar relacionadas con la producción o intercambio de bienes o servicios y deben causar o poder causar “distorsión” a la libre competencia, con virtualidad suficiente para producir un daño al interés económico general, es decir, ser idóneas para poner concretamente en peligro potencial el bien jurídico protegido: “El interés económico general”.

El citado artículo me merece los siguientes comentarios:

a)     Los términos “Actos o conductas” llevan implícitos su necesaria manifestación en el mundo exterior, circunstancia que torna redundante e innecesaria la previsión de que los mismos sean de “cualquier forma manifestados”.

b)     El término “distorsionar” la competencia por su amplitud terminológica, engloba la acción de “limitar, restringir” y “falsear”. Asimismo, las acciones que afecten el “acceso al mercado”, configuran un caso de distorsión de la competencia, por lo que considero mala técnica legislativa preverlas como un caso particular en la redacción conceptual.

c)     El Segundo párrafo del artículo, además de ser redundante por remitirse al párrafo anterior, al referirse a otras normas que no son las de la Ley de Defensa de la Competencia, amplia de tal manera las hipótesis ilícitas que afecta seriamente, por su imprecisión al principio de legalidad.

El artículo 2° prevé infracciones ejemplificativas no taxativas de prácticas restrictivas de la competencia. Dichas hipótesis ilícitas son similares a las previstas por el artículo 41 de la derogada ley 22.262, con la gran diferencia de que ya no constituyen delito.

El artículo 4° define con mayor rigor científico que su antecedente, lo que se considera posición dominante en un mercado.

Es necesario no interpretar la posición de predominio como sinónimo de ilicitud. Solamente configura infracción su “abuso”, tal como prevé concretamente el artículo 1° de la ley. Es muy difícil determinar el límite entre el mero uso legítimo de la posición dominante y su abuso, situación por la cual considero acertada la previsión del artículo 5°, estableciendo las circunstancias a tener en cuenta para calificar una situación predominante y consecuentemente su abuso.

El Capítulo VII de la ley, titulado: “ De las Sanciones”, prevé infracciones de fondo, infracciones formales, contravenciones y medidas administrativas.

Las sanciones a las infracciones de fondo, son las previstas en el artículo 46 inciso b, con multa de $ 10.000.00 hasta 150.000.000.00, duplicándose el mínimo y máximo en caso de reincidencia. Tal cual lo hice notar al comentar el proyecto de ley, considero gravemente errónea la redacción del comentado artículo, porque remite al Capítulo II y al artículo 13 del Capítulo III, siendo que éstos no prohíben conducta alguna. Es criticable en especial, la remisión al Capítulo II, que solamente conceptualiza lo que la ley considera posición dominante, ya que con ello puede llevar al intérprete a la tremenda confusión de considerarla ilícita per se cuando sólo lo es el abuso de la misma ( art.1°). Estimo de absoluta necesidad reformular tal inciso, determinando concretamente que se consideran infracciones sujetas a las sanciones allí previstas, la realización de los actos prohibidos por los artículos 1° y 2° de la ley.

Las sanciones a las infracciones formales, son las previstas en el inciso d) del artículo 46, por no notificar en forma y tiempo legal la concertación que encuadre en el artículo 8° ( también prevista como infracción por el artículo 9°), por no cumplir las obligaciones impuestas por el Tribunal a que hace referencia el artículo 35 o no cumplir con el compromiso aprobado conforme al artículo 36. El monto máximo de la multa prevista ( hasta $ 1.000.000.00 diarios), es en mi opinión excesivo, en especial para la hipótesis de no notificar en debido tiempo y forma los proyectos de concertación económica.

Las contravenciones están previstas en el artículo 50, que sanciona con multa de hasta $ 500.00 diarios, a las personas tanto físicas como jurídicas que obstruyan o dificulten la investigación del Tribunal o no cumplan con su requerimiento.

Las circunstancias a tener en cuenta para graduar las multas, están previstas en el artículo 49, a las que cabe agregar las previstas en forma particular, solamente para las infracciones de fondo, en el inciso b) del artículo 46.

Las medidas administrativas que no implican sanciones, están previstas en los incisos a) y c) del artículo 46 y son las siguientes:

a)      Cése de los actos o conductas previstas en los capítulos I y II y/o remoción de sus efectos.

b)      Imponer el cumplimiento de condiciones que apunten a neutralizar los aspectos distorsivos de la competencia.

c)      Solicitar al Juez competente la disolución, liquidación, desconcentración y/o división de las empresas infractoras.

Asimismo, el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia podrá, en cualquier estado del procedimiento, imponer el cumplimiento de las condiciones que ordene y/u ordenar el cese de la conducta lesiva, como también adoptar toda otra medida que estime conducente en caso de grave lesión al régimen de competencia ( artículo 35). Las Medidas cautelares que solicite a el Juez competente deberán ser resueltas en 24 horas ( artículo 24 inciso m).

13.REGIMEN DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR:

Las relaciones particulares comerciales regidas por el Código de Comercio, fueron notoriamente influenciadas, en forma positiva, con el dictado de  la ley 24.240 ( B.O.15-10-93), referente a la defensa de los consumidores y usuarios.

Tal norma legal, modificada por las leyes 24.787 ( B.O.02-04-97) y 24.999 ( B.O. 30-7-98), fue repotenciada con la reforma constitucional de 1.994, que en su artículo 42 dispone que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos, información adecuada y veraz, libertad de elección y condiciones de trato equitativo y digno.

El capítulo XII de la ley, establece los procedimientos y sanciones, pudiéndose éstas aplicarse independiente o conjuntamente ( artículo 47).

Cabe hacer notar que el último párrafo del artículo citado, prevé una medida que si bien no es una sanción obra como medida ejemplificadora y preventiva para otros eventuales infractores: la publicación de la resolución condenatoria a costo del infractor, en el diario de mayor circulación de la jurisdicción donde se cometió el ilícito.

Respecto a la aplicación administrativa de sanciones, es importante aclarar que las impone la Secretaría de Comercio, que es la autoridad de aplicación de la ley 24.240 y a quien se le ha encomendado el ejercicio de la policía de consumo, siempre que la actividad desarrollada por el infractor incumpla con los deberes impuestos por esta ley  con prescindencia que dicha  actividad reglada tenga en otros aspectos otra autoridad de aplicación distinta. Así por ejemplo, la actividad financiera tiene por autoridad de aplicación al Banco Central de la República Argentina, pero las entidades financieras pueden ser objeto de sanción conforme incumplan las obligaciones de la ley 24.240, por parte de la Secretaría de Comercio. Tal como sostuvo la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, ello no importa una doble competencia que excluya a una en detrimento de la otra, en atención a los diferentes objetivos que cada una de ellas persigue. (Causa: “BANCO CAJA DE AHORRO S.A.c/SEC.COM.”-Disp. DNCI 2641/96 de fecha 10 de febrero de 2000-).

Múltiples fallos de la Cámara Federal en lo Contencioso Administrativo, sientan importante jurisprudencia sobre las sanciones de la ley 24.240 y su vinculación con el derecho penal. Así por ejemplo, el emanado de la Sala II, recaído en la causa:”SEVEL ARG. S.A. c/SEC.COM.”-Disp.DNCI 1210 de 1.997: En él se sostuvo: “La ley 24.240 incluye diversas facetas en las que la relación comercial se desenvuelve y prevé un catálogo genérico de infracciones que suelen darse en el variadísimo y amplio mercado de bienes y servicios. La realidad que nutre la temática de tutela del consumidor y la lealtad y buena fe comercial se compone de múltiples supuestos, inabarcables en un texto legal, que  si pretendiera prevérselos en su totalidad, sin duda se frustraría la finalidad de la norma, a la vez que tornaría inoperante el poder preventivo  y represivo si se hiciera depender su ejercicio del riguroso requisito de tipicidad y certidumbre que rige para las acciones antijurídicas y culpables a las que se asocia un pena privativa de la libertad en la legislación penal”.

También el emanado de la Sala I en la causa caratulada: “FRONTH S.A.c/SEC.COM”;-Disp.DNCI 784/97, de fecha 13 de julio de 1999. En él se sostuvo:”El planteo de inconstitucionalidad del art. 10.inc.c) del decreto 1798/94 resulta improcedente, habida cuenta que en la resolución sancionatoria impugnada se tuvo por probada la infracción de dicho texto legal “en cuanto reglamentario del art.10, inc.e) de la ley 24.240”, por lo que no puede sostenerse válidamente que el Poder Ejecutivo con la reglamentación efectuada creara una nueva figura punitiva, en violación del principio de legalidad. Por el contrario, fue el quebrantamiento de esa norma de la ley, la que determinó la pena contravencional, y no la remisión hecha en la reglamentación, que a este fin, no hizo más que explicitar el contenido de lo que estaba ínsito en el precepto legal”.

Si bien los principios del derecho penal deben ser ajustados a la especificidad del régimen particular, ello no debe llevar a desconocer límites impuestos por la Constitución Nacional, tal por ejemplo dejar totalmente de lado el elemento subjetivo culpa, como lo hacen algunos fallos. Así por ejemplo, es criticable el emanado de la misma Sala II, en la causa caratulada: “FORD ARG.S.A.c/SEC.COM.”-Disp.DNCI 364/99 de fecha 02 de noviembre de 2000. En él se sostuvo: “Las infracciones formales no requieren la producción de ningún resultado o evento extraño a la acción misma del sujeto para su configuración; son los ilícitos denominados de pura acción u omisión. Su apreciación es objetiva. Se configura por la simple omisión, que basta por sí misma para violar las normas”.

14-REGIMEN DE LEALTAD COMERCIAL:

La ley 22.802 dispone en su artículo 18 que serán sancionados con multa quienes infringieren esa ley, sus reglamentaciones y resoluciones que en su consecuencia se dicten.

Para saber cuales son las infracciones, deben analizarse: a) los deberes y obligaciones previstos en los cinco primeros capítulos de la ley; b) las reglamentaciones y resoluciones que se dicten por la autoridad de aplicación de la ley, que es la Secretaría de Comercio ( Art.11 de la ley 22.802).

Cabe aclarar que de acuerdo al artículo 64 de la ley, (conforme  texto reemplazado por el artículo 64 de la ley 24.241), las provincias y el gobierno autónomo de la Ciudad de Buenos Aires son autoridades locales de aplicación de la ley 22.802 y sus normas complementarias, ejerciendo el control, vigilancia y juzgamiento de las infracciones que se cometan en su jurisdicción y que afecten exclusivamente al comercio local.

El artículo 21 del Capítulo VI de la ley, titulado: “De las infracciones, sanciones y recursos”, prevé ilícitos particulares: uso sistemático de las tolerancias aplicables al contenido de los envases y no cumplimentar en término las intimaciones practicadas por la autoridad de aplicación.

También es necesario aclarar que existen otras leyes especiales que legislan sobre productos determinados, fijando obligaciones y sanciones a su violación, que desplazan por su especificidad a las normas de la ley 22.802 (Ej: ley 14.878 de vinos, que legisla sobre calidad, pureza o mezcla).

Es original el tratamiento que da esta ley al debido control jurisdiccional de las resoluciones administrativas sancionatorias. Si el hecho ocurre en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el recurso de apelación es resuelto por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico. Si ocurre en el interior, es resuelto por el Juzgado Federal competente ( Art.22 de la ley).

El desplazamiento de las Cámaras Federales del interior por los Juzgados de Primera Instancia, se funda, según la Exposición de Motivos de la ley, en el hecho de la distancia que suele existir entre la localidad donde se cometió la infracción y la sede de las Cámaras de Apelación.

Con buen criterio jurídico, el artículo 27 de la ley dispone que a las infracciones por ella previstas, les son aplicables las disposiciones de la parte general del Código Penal. Si bien es una duplicación de lo dispuesto por el artículo 4° del Código Penal, no está demás, porque corrobora la naturaleza penal del régimen infraccional.

Nuestros tribunales han realizado una frondosa interpretación del régimen en relación con la parte general del Código Penal, sentando por ejemplo que las infracciones de la ley 22.802 son en principio de carácter culposo, ya que supone un deber de cuidado y se incurre en transgresión aunque el resultado no haya sido intencionalmente procurado. Interesante jurisprudencia se ha sentado sobre el pago en cuotas de la multa impuesta ( artículo 21 del Código Penal) y de la aplicación de la doctrina llamada de “bagatela o insignificancia”, que normalmente es rechazada por ser contraria al objeto perseguido por la ley (defensa de los consumidores y de los comerciantes honestos).

Al comentar un fallo de la Sala B de la Cámara Penal Económica, recaído en la causa caratulada: “SOUNDWORD s/INF.LEY 22.802”, sostuve en relación a la aplicación del concurso de normas y reincidencia que: “…cabe recordar que la mencionada Ley, en forma similar a otras leyes penales económicas, participa de la característica de “Leyes penales en blanco”, ya que su contenido está dado por una profusa reglamentación, que si bien tiende a la protección del consumidor, debe ser interpretada con sumo criterio y aplicando adecuadamente principios penales y procesales penales.

La Cámara rechazó la nulidad articulada por considerar no violado el principio “NON BIS IN IDEM”, por tratarse de hechos distintos acaecidos en diversas oportunidades, en que se encontraron productos similares en infracción. Por el contrario, la imputada debía ser considerada reincidente conforme lo normado por el artículo 19 de la Ley, que prevee la agravación de sanción duplicándola.”

15.REGIMEN DE ABASTECIMIENTO

La polémica ley 20.680 que otorga al Poder Ejecutivo y a los gobernadores de provincias facultades tendientes a regular la producción, comercialización, intermediación, industrialización, distribución y transporte de mercaderías y servicios nunca fue derogada y por el contrario, fue mal utilizada como medio jurídico incorrecto en cuanta crisis económica sufriera el país.

El Decreto de Necesidad y Urgencia 722/99 ( B.O. del 08 de julio de 1999), declaró el estado de emergencia de abastecimiento a nivel general, restableciendo el ejercicio de las facultades otorgadas por la referida ley y sus modificatorias. Tal circunstancia excepcional se debió, conforme a sus Considerandos, a los piquetes y cortes de ruta que se vienen sucediendo y que afectan el regular aprovisionamiento de la sociedad.

Los artículos 15 y 16 de la ley,  establecen que las infracciones de la misma serán juzgadas en sede administrativa por el o los funcionarios u organismos que determine el Poder Ejecutivo, con apelación a la justicia, en única instancia, al Juez Nacional en lo Penal Económico de turno en la Capital Federal y/o al Juez Federal correspondiente en el interior.

Es criticable desde el punto de vista constitucional, el efecto devolutivo que se prevé para los recursos y la consiguiente obligación de pago de la multa previo a la intervención judicial. Considero que de darse tal situación, en los casos concretos debería plantearse la inconstitucionalidad de tales disposiciones normativas, aplicándose analógicamente el fallo “LAPIDUZ, Enrique c/DGI s/Acción de Amparo” que comenté al tratar el régimen tributario.

En el párrafo inicial del presente capítulo, sostuve que muchas veces se aplicó incorrectamente esta ley para casos que nada tenían que ver con el abastecimiento. Así por ejemplo, cuando se discutía la facultad de  clausurar negocios por la DGI, ésta, aplicando la Resolución 913/91 del ex – Ministerio de Economía y Servicios Públicos, clausuraba como medida preventiva invocando la ley 20.680. Tal facultad fue motivo de numerosos amparos y criticada unánimemente por la doctrina (35).

Pero cabe hacer notar que la imaginación fiscal en pro de lograr el combate contra la evasión y la elusión tributaria, no sólo se valió de la ley 20.680 como instrumento legal forzado por las circunstancias.

También ante el incumplimiento del sistema de retención creado por la Resolución 3624 de la DGI por parte de ganaderos, frigoríficos y carniceros minoristas, se valió de la ley 21.740 denominada “Ley de Carnes”,  para clausurar. Tal pretensión administrativa fue asimismo objeto de fundadas críticas (36)

16.REGIMEN DE METROLOGIA

El 11 de marzo de 1972 se promulgó la ley 19.511 llamada de metrología, sustituyendo las viejas leyes 52 y 845 de 1863 y 1877 respectivamente.

Crea el Sistema Métrico Legal Argentino ( SIMELA), aplicable en todo el territorio nacional conforme la facultad otorgada al Congreso por el entonces artículo 67 inciso 10° de la Constitución Nacional, ( actual artículo 75 inciso 11) de adoptar un sistema uniforme de pesos y medidas para toda la nación.

El artículo 38 de la ley dispone que las infracciones serán sancionadas por el Poder Ejecutivo Nacional o por los funcionarios que éste designe, pudiendo delegar tal facultad en los gobiernos locales que hayan organizado un servicio conforme a la ley 19.511. Contra las sanciones administrativas cabe un recurso directo por ante las Cámaras Federales en el interior y la Penal Económica en la Capital Federal.

El artículo 33 dispone la sanción de multa para las infracciones, sin perjuicio de las penas que pudiere corresponder por configurar los mismos hechos delictivos. Tal previsión debe ser entendida en el sentido de que cuando hay pretensión punitiva, por  considerarse violados los artículos 173 inciso 1° o 177 inciso 3° del Código Penal, ( defraudación en la sustancia, calidad o cantidad de las cosas entregadas y defraudación usando pesos o medidas falsas), se debe dejar en suspenso el proceso infraccional ( prejudicialidad) para no afectar el principio “Non bis in ídem”.

Tal circunstancia es de absoluta necesidad de observación por parte de la Administración, para no sancionar la infracción y posteriormente correr el riesgo jurídico que ante la acusación penal el infractor se excepcione invocando el principio que prohibe el doble juzgamiento.

En general, los hechos  violatorios a la ley 19.511 son sancionados sin tener en cuenta tal previsión, imposibilitando la persecución penal posterior, cuando en realidad son delincuentes tratados como infractores. Téngase en cuenta como ejemplo, los numerosos casos de estaciones de servicio que expenden nafta adulterada y/o en menor cantidad que la que figura en los surtidores. Es por ello que debe actuarse  con cautela pero con firmeza y tener en cuenta que cuando se afecta intencionalmente la propiedad de los individuos, se tipifica el delito de estafa, que desplaza las infracciones. Sólo en casos de absolución del delito imputado, renace la competencia administrativa sancionatoria por los mismos hechos, ya que puede haber infracción aunque no se configure el delito, por ser ilícitos que no requieren dolo.

17.REGIMEN LABORAL

La ley 25.212 ( B.O. 08-01-2000) ratificó el Pacto Federal de Trabajo suscripto por la Nación, las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Dicha ley en su Anexo II establece el Régimen General de Sanciones por infracciones laborales. Su artículo 1° es una norma infraccional abierta que prevé como infracción toda acción u omisión violatoria de las leyes y reglamentos de trabajo, salud, higiene y seguridad en el trabajo y cláusulas normativas de los convenios colectivos. Las infracciones que son calificadas de leves, graves y  muy graves ( artículos 2,3 y 4) son investigadas y sancionadas por la autoridad local, conforme a sus procedimientos ( artículo 6°).

El artículo 15 inciso 1. deroga  la ley 18.694 y cabe hacer notar que la Resolución 212 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Formación de Recursos Humanos ( B.O. 15-02-2000) denomina en sus Considerandos a las infracciones previstas en la ley 25.212, como de naturaleza penal-administrativa. Tal denominación importa una contradicción lógica-jurídica, porque es penal o administrativa, pero nunca una mezcla de ambas. Sin duda alguna son de naturaleza penal, pero con un régimen especial económico en el cual se adaptan ciertos principios dado la especificidad del régimen. La misma resolución citada avala tal opinión, al facultar a la Dirección de Inspección y Relaciones Individuales del Trabajo, a autorizar mediante resolución fundada el pago en cuotas de las multas impuestas como sanción, en base a lo expresamente normado por el artículo 21 última parte del Código Penal.

18. REGIMEN PREVISIONAL

Existe en este régimen una superposición de normas legales, configurando muchas veces  un complejo problema el dilucidar cuando ciertas conductas configuran infracciones o delitos.

El artículo 151 de la ley 24.241 ( Ley nacional del sistema integrado de jubilaciones y pensiones), determina que: “ sin perjuicio de las penas de prisión establecidas en este título, la Administración Nacional de la Seguridad Social aplicará a los empleados infractores las multas establecidas en la Ley 17.250, según su resolución 748/92 y con los procedimientos en ella establecidos”. Tal disposición legal merece dos comentarios críticos:

a)      Hace mención a los “ empleados infractores”, pero en realidad los sujetos activos pueden ser otros, ya que la ley 17.250 no fue derogada y se encuentra totalmente vigente.

b)      De establecer la sanción sin perjuicio de las penas impuestas, establece un sistema de acumulación de castigos contrario al “ non bis in ídem”, circunstancia que analizaré ut-infra. Similar violación a tal principio penal, se daría respecto a las sanciones previstas en el artículo 152 de la ley 24.241, ya que se acumularían a las penas de prisión, aunque no merece mayores comentarios, porque es de imposible cumplimiento la “prisión”, por ser los sujetos activos personas jurídicas ( las administradoras).

El artículo 15 inciso c- de la ley 17.250 prevé una multa de hasta el 30% del aporte o contribución retenido y no ingresado en término, con más el interés punitorio fijado por el artículo 16.

A su vez, el artículo 133 de la ley 24.241 prevé la infracción al deber de actuación como agente de retención o percepción, al deber de depósito y evasión de aportes y contribuciones, remitiéndose a la derogada Ley Penal Tributaria 23.771, actualmente reemplazada por la ley 24.769.

El artículo 9° de la ley 24.769 prevé la apropiación indebida de recursos de la seguridad social en los siguientes términos: “Será reprimido con prisión de dos a seis años, el agente de retención de aportes del sistema de seguridad social nacional que no depositare, total o parcialmente, dentro de los diez días hábiles administrativos de vencido el plazo de ingreso, los importes retenidos, siempre que el monto no ingresado superase la suma de $ 5.000.00 (pesos cinco mil) por cada período”.

Si  se parte de la premisa básica de que las normas represivas en juego están vigentes y que ambos ilícitos sólo prevén la forma dolosa de culpabilidad, se hace difícil pero no imposible de armonizar su aplicación.

Fácil sería sostener que el problema de encuadramiento legal se soluciona mediante la aplicación de las normas del concurso ( artículo 54 del Código Penal) pero lamentablemente es más complejo el tema a resolver, ya que debe determinarse si se aplica una o ambas figuras ( concurso real, ideal o aparente).(37).

Un gran paso se ha dado en la defensa de la aplicación del principio “ non bis in ídem”, con el texto del artículo 20 de la ley 24.769, que difiere del que prescribían los polémicos artículos 15 y 16 de la derogada ley 23.771. Conforme a dicho artículo, la jurisdicción administrativa, al juzgar a posteriori de la sentencia definitiva penal, no puede alterar las declaraciones de hecho contenidas en ella. Es decir que se puede sustanciar el sumario infraccional hasta el momento de resolver, suspendiéndose en esa etapa ( prejudicialidad) hasta que se dicte sentencia definitiva y una vez ocurrida tal circunstancia y con los hechos investigados y juzgados por el poder judicial, dictar resolución sancionando o absolviendo conforme a la ley 17.250, siempre y cuando no haya operado la prescripción de la acción infraccional.(38). Con tal previsión que tiende a lograr unicidad fáctica de análisis, se evita el posible escándalo jurídico que implicaría condenar en una sede y absolver en otra, en base a los mismos hechos imputados.

19.OTRAS LEYES

Es un mito sostener que el moderno estado liberal no es intervensionista. En la medida que la vida moderna se torna más compleja, los gobiernos intervienen cada vez más activamente regulando la salud, la ecología y sobre todo la economía, en pro y con la excusa de defender el libre mercado.

KARL POLANYI,  en su obra “La gran transformación”, investiga y analiza la formación de la sociedad y del mercado capitalista, opinando que en la historia del mercado moderno, el intervensionismo estatal tuvo diferencias de énfasis y de modos, pero estuvo siempre presente en la teoría y en la práctica.

A sólo título ejemplificativo, citaré seguidamente algunas leyes que prevén sanciones que pueden ser impuestas en sede administrativa y que se relacionan con distintos aspectos económicos o no y que el Estado estimó conveniente regular:

1. ley 3.708                              (sobre extinción de la langosta)
2. ley 3.959 y mod.                  ( policía sanitaria).
3. ley 11.843 y mod.    ( profilaxis de la peste)
4. ley 12.565                           (lucha contra la garrapata)
5. ley 12.970 y mod.    (prohibición a los particulares de publicar guías

telefónicas)

1. ley 13.636 y mod.    ( servicio de lucha sanitaria)
2. ley 15.928                ( sobre marcación de animales)
3. ley 16.643 y mod.    ( sobre drogas medicinales).
4. ley 17.180                            ( sobre medidas sanitarias)

10.  ley 17.259                            ( sobre la sal)

11.  ley17.557                             ( sobre equipos de rayos x)

12.  ley 17.565 y mod.    ( sobre farmacias)

13.  ley 17.741 y mod.    ( sobre cinematografía)

14.  ley 17.811 y mod.    ( sobre estupefacientes)

15.  ley 18.073                            ( sobre salud humana y animal)

16.  ley 18.284 y mod.    ( Código Alimentario Argentino)

17.  ley 18.425                            ( promoción comercial)

18.  ley 18.905 y mod.    ( sobre vitivinicultura)

19.  ley 19.227                            ( sobre mercados)

20.  ley 19.303                            ( sobre psicotrópicos)

21.  ley 19.597 y mod.    ( sobre el azúcar)

22.  ley 19.852                            ( sobre sanidad animal)

23.  ley 19.990                            ( sobre el algodón)

24.  ley 20.216                            ( sobre correos)

25.  ley 20.247 y mod.    ( sobre semillas)

26.  ley 20284                             ( sobre medio ambiente)

27.  ley 20.309                            ( sobre componentes de la leche)

28.  ley 20.321                            ( sobre mutualidades)

29.  ley 20324                             ( sobre aguas)

30.  ley 20.337                            ( sobre cooperativas)

31.  ley 20.371                            ( sobre la yerba mate)

32.  ley 20.380                            ( sobre el libro)

33.  ley 20.404                            ( contravencional ante la Prefectura Naval Argentina)

34.  ley 20.405                            ( infracciones a los reglamentos marítimos, fluviales,

lacustres y portuarios)

35.  ley 20.425                            (sobre  inseminación artificial)

36.  ley 20.429    y mod. ( sobre armas)

37.  ley 20.466                            ( sobre fertilizantes)

38.  ley 20.531                            ( de promoción forestal)

39.  ley 20.739                            ( sobre apicultura)

40.  ley 21.608                            ( sobre promoción industrial)

41.  ley 21.382                            ( sobre inversiones extranjeras)

42.  ley 21.617                            ( sobre transferencia de tecnología)

43.  ley 21.740 y mod.    ( ley de carnes)

44.  ley 21.844                            ( sobre autotransporte)

45.  ley 21.892                            ( sobre remolcadores portuarios)

46.  ley 22.095                            ( sobre promoción minera)

47.  ley 22.107                            ( sobre promoción pesquera)

48.  ley 22.190                            ( sobre contaminación del medio ambiente)

49.  ley 22.211                            ( sobre promoción agropecuaria)

50.  ley 22.285                            ( sobre radiodifusión)

51.  ley 22.289                            ( sobre plaguicidas)

52.  ley 22.315                            ( Inspección General de Justicia)

53.  ley 22.351                            ( sobre parques nacionales)

54.  ley 22.360                            ( sobre el mal de chagas)

55.  ley 22.375                            ( sobre faenamiento de animales)

56.  ley 22.421                            ( sobre fauna silvestre)

57.  ley 22.428                            ( sobre el suelo)

58.  ley 22.439                            ( sobre migraciones)

59.  ley 22.585                            ( sobre paludismo)

60.  ley 22.817                            ( sobre producción agropecuaria)

61.  ley 22.853                            ( sobre diálisis corpórea y extracorpórea)

62.  ley 22.909                            ( sobre vacunaciones)

63.  ley 22.953                            ( sobre la rabia)

64.  ley 23.359                            ( promoción lechera)

65.  ley 23.634                            ( sobre cunicultura)

66.  ley 24.091                            ( Superintendencia de Seguros de la Nación)

67.  ley 24.291                            ( sobre el tabaco)

68.  ley 24.557                            ( Superintendencia de Riesgos del Trabajo)

69.  ley 24.800                            ( Instituto Nacional del Teatro)

70.  ley 24.819                            ( Comisión Nacional antidoping)

71.  ley 24.922                            ( sobre pesca)

Esta enumeración de leyes es sólo enunciativa, ya que a la misma cabe agregar un sinnúmero de otras normas legales y reglamentarias, que hace realidad el término acuñado por algunos juristas de “ inflación normativa”, y trae por consecuencia absolutamente necesaria, el dictado del digesto jurídico argentino, tal como lo prevé la ley 24.967 ( B.O. 25-06-98), para determinar qué normas se encuentran vigentes y cuáles derogadas explícita o implícitamente.

20. CONCLUSIÓNES

El presente aporte doctrinario tiene por objeto que especialistas tanto de derecho administrativo como penal, profundicen los conceptos aquí vertidos y que sin duda alguna podrán ser mejor fundamentados y desarrollados. A modo de síntesis y pautas de investigación futura, me permitiré formular las siguientes conclusiones:

1-      El Poder Ejecutivo Nacional tiene prohibido constitucionalmente ejercer funciones judiciales ( artículo 109 de la Carta Magna). Si bien es clara tal prohibición, se admite unánimemente que tenga funciones jurisdiccionales en temas específicos, dado la complejidad de los mismos. Dentro de esa jurisdicción administrativa, se encuentra el reprimir infracciones sustanciales o de fondo y formales y también contravenciones y faltas disciplinarias.

2-      Las infracciones sustanciales o de fondo tienen naturaleza penal y por ende, les son aplicables todos los principios constitucionales represivos y otros contenidos en general en el Código Penal, y sólo puede admitirse como excepción y dado la peculiaridad de cada régimen, la adaptación o morigeración de los mismos.

3-      Las infracciones formales y las contravenciones, tienen preponderantemente naturaleza administrativa, circunstancia que habilita a ser menos rígidos en la aplicación de los principios penales, lo que no significa que queden totalmente de lado, sino simplemente, que pueden ser desplazados o modificados por principios del derecho administrativo, cuando las necesidades legiferantes así lo determinen.

4-      En las faltas disciplinarias, conjugan principios penales y administrativos que permiten obrar con mayor discrecionalidad en la represión de las mismas, discrecionalidad que no debe significar arbitrariedad, por lo cual sobre todo en las más graves, deben estar siempre sujetas a la observancia del debido proceso adjetivo en su investigación y controladas en última instancia por el Poder Judicial.

5-      Nada tienen que ver con el tema represivo, las sanciones previstas en contratos administrativos por incumplimientos, las que tienen naturaleza civil, si bien en casos concretos, se las confunde con faltas disciplinarias previstas por leyes y/o decretos que son base de la relación contractual.

6-      La tendencia a la despenalización de las infracciones, sólo puede ser admitida y con prudencia, en las formales y contravencionales, pero nunca comprender a las sustanciales o de fondo, por ser de neto contenido penal.

7-      Debe desecharse de plano la corruptela administrativa exteriorizada en sancionar normas penales como si fueran de naturaleza administrativa. Este debe ser un esfuerzo ineludible y constante que deben realizar todos nuestros tribunales en todas sus instancias. Cabe hacer notar que la Resolución AFIP 270/98 a que me referí en el capítulo 7, recientemente ha sido fulminada por ilegal por la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, en fallo del 04 de septiembre del corriente año, recaído en la causa caratulada: “ASOCIACIÓN DE USUARIOS DE LA ZONA FRANCA DE LA PLATA c/AFIP-Res.Gral. 270/98-s/AMPARO LEY 16.986”. Lamentablemente, no se declaró la inconstitucionalidad de tal resolución conforme lo habilita el artículo 43 de la Carta Magna, por no haber sido solicitada por las partes. Asimismo, es criticable que la solución judicial de la controversia vía amparo, demandó más de dos años contados desde la interposición de la demanda, lo que transforma al mismo en un fallo tardío.

Para finalizar, reitero conceptos del maestro AFTALION que cité en el capítulo 3. Sostenía con claridad actual que la tarea del doctrinario, lejos de magnificar las modificaciones del derecho penal administrativo en relación con el derecho penal clásico, debe consistir en reducirlas a sus mínimas proporciones. Creo que es deber de todo abogado el obrar en consecuencia.

21.REFERENCIAS

1)      Bonzon Rafart, Juan Carlos: 1.1) “Debido control jurisdiccional de los actos administrativos”, E.D. t.147-421; 1.2) “Derecho al debido proceso en la aplicación de sanciones administrativas”, E.D. t.164-98; 1.3) “Revocatoria para funcionar como casa de cambio dictada por el Banco Central:¿ Deben observarse las normas del debido proceso?”, Revista El Derecho, ejemplar del 29 de mayo de 1992;  1.4.) “Las resoluciones aduaneras y el debido proceso adjetivo”, Revista El Derecho, ejemplar del 13 de noviembre de 2000.

2)      Zaffaroni, Eugenio: “Tratado de derecho penal”, primera parte, titulo II, capítulo III, EDIAR, Bs.As.1987, N° 40, pág.234.

3)      Cassagne, Juan Carlos: “En torno a las sanciones administrativas y la aplicabilidad de los principios del derecho penal”, E.D. t.143-939.

4)      Bidart Campos, Germán J.: “La Corte nulifica sanciones penales impuestas en sede administrativa y debido a la indefensión absuelve a los procesados” E.D. t.136-532.

5)      Bonzón Rafart, Juan Carlos:5.1) “Descriminalización de las infracciones y contravenciones aduaneras y tributarias”, E.D. ejemplar del 1° de octubre de 1999;  5.2) “Cuestionadas normas en especial las sancionatorias creadas por el reglamento aduanero de zonas francas”, Revista Información Empresaria N°274 de abril de 1999-pág.63;  5.3) “Inconstitucional pretensión legislativa infraccional del Poder Ejecutivo”, EDLA, 1999, Bol.20-15;  5.4) “Tendencias mundiales regulatorias del comercio internacional y su relación con las normas infraccionales aduaneras”, Revista Información Empresaria N°264 de abril de 1996, pág.37.

6)      Bonzón Rafart, Juan Carlos: “Responsabilidad penal e infraccional de las personas jurídicas”, Ed.DEPALMA, Bs.As. 1993.

7)      Cassagne, Juan Carlos: ver cita N° 3.

8)      Aftalión, Enrique R.: “Las sanciones en el derecho penal económico”, L.L. t. 90-708.

9)     Jarach, Dino.:”El ilícito tributario”, Revista Derecho Fiscal, t. XVIII B, pág.777

10)       Bonzón Rafart, Juan Carlos.: “Razonabilidad de las resoluciones de la DGI, creando deberes formales de los contribuyentes y responsables”, Revista E.D., ejemplar del 27 de septiembre de 1993.

11)       Linares Quintana: “El poder de policía de las provincias”, Revista J.A. t.1957-IV-269.

12)       Núñez, Ricardo C.: “Derecho Penal argentino”, Editorial Bibliográfica Argentina, Bs.As., 1959, Parte General-tomo I, pág.30.

13)       Vera Barros, Oscar N.: “El derecho penal disciplinario, sus características y su prescripción”, Instituto de derecho penal de la UBA, Cuaderno N°21,pág.9.

14)       Bonzón Rafart, Juan Carlos: “Derecho Infraccional aduanero”, ED.HAMMURABI, Bs.As., 1987, pág.321.

15)       Bonzón Rafart Juan Carlos: “ Peligrosa inconstitucionalidad de la Resolución AFIP 270/98”, Revista Zona Franca N° 21 de enero de 2000, pág.23.

16)       Bonzón Rafart, Juan Carlos:16.1) “La culpabilidad en el derecho infraccional tributario en relación con las formas de culpabilidad y el principio de inocencia”, E.D. t.154-264; 16-2) “Esclarecedor fallo sobre la exigencia de culpabilidad en las infracciones tributarias”, E.D.,ejemplar del 4 de octubre de 1995.

17)       Bonzón Rafart ,Juan Carlos:17.1) “Régimen de presentación espontánea y otras medidas fiscales y su relación con las normas penales e infraccionales tributarias”, Revista Información Empresaria N°248 de junio de 1991;17.2) “Régimen de presentación espontánea y su influencia en la acción penal tributaria de la ley 23.771”, Revista E.D., ejemplar del 5 de noviembre de 1991;17.3) “Importante fallo sobre aspectos tributarios sustanciales”, Revista E.D., ejemplar del 02 de febrero de 1995.

18)       Bonzón Rafart, Juan Carlos: “La elusión tributaria”, Revista Información N°280 de abril de 2001.

19)       Bonzón Rafart, Juan Carlos: 19.1) “La  libertad contractual, el principio de la realidad económica y su relación con el derecho infraccional y penal tributario”, Revista Información Empresaria N° 255 de noviembre de 1993; 19.2) “Polémicos procesamientos relacionados con el régimen de importación de automotores, su desnaturalización y eventual encuadre en la ley penal tributaria”, Revista El Derecho, ejemplar del 06 de abril de 1994; 19.3) “El principio non bis in ídem y su difícil aplicación práctica en el derecho infraccional económico”, Revista Información Empresaria N° 268 de abril de 1997; 19.4) “Importante fallo casatorio sobre el non bis in ídem y el bien jurídico protegido por el derecho penal aduanero”, Revista El Derecho, ejemplar del 12 de junio de 2000.

20)       Soler, Sebastián: “Derecho penal argentino” tomo II, pág.184 y sig., Ed. TEA, Bs.As. 1970.

21)       Bonzón Rafart, Juan Carlos: “La sanción tributaria de clausura”, Revista Información Empresaria N°252 de septiembre de 1992.

22)       Bonzón Rafart, Juan Carlos: 22.1) “Nuevo abuso legal concediendo facultad de clausurar a la DGI sin el debido control judicial”, Revista El Derecho, ejemplar del 30 de 1997; 22.2) “Nuevo fallo sobre el recurso con carácter devolutivo contra la sanción de clausura impuesta por la DGI”, Revista El Derecho, ejemplar del 26 de junio de 1997; 22.3) “Especificidad del derecho infraccional tributario. Sanción de clausura”, Revista Información Empresaria N°269 de julio de 1997.

23)       Bonzón Rafart, Juan Carlos: “Esclarecedor fallo sobre la medida de no innovar contra la pretensión de ejecutar la sanción de clausura por la DGI sin control judicial suficiente”, Revista El Derecho, ejemplar del 06 de octubre de 1997.

24)       Bonzón Rafart, Juan Carlos: “Importante fallo de la Corte Suprema que recepciona la buena doctrina sobre la sanción de clausura”, Revista El Derecho, ejemplar del 17 de junio de 1998.

25)       Revista El Derecho, ejemplar del 28 de junio de 1994.

26)       Bonzón Rafart, Juan Carlos: “Importantes reformas introducidas por la ley 24.144 al Régimen Penal Cambiario”, Revista de Derecho Bancario y de la Actividad Financiera”, N° 11/12, Editorial DEPALMA, sep/dic, 1992, pág.649.

27)       Bonzón Rafart, Juan Carlos: “Autoridad preventora de los ilícitos cambiarios”, Revista Información Empresaria N° 239 de noviembre de 1998.

28)       Bonzón Rafart, Juan Carlos: 28.1) “El dolo requerido para configurar las infracciones cambiarias”, Revista La Ley, ejemplar del 18 de julio de 1990; 28.2) “La culpabilidad exigida en el Derecho Penal Cambiario”, Revista Información Empresaria N° 244 de marzo de 1990.

29)       Bonzón Rafart, Juan Carlos: 29.1) “La carga de la prueba en los ilícitos cambiarios”, Revista Información Empresaria N° 245 de julio de 1990; 29.2) Principios del derecho penal cambiario en su relación con el derecho penal común”, Revista El Derecho, ejemplar del 13 de julio de 1992.

30)       Revista El Derecho, ejemplar del 08 de agosto de 1995.

31)       Bidart Campos, Germán J.: “La retroactividad de la ley penal más benigna rige en Argentina en forma imperativa por fuente de tratados internacionales”, E.D., t.143-537.

32)       Bonzón Rafart, Juan Carlos: “Infracciones financieras”, Revista Información Empresaria N°242 de septiembre de 1989.

33)       Bonzón Rafart, Juan Carlos: “Régimen infraccional y disciplinario bursátil”, Revista Información Empresaria N°241 de junio de 1989.

34)       Bonzón Rafart, Juan Carlos: 34.1) “Comentarios a la ley de Defensa de la Competencia”, Revista Legislación Argentina de El Derecho, Boletín N° 36 del 08 de octubre de 1999; 34.2) “Comentarios al proyecto de modificación a la ley 25.156 de Defensa de la Competencia”, Revista Legislación Argentina de El Derecho, Boletín N°19 del 25 de agosto de 2000.

35)       Bonzón Rafart, Juan Carlos: 35.1) “El recurso de amparo como remedio legal a la clausura”, E.D. t.148-412; 35.2) “Un nuevo y polémico fallo sobre el recurso de amparo como solución a la clausura preventiva de comercios”, Revista El Derecho, ejemplar del 30 de junio de 1993; 35.3) “Claros conceptos sobre la clausura basada en la resolución 913 del M.E. y O.S.P.”, Revista El Derecho, ejemplar del 30 de junio de 1993; 35.4) “Viejas y renovadas críticas a la facultad de clausurar negocios por la DGI en base a la ley de abastecimientos”, Revista Información Empresaria N° 258 de octubre de 1994.

36)       Bonzón Rafart, Juan Carlos: 36.1) “Forzamientos de instrumentos legales en pro de lograr recaudación tributaria”, E.D. t.154-267; 36.2) “ La ley de carnes como forzado instrumento fiscal, autorizado por fallo de la Corte Suprema”, Revista El Derecho, ejemplar del 23 de octubre de 1996.

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38)       Bonzón Rafart, Juan Carlos: 38.1) “El principio non bis in ídem y su difícil aplicación práctica en el derecho infraccional económico”, Revista Información Empresaria N° 268 de abril de 1997; 38.2) “Difícil armonización de fallos emanados de distintas jurisdicciones que analizan idénticas bases fácticas”, Revista El Derecho, ejemplar del 08 de julio de 1997.

NOTA: este artículo también fue publicado en el suplemento Derecho Administrativo de la revista jurídica El Derecho, ejemplares de los días 14-05-2002  y 31-05-2002

Por Dr. Juan Carlos Bonzón Rafart

boncid@yahoo.com.ar

Octubre 2002