SCANIA ARGENTINA S.A. c/ D.G.A. s/ recurso de apelación

En Buenos Aires a los 6 días del mes de mayo de 2003, se reúnen los miembros de la Sala E, Dres. D. Paula Winkler, Gustavo A. Krause Murguiondo y Catalina García Vizcaíno con la presidencia del segundo de los nombrados, a fin de resolver las excepciones opuestas en los autos caratulados: «SCANIA ARGENTINA S.A. c/ D.G.A. s/ recurso de apelación «, expte. Nº 17.411-A y su  acumulado.

La Dra. Winkler dijo:

I.- Que a fs. 32/38 se presenta, por apoderado, la firma recurrente Scania Argentina S.A., e interpone recurso de apelación contra la resolución Nº 160/02, dictada el 14.6.02, por el administrador de la aduana de Tucumán. Manifiesta que, por d.i. oficializados ante esa aduana durante el año 1996, se le formularon cargos por diferencia de tributos que pretendieron notificarle mediante Nota remitida a una casilla de correo que la firma utiliza para la recepción de correspondencia comercial. No siendo ese el domicilio constituido ante la aduana, no recibió notificación alguna por lo que no pudo impugnar los cargos. Dice haber tomado conocimiento del acto que ahora recurre en forma casual y plantea la nulidad de la notificación de los cargos formulados en tanto no se efectuó conforme lo dispuesto por el art. 1003 del C.A. Señala que no plantea la nulidad por la nulidad misma, sino que de no hacerse lugar a la misma, los cargos y la resolución se encontrarían firmes y se habría producido la prescripción de las acciones del Fisco para exigir tributos. Cita jurisprudencia y se refiere al fondo de la cuestión planteada. Ofrece prueba y solicita se revoque la resolución apelada, con costas.

Que previo emplazamiento, a fs. 48/51 contesta el Fisco el traslado conferido. Solicita el rechazo in limine de la apelación interpuesta atento que la resolución contra la que se interpuso recayó en un procedimiento en el que la actora no ha sido parte. Señala que la notificación cuya nulidad se pretende surtió efectos respecto de la firma importadora, por lo que resulta abstracto analizar la pretendida prescripción del Fisco para reclamar el pago de las diferencias tributarias. Ofrece como prueba los actuados administrativos, plantea el caso federal y solicita se rechace el recurso impetrado, con costas.

II.- Que a fs. 54 se declaran las excepciones de nulidad y prescripción opuestas por la actora como de previo y especial pronunciamiento.  A fs.  55 se ordena una medida para mejor proveer que, contestada, obra a fs. 56/61. A fs. 113 la Sala “E” resuelve acumular la causa a la que lleva el N° 17.417-A, caratulada: “HSBC La Buenos Aires Seguros S.A. c/Dirección General de Aduanas s/ recurso de apelación”. En dicho expediente, a fs. 87/95, ref., la firma HSBC La Buenos Aires Seguros S.A. interpone recurso de apelación contra la misma resolución adhiriendo a los fundamentos de la coactora y, en lo que ahora interesa, opone la excepción de prescripción. Invoca lo prescrito en la cláusula quinta de las Condiciones Generales de las pólizas emitidas, refiere a la cuestión del fondo, ofrece prueba, deja reserva del caso federal y, en lo que ahora es llamado a resolver, solicita se tenga presente la excepción opuesta y se haga lugar a la misma. Corrido el traslado de dicho recurso al Fisco, este lo contesta a fs. 104/106 ref., que en su escueto escrito si bien se refiere a las excepciones opuestas, concluye que la formulación de los cargos resulta ajustada a derecho. Hace reserva del caso federal y pide se rehace el recurso y se confirme el decisorio aduanero, con expresa imposición de costas.

III.- Que -en lo que aquí interesa- del EA 74-151/01 surge que la aduana hubo de formular los cargos por diferencias tributarias indicados a fs. 25/26 de los ant. adm. Dicho acto fue intentado notificar a la importadora a “Casilla de Correo 3” (v. fs. 72 ant. adm.). A fs. 85 se emite el dictamen Nº 004/02 y a fs. 86/89, la resolución Nº 160/02, notificada a la firma recurrente en Catamarca 258 de San Miguel de Tucumán (v. fs. 90).

IV.- Que, en primer término, corresponde resolver acerca de la nulidad de la notificación de los cargos que solicita la firma actora “SCANIA ARGENTINA S.A”.

Que mediante la Nota Nº 112/01 (AD TUCU) la aduana de Tucumán pretendió comunicar la formulación de los cargos allí indicados, intentando notificar el mencionado acto a la firma actora a “Casilla de Correos 3” (v. fs. 25/26 y 72 ant. adm.).

Que el art. 1001 del C.A. dispone que toda persona que compareciere ante el servicio aduanero deberá, en su primera presentación, constituir domicilio dentro del radio urbano de la respectiva oficina aduanera.

Que el domicilio indicado en el formulario agregado a fs. 9 de autos indica el domicilio especial de Tacuarí 147 1º piso de Capital Federal como el registrado por la actora ante el servicio aduanero. Tal domicilio, inclusive, es el que surge de la contestación de la medida de fs. 59 de autos, domicilio especial. Dicho informe refiere al domicilio registrado a la fecha de notificación presunta de la aduana (v. tb. fs. 72 de los obrados administrativos).

Que no encontrándose, por tanto, el domicilio inscrito ante el servicio aduanero en el radio urbano de la aduana de Tucumán, deviene aplicable lo dispuesto por el art. 1003 del C.A.  que textualmente dispone: “Siempre que el interesado no hubiere constituido domicilio, el registrado ante el servicio aduanero, que estuviere ubicado fuera del radio urbano de la oficina aduanera en que tramitare la actuación, será considerado como domicilio constituido al solo efecto de practicar la primera notificación. En ella se le advertirá que debe constituir domicilio en la forma prescripta en el artículo 1001 dentro del plazo de diez días, bajo apercibimiento de lo previsto en el artículo 1004”.

Que en consecuencia, la notificación de la Nota Nº 112/01 debió remitirse a “Tacuarí  147 1º piso de Capital Federal” o por lo menos de la intimación a que la empresa constituyera su domicilio dentro del radio de la aduana interviniente en la especie.

Que ello no fue así y toda vez que el servicio aduanero intentó notificar a la actora en un domicilio que no es el que contemplan las normas legales aplicables, no puede considerase que la misma surtió los efectos para los que fue librada.

V.- Que siendo ello así, corresponde tener a la actora por notificada de los cargos en cuestión en la fecha de interposición del recurso de apelación ante esta instancia, en tanto –como tengo sentenciado- no se trata  de declarar la nulidad por la nulidad misma, sino de preservar el derecho al debido proceso y, cuando ello, como se verá, es posible no corresponde atender tal defensa.

Que, sin perjuicio de las deficiencias que se advierten en el procedimiento en cuestión, puestas de manifiesto en el presente voto, tengo sentenciado que “(…) si el defecto formal en el procedimiento es subsanable en un proceso judicial posterior se ha considerado que no ocasiona afectación al derecho de defensa y por ende, la nulidad se considera relativa” (conf. CASSAGNE, Juan Carlos, “Derecho Administrativo”, Buenos Aires, 1985, T. II, pág. 246. Doctrina concordante con el precedente “Universidad Bartolomé Mitre” de la CSJN, “Fallos”, 134: 86, voto de la mayoría, reiterado en la jurisprudencia posterior de ese Alto Tribunal).

Que en la resolución apelada se ha resuelto la impugnación presentada “ por la firma LA BUENOS AIRES COMPAÑÍA ARGENTINA DE SEGUROS S.A. en representación del importador SCANIA ARGENTINA S.A.” (v. arts. 1°, 2° y 3° de la resolución N° 160/02 del administrador de la aduana de Tucumán) y siendo que en esta instancia la firma Scania Argentina S.A. puede hacer valer todos sus derechos y defensas y ofrecer prueba, tanto más cuanto –efectivamente- no ha presentado impugnación alguna, pero se la tiene por notificada espontáneamente con su presentación ante este Tribunal, no se observan –a mi juicio- motivos suficientes como para que la importadora se considere agraviada y se haga lugar a la nulidad impetrada.

VI.- Que no considerándose que a su respecto los cargos formulados hacen “cosa juzgada administrativa”, por lo que vengo exponiendo, el derecho al debido proceso de la actora se encuentra suficientemente preservado en esta instancia, no correspondiendo tampoco, por tanto, considerar abstracto el planteo sobre la prescripción y el fondo de lo planteado por las coactoras, que pretende la representación fiscal.

Que aunque se considerara que estrictamente en la especie no ha habido un acto que resolviera la impugnación (no presentada por la actora en vista), he sostenido que “(…) el sentido de exigir el pronunciamiento expreso del Administrador Nacional de Aduanas –que era la autoridad llamada a resolver en dichos precedente- para habilitar la instancia de este Tribunal, tiene por objeto que la administración tributaria se expida sobre el tributo (…) para que, a posteriori este Organismo intervenga por vía de apelación (…)”. Agregué que, sin embargo, en los casos en los que es posible presumir una denegatoria volver sobre la exigencia de un pronunciamiento aduanero implica la exigencia de un ritualismo inútil (v. “Valenciana Arg. José Aisemberg y Cía. SAICIF c/ ANA s/rec. de apelación”, sent. de esta Sala, del 12.8.92, en minoría, “Sucesores De Emilio Segard SRL”, íd, sent. del 2.6.99, entre otros). Por tanto, considero que en el particular caso bajo examen, corresponde hacer aplicación e la doctrina y precedentes citados, y rechazar la nulidad impetrada por SCANIA S.A., pudiéndose avocar este Tribunal al análisis de la presente causa.

VII.- Que, respecto de la excepción de nulidad a la que adhiere la coactora, cabe señalar que la misma también debe ser rechazada a su respecto en atención a los fundamentos vertidos en el acápite anterior.

VIII.- Que, respecto de la excepción de prescripción opuesta por la importadora cabe señalar que la misma no puede prosperar por lo siguiente.

Tratándose de importaciones formalizadas durante el año 1996 el plazo de la acción fiscal para exigir tributos vencía el 1° de enero de 2002.

Sin embargo el plazo del art. 803 del C.A. quedó interrumpido, a mi juicio, por la notificación de la liquidación tributaria aduanera formalizada a la coactora aseguradora (v. fs. 69 de los ant. adm.), en los términos del art. 806, inc. a) del C.A.

Que el art. 808 del C.A., más allá de la caracterización jurídica que se haga de la fianza prestada por la aseguradora de la importadora, textualmente reza: “En todo aquello que no estuviere previsto en este código la prescripción de las acciones a que se refiere este Capítulo se rige por las disposiciones del Código civil”.

Que el art. 3994 de dicho cuerpo normativo textualmente establece que “la interrupción de la prescripción emanada de uno de los acreedores solidarios, aprovecha a los coacreedores; y recíprocamente , la que se ha causado contra uno de los deudores solidarios puede oponerse a los otros”. ( El subrayado me pertenece) que igual disposición contiene el art. 713 del mismo Código.

Que la cláusula quinta de las Condiciones Generales de las pólizas involucradas en la especie no enerva lo expuesto, en tanto –a mi juicio- no trata específicamente el supuesto de la interrupción de la prescripción liberatoria, que se encuentra en la especie regulado, supletoriamente, por el Código Civil, como dije.

Que, ello así, al momento del dictado de la resolución apelada, la acción del Fisco para percibir tributos no se encontraba prescrita ni para la importadora Scania S.A. ni para su coactora.

IX.- Por ello, voto por rechazar las excepciones de nulidad y de prescripción opuestas por ambas correcurrentes, sin costas, en tanto por la complejidad de la cuestión puesta de manifiesto en el presente voto, ambas partes pudieron, a mi juicio, considerarse con derecho verosímil a oponerlas. Vuelvan los autos a la Vocalía de la 13ª. Nominación, para continuar con el trámite pendiente en cuanto al fondo.

El Dr. Gustavo A. Krause Murguiondo dijo:

I.- Que adhiere en lo sustancial al voto precedente en lo relativo a la nulidad y al fondo de la cuestión.

Corresponde señalar que, previo a toda consideración, es reiterada la jurisprudencia de este Tribunal en la que se ha sostenido que tratándose la cuestión debatida en la especie de la intervención de una compañía aseguradora mediante la extensión de un seguro de caución a favor del servicio aduanero, no estando regulada en particular la relación entre dicho servicio y la aseguradora en la legislación del seguro, pero dándose la referida caución como una garantía en los términos de los artículos 453 inc. c) y 455 inc. d) del Código Aduanero, y no regulándose tampoco, en dicho Código la situación de ese garante frente al servicio aduanero eventual acreedor, corresponde considerar a la mentada aseguradora como un fiador (garante) solidario en los términos del art. 2003 del Cod. Civil y a sus relaciones y/o derechos y deberes frente al acreedor (asegurado) en el contexto de la regulación del código civil, de necesaria aplicación supletoria.

Que según surge del art. 462 del Código Aduanero y de las condiciones generales de la póliza el requerimiento de pago contra el asegurador sólo depende de la formulación del cargo al deudor principal, en cuyo procedimiento se le ha dado intervención al asegurador para garantizar su derecho de defensa. No existe beneficio de excusión alguno para el Asegurador al punto tal que las condiciones generales de la póliza si este abona el importe adeudado le transfieren los derechos de la DGA contra el deudor a favor de dicho asegurador.

II.- Que respecto de las costas estimo que deben imponerse a las partes vencidas.

La Dra. Catalina  García Vizcaíno dijo:

I. Que adhiero en lo sustancial al voto de la Dra. Winkler respecto de la fecha de cómputo de la notificación por parte de Scania Argentina S.A.

Que, por ende, estimo que han sido nulas las notificaciones efectuadas a la importadora en sede aduanera a un domicilio que no era el registrado ni el constituido por ella.

II. Que no comparto el voto del Dr. Krause Murguiondo en cuanto califica de pacífica la jurisprudencia que aplica el Código Civil en las relaciones de las aseguradoras de obligaciones tributarias aduaneras.

Que fundo esta discrepancia en la autonomía del derecho tributario, por la cual no necesariamente resulta aplicable supletoriamente el Código Civil en lo atinente a la garantía prestada conforme al régimen del Código Aduanero, atento a las regulaciones específicas contenidas en éste, v.gr. en sus arts. 786 y 794.

Que es así que la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que el carácter supletorio del Código Civil “no rige cuando la literalidad de las normas fiscales excluyen a los principios civiles o éstos no devienen adecuados para dilucidar problemas impositivos (doctrina de ‘Fallos’, 249:256)” (“Tacconi y Cía. S.A.”, del 3/8/89; “Fallos”, 312:1241).

Que, por ende, la aplicación del Código Civil en esta materia es excepcional, de modo que v.gr., el devengamiento de los intereses respecto del asegurador difiere del relativo a la asegurada (conf. arts. 786 y 794 del C.A.), las tasas de intereses previstas en el art. 791 del C.A. también son diferentes de las aplicadas en el ámbito civil, hay conceptos por los cuales se obliga la importadora (derechos adicionales) sin obligación por parte de la aseguradora, etc.

III. Que en la especie considero que no se aplican supletoriamente las normas del Código Civil a las que se refieren los votos precedentes, atento a la especificidad del art. 807 del C.A., que reza. “La suspensión y la interrupción de la prescripción respecto del deudor principal también surten efectos en relación con los deudores solidarios y los deudores subsidiarios, excepto en los supuestos contemplados en el artículo 806, incisos d) y e). Si las causales de suspensión o de interrupción de la prescripción sólo se cumplieren respecto de un deudor subsidiario no surtirán efectos con relación al deudor principal ni  respecto de los codeudores solidarios de éste”.

Que cabe notar que el art. 808 del C.A. sólo admite la aplicación del Código Civil en materia de prescripción de la acción del fisco para percibir tributos regidos por la legislación aduanera “en todo aquello que no fuere previsto por este código”. De ahí que entiendo que la previsión expresa del art. 807 del C.A. desplaza los principios de los arts. 713 y 3994 del Código Civil.

Que, a mayor abundamiento, corresponde señalar que respecto de la fianza el Código Civil en su art. 3997 dispone que “…la demanda interpuesta contra el fiador, o su reconocimiento de la deuda, no interrumpe la prescripción de la obligación principal”. En la nota a esa disposición el codificador expresó que: “Lo accesorio con todos sus efectos no puede ejercer influencia alguna sobre lo principal, que tiene una existencia independiente de todos los accesorios”.

Que, en consecuencia, la notificación efectuada a la aseguradora (que no es la deudora principal) el 15/2/01 –ver fs. 69 de los ant. adm.- ninguna influencia proyecta sobre la importadora apelante en su calidad de deudora principal.

Que, por consiguiente, propicio que se declare prescripta la acción del Fisco para reclamar los tributos intimados a Scania Argentina S.A., atento a la nulidad de las notificaciones efectuadas a su respecto en sede aduanera. Sin costas, en virtud de las dificultades de la cuestión planteada.

Que, en cambio, considero que no ha prescripto la acción del Fisco para reclamar los tributos a la aseguradora recurrente (que fue notificada el 15/2/01, antes de que operara la prescripción el 1°/1/02), atento al principio de la mora propia que surge de los arts. 786 y 794 del C.A. y a la solución específica del art. 807 del C.A. Por ende, en este caso propongo que se rechace la excepción de prescripción, con costas.

Así lo voto.-

En virtud de la votación que antecede, por mayoría, SE RESUELVE:

1.- Rechazar la excepción de nulidad opuesta en autos.

2.- Rechazar la excepción de prescripción opuesta en autos respecto de la aseguradora, con costas.

3.- Rechazar la excepción de prescripción opuesta en autos respecto de la firma tomadora, sin costas.

Regístrese y notifíquese. Vuelvan los autos a la Vocalía 13º Nominación, para continuar con el trámite pendiente, en cuanto al fondo.

xt-inde�!53»�� eight: 150%;tab-stops:687.5pt’>Que, en efecto, el actual art. 21 (antes art. 28 del ordenamiento anterior) de la ley 11.683 –t.o. en 1998 y modif.- se refiere a los anticipos que difieren de otros pagos a cuenta como las percepciones, tal como lo he sostenido, entre otros, en Derecho Tributario, Tomo I, ps. 355/361 (Depalma, 1ª y 2ª edición. Buenos Aires. 1996 y 1999), destacándose que el art. 22 (antes art. 29) de la ley 11.683 estatuye que la percepción de los tributos será efectuada en la misma fuente cuando así lo establezcan las leyes impositivas (es obvio; la ley 11.683 no es una ley superior a otras leyes) y cuando la A.F.I.P. (antes D.G.I.) “por considerarlo conveniente, disponga qué personas y en qué casos intervendrán como agentes de retención y/o percepción”.

Que he expresado en esa oportunidad que “la percepción en la fuente asegura la recaudación, ya que su ingreso puede ser exigido en el mismo momento en que se exterioriza la manifestación de riqueza sujeta a imposición. Desde la perspectiva psicológica del contribuyente, tiene la ventaja de tornar menos pesado el impuesto. Resulta más penoso desprenderse de una cantidad de dinero que se posee, que ser privado de una suma que nunca se ha recibido. El contribuyente valora su renta en términos de producto neto”. Citando la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación he destacado, asimismo, que la responsabilidad “que recae sobre el agente de retención por el incumplimiento de los deberes fiscales que la ley pone a su cargo no es dispensable, con fundamento en que la retención constituye un pago a cuenta del tributo cuya exigibilidad como tal cesa después de vencido el plazo para presentar la declaración jurada del período fiscal de que se trate -a diferencia de los anticipos-; y ello, en razón de que el hecho imponible se verifica respecto del sujeto pasivo de la retención, a quien la ley lo atribuye en modo directo. El agente de retención que no cumple, voluntariamente o por propia negligencia, con el deber de retener, deviene responsable del ingreso del impuesto debido, previéndose como única dispensa la acreditación de que el contribuyente ingresó las sumas respectivas (C.S., ‘Cintafón S.R.L.’, del 3/4/86, ‘D.F.’, t. XLI, p. 278)” –ob. cit., p. 360-).

Que la referida jurisprudencia de la Corte Suprema es contundente en cuanto a las diferencias entre anticipos y retenciones (o percepciones), considerando en este último caso que el vencimiento del plazo para presentar la declaración jurada del período fiscal de que se trate no produce la caducidad para que el organismo fiscal exija importes en concepto de retenciones (o percepciones).

Que, sin embargo, la AFIP ha informado a fs. 156 de autos que, al 13/5/99, la actora se encontraba exenta de que la aduana el practicara percepciones del Impuesto a las Ganancias según Resolución General N° 3543/92 (DGI) y modificaciones, “atento poseer vigente una Autorización de no retención del impuesto a las ganancias –Artículo 28 de la Resolución General N° 2784”.

Que en ese informe de fs. 156 la AFIP también puntualiza que en materia de IVA, la recurrente “poseía un porcentaje del 100% de exclusión conforme la Resolución General N° 17/97, de modo que la Aduana no debía percibir el Impuesto al Valor Agregado adicional por la operatoria de importación del 13/05/99”.

Que, por ende, tanto la liquidación tributaria y a fortiori la multa no deben incluir en sus cálculos las referidas percepciones, atento a la referida exención.

Que, a mayor abundamiento, cuadra señalar que en cuanto a la multa no forma parte de su liquidación la percepción del IVA o IVA adicional, ni la percepción de impuesto a las ganancias, toda vez que son pagos a cuenta y, como tales, no tienen el carácter de tributos a los efectos de la liquidación de las sanciones.

Que, en consecuencia y atento a la liquidación practicada en el punto VI del presente, propicio que el cargo por tributos ascienda a $ 1156,44, al cual se le debe deducir el importe que hubiera ingresado la recurrente por el DI 119H del 4/6/99.

Por ello, voto por:

1º) Modificar la Resolución Nº 4555/01 del 2° Jefe del Depto. Procedimientos Legales Aduaneros, limitando la multa de su art. 1º a $ 1.734,70.   (pesos mil setecientos treinta y cuatro con 70/100), y la liquidación tributaria de su art. 3º a $ 1156,44 (pesos mil ciento cincuenta y seis con 44/100), a la cual se le debe deducir el importe que hubiera ingresado la recurrente por el DI 119H del 4/6/99, con más sus intereses.

2º) Costas conforme a los vencimientos.

3º) Firme el presente y dentro de los cinco días, disponer que la recurrente ingrese el 2% de la multa por la cual resulte efectivamente condenada en concepto de tasa por actuaciones, bajo apercibimiento de que la Secretaría General de Asuntos Aduaneros le libre certificado de deuda.-

La Dra. Winkler dijo:

Que adhiero al voto precedente.

El Dr. Gustavo A. Krause Murguiondo dijo:

Que adhiere al voto de la Dra. García Vizcaíno.

De conformidad  al acuerdo que antecede, por unanimidad, SE RESUELVE:

1º) Modificar la Resolución Nº 4555/01 del 2° Jefe del Depto. Procedimientos Legales Aduaneros, limitando la multa de su art. 1º a $ 1.734,70.   (pesos mil setecientos treinta y cuatro con 70/100), y la liquidación tributaria de su art. 3º a $ 1156,44 (pesos mil ciento cincuenta y seis con 44/100), a la cual se le debe deducir el importe que hubiera ingresado la recurrente por el DI 119H del 4/6/99, con más sus intereses.

2º) Costas conforme a los vencimientos.

3º) Firme el presente y dentro de los cinco días, disponer que la recurrente ingrese el 2% de la multa por la cual resulte efectivamente condenada en concepto de tasa por actuaciones, bajo apercibimiento de que la Secretaría General de Asuntos Aduaneros le libre certificado de deuda.

Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese.