TANDANOR S.A. c/Dirección General de Aduanas, s/recurso de apelación

En Buenos Aires, a los 19 días del mes de octubre de 2000, reunidos los Señores Vocales miembros de la Sala «E», Dres. Catalina García Vizcaíno, D. Paula Winkler y Gustavo A. Krause Murguiondo, con la presidencia de este último, a fin de resolver en los autos caratulados: «TANDANOR S.A. c/Dirección General de Aduanas, s/recurso de apelación», expte. Nº 12.676-A y su acumulado Nº 12.689-A, caratulado: «BONGIOVANNI, Juan Carlos (H) c/DGA s/apelación».

La Dra. Catalina García Vizcaíno dijo:

I) Que a fs. 16/23 vta. Talleres Navales Dársena Norte -Tandanor S.A.C.I.-, por apoderado, interpone recurso de apelación contra la Res. DEPLA Nº 5686/99 dictada en el expte. EAAA 600.937/97. Relata que convino con la empresa Horamar la transformación de la barcaza GT 10 para acondicionarla al transporte del gas licuado. Aclara que esta empresa actuó al momento de suscribir el primer contrato, en representación de la firma Mercofluvial con sede en la República del Paraguay; que posteriormente fue informada por Horamar que Mercofluvial efectuó la operación por cuenta y orden de Hidrogas, domiciliada en Panamá y que la barcaza GT 10 se encontraba inscripta en el Registro de la Marina Mercante de Panamá desde el mes de septiembre de 1996, es decir, cinco meses después de la firma del contrato primigenio y tres meses antes de la destinación aduanera. Señala que del correlato de los instrumentos en que se basa la resolución recurrida surge claramente que seis meses después del primer contrato se instruyó a la firma para que facturara los trabajos a Hidrogas, dándole a tal fin el domicilio de ésta en la ciudad de Panamá y que en su oportunidad justificó lo solicitado manifestando que la intervención de Mercofluvial lo era por cuenta y orden de Hidrogas de Panamá. Sostiene que de lo descripto se desprende que Tandanor no podía documentar la operación de exportación de manera diferente de como lo hizo. Afirma que el destino aduanero de la barcaza quedaba determinado por: a) El título de Patente emitido por el Registro de la Marina Mercante de Panamá que consignaba, desde tres meses antes de la exportación, que la barcaza estaba registrada en el mismo; b) El comitente de la transformación del bien (Hidrogas) era también de esa nacionalidad; c) La bandera de la barcaza era panameña; d) El contrato privado entre Tandanor y Horamar inicial había sido modificado por ésta mediante la comunicación del 15/11/96; e) No existe vínculo alguno con ninguna empresa paraguaya en la operación que autorizara a documentar tal destino. Solicita que se declare la nulidad del procedimiento por cuanto: a) No se ha resuelto sobre el pedido de desestimación de denuncia, que habría sido formulado a los efectos del descargo, lo que demuestra que se ha adjudicado a un escrito predefensorio, un alcance diferente al propuesto; b) Que como consecuencia de ello el ofrecimiento y la producción de la posible prueba han sido alterados procesalmente; y c) No se ha formulado llamamiento para alegar en los términos del art. 1110 del C.A., lo cual produjo un sensible agravio al derecho de defensa al quedar imposibilitado de expresar y ampliar las razones de su proceder. Efectúa un análisis de los argumentos que fundamentan la resolución apelada. Entre otras consideraciones advierte que el fallo se ha basado en el referido contrato pese a que se alegó y probó que había sido modificado. Agrega que al pactarse la condición FOB, resulta imposible para el astillero tener la seguridad de cuál va a ser el destino físico inmediato de la mercadería  (buque), dado que la decisión del destino final físico resulta un hecho a producir por un tercero no necesariamente involucrado en la operación (en este caso el armador extranjero) quien dirigirá el buque al destino que, en la oportunidad de la entrega por parte del astillero, le resulte más conveniente. Cita jurisprudencia que estima en favor de sus dichos y sostiene que resulta absolutamente excluida la posibilidad de culpabilidad subjetivamente atribuible a la encartada. En cuanto a la imposibilidad funcional y estructural de la barcaza para arribar al destino documentado, lo que implicaría que para el servicio aduanero tiene relevancia si físicamente el bien arriba al destino que se documenta, alega que es la bandera del buque la que, por imperio de la ley 20.094 y consecuente con la ley del país del registro, determina su nacionalidad y, consecuentemente, la transformación o la reparación de un buque implica la incorporación de bienes y servicios a un bien que tiene una nacionalidad determinada por imperio de la ley y de su registro, en este caso, Panamá. De allí que lo exportado deba necesariamente destinarse conforme al registro y a la bandera de dicho buque. Agrega que la inmediata prestación de servicios del bien en un lugar geográfico distinto al de su efectiva destinación aduanera no tiene ninguna relevancia a tal fin. Con respecto al contrato inicial con un comitente de intrazona destaca los aspectos particulares que hacen a la operación de transformación de la barcaza. Señala que ha sido reconocido expresamente por Horamar que lo hacía en representación de Hidrogas de Panamá y que, por razones de conveniencia de sus representados, mantenía la vinculación directamente en representación de los mismos, por lo cual comunicó noventa días antes de la destinación de la barcaza a Tandanor el cambio de comitente, ahora Hidrogas S.A. que se correspondía asimismo con el registro de la barcaza, ambos de la República de Panamá. Destaca que el instrumento base de la denuncia pecaba por insuficiencia pues en éste no constaban las ulteriores modificaciones. Estima de aplicación las disposiciones de la ley de navegación Nº 20.094, arts. 155, 597 598 y cc. Ofrece prueba y solicita que se deje sin efecto la resolución recurrida, con costas.

II) Que a fs. 42/44 vta. el Sr. Juan Carlos Bongiovanni (h), por su propio derecho, deduce recurso de apelación contra la referida Res. DE LA 5686/99. Opone en primer lugar excepción de nulidad en los términos del art. 1149 del C.A. Manifiesta que su intervención como despachante en la oportunidad de la exportación de marras produjo su intervención necesaria en las actuaciones. Afirma que en las mismas se han producido manifiestas irregularidades que nulifican su trámite y vician de nulidad la resolución. Añade que no se proveyó en las mismas la solicitud de desestimación de denuncia oportunamente presentada por la exportadora y a la cual adhiriera y que no fue notificado de trámite alguno del expediente pese a haberse presentado, por lo cual ha desconocido la existencia de la apertura del sumario y todo ulterior trámite, afectándose de ese modo su derecho de defensa. Sobre el fondo adhiere en todo a los fundamentos de Tandanor S.A. expresados en su escrito. Agrega a tales fundamentos la especial situación en lo que hace a su conocimiento de los hechos que le habrían generado la responsabilidad que se le pretende atribuir. Reitera que en todo momento ha actuado conforme a las instrucciones de su mandante en la emergencia, así como también de la documentación respaldatoria de la operación que le proporcionara. Puntualiza que de la misma nunca surgió la posibilidad  de documentar, al momento de la exportación a un destino diferente al efectivamente denunciado en el permiso. Destaca que, desconociendo el trámite del expediente, no ha podido abundar en prueba, aun cuando lo aportado en las actuaciones sería suficiente para una correcta decisión de la materia en trato. Advierte que Tandanor le comunicó que debía facturar la transformación de la barcaza GT-10 a la firma Hidro Gas S.A. domiciliada en la ciudad de Panamá, instrucción que se compadecía con el registro de la referida barcaza en el Registro de la Marina Mercante de Panamá, lo cual implicaba en la misma el uso de la bandera de dicho país. Sostiene que su participación en la especie correspondió a la confección y presentación aduanera de la documentación pertinente en la fecha de su efectiva exportación y que no puede reclamársele el conocimiento de un contrato que se había suscripto entre Tandanor y Horamar nueve meses antes de tal hecho, siendo el mismo incorporado a la causa no a los fines que se le pretende otorgar, sino como referencia histórico documental de la operación comercial e industrial que culminaba con la exportación. Ofrece prueba y solicita que se haga lugar a las defensas esgrimidas.

III) Que a fs. 62/65 vta. la representación fiscal contesta los traslados que le fueran oportunamente conferidos. En primer lugar considera que debe rechazarse la pretendida nulidad planteada por la actora -Tandanor S.A.-. En cuanto al hecho de que no se llamara autos para alegar sostiene que la prueba ofrecida resultaba inconducente a efectos de dilucidar la situación litigiosa. Aduce que existiendo una etapa judicial posterior a la administrativa no se produce una efectiva violación, por cuanto cabe la posibilidad de subsanarse. Cita jurisprudencia que estima favorable. Con respecto al fondo, indica que los argumentos reseñados por la actora quedan rebatidos con la prueba documental acompañada y el fallo recaído. Expresa que ha quedado probado que la declaración del permiso no resulta exacta y que pudo ocasionar un perjuicio fiscal. Advierte que la mercadería ha tenido un destino diferente que el declarado, pues la barcaza no iría a Panamá sino que sería entregada a la firma Compañía Naviera Horamar para navegar entre los puertos de Buenos Aires y Villa Elisa, Paraguay, por lo cual no se corresponde con lo documentado en los Campos 24, 26 y 28 del Sector APO1, y que el contrato fue realizado por Tandanor y el armador Merco Fluvial S.A. (comprador) que es una empresa paraguaya, no coincidiendo con la factura aportada donde el comprador es la firma Hidro Gas S.A., empresa panameña. Manifiesta que la declaración inexacta en cuanto al destino dado a la mercadería configura la infracción prevista y penada por el art. 954 del C.A. En lo referente a los dichos del despachante acota que caben las mismas consideraciones que para la exportadora, agregando que actuó como gestor en la operación y no probó en sede administrativa ni intentó probar ante este Tribunal que hubiera cumplido con las obligaciones a su cargo habida cuenta de que es el documentante en la declaración comprometida sancionada y debe cargar con la responsabilidad de los errores en la declaración inexacta. Nota que no ha cumplido con la carga del onus probandi que le compete a efectos de lograr su exculpación. En cuanto al planteo de nulidad efectuado por el despachante señala que caben los mismos argumentos expuestos respecto de la nulidad invocada por la exportadora. Respecto a que no habría sido anoticiado del sumario puntualiza que a fs. 83/84 de los ant. adm. se le anotició del sumario y de la corrida de vista que él mismo contesta. Hace reserva del caso federal y solicita que se confirme el decisorio apelado, con costas.

IV) Que a fs. 73 se declara la causa como de puro derecho y a fs. 74 se elevan los autos a la Sala E y pasan los mismos a sentencia.

V) Que a fs. 1 del expte. EAAA Nº 600.937/97 obra el Acta Denuncia Nº 45/97 del 18/2/97 por constatarse declaración inexacta en cuanto al destino de la solicitud de destinación de exportación por P.E. 203.498-4/96. Aclara que: «No corresponde reintegro por tratarse de exportación intrazona. Infracción art. 954 inc. a) del C.A. Perjuicio fiscal». A fs. 2 se denuncia que se declaró Destino: Panamá. Reintegro extrazona: 10%. Reintegro solicitado: u$s 154.846,83 y resultó: Destino: Paraguay, Reintegro intrazona: 0% . No corresponde reintegro. Perjuicio fiscal: u$s 154.846,83. A fs. 4/10 se glosa el referido P.E. Nº 203.498, oficializado el 2/12/96, por el que se documentó la exportación de una barcaza G.T. 10 de bandera panameña, barcaza cisterna para gas licuado construida en el año 1961 «…Reseña del proceso productivo de reparación y transformación realizado en la barcaza: suministro y transformación de transporte a granel para su adaptación de gas en calado para transporte fluvial, incluye factibilidad, ingeniería de diseño, planos, pruebas (…) La presente destinación cancela el D.I.T. Nº 7455/1-96 habiéndose presentado ante la Secretaría de Comercio Exterior bajo expediente número 061-002841 una solicitud de tipificación en los términos de la Res. 72/92». Se agrega que se trata de una: «Operación realizada en los términos de la Resolución ANA 2678/86 ‘Integración Industrial Interna’ -la presente exportación constituye una integración industrial interna efectuada por las firmas exportadoras que documentan el presente permiso de embarque, por cuyo monto nos hacemos solidarios y en la proporción en que se concurre a la integración del bien final (…) El reintegro resultante de la presente operación se abonará a la firma exportadora Tandanor S.A.C.I. y N.». Se declara como país de desembarque y de destino: Panamá, y que la barcaza se traslada por sus propios medios. A fs. 11/37 se glosa la documentación referida a la operatoria. A fs. 49/51 se agrega copia del DIT Nº 7455-1, oficializado el 13/11/96, por el que se documentó la importación temporal de «1 barcaza G.T. 10 bandera panameña -barcaza de arrastre para carga general». Se detalla el proceso productivo a realizarse en la barcaza. Se expresa como país de origen: Panamá. Luego de sucesivas diligencias y pases, a fs. 77, el 11/3/97 se dispone la apertura del sumario por presunta infracción del art. 954 inc. a) del C.A. y se corre vista de todo lo actuado, la que es contestada por Tandanor a fs. 80/81 vta. y por el despachante a fs. 84/vta. Se agrega a fs. 85/86 copia de la Patente Provisional de Navegación Nº 89/96 expedida por el Ministerio de Hacienda y Tesoro de la República de Panamá. A fs. 91 se agrega la certificación expedida por el Consulado General de Panamá en Buenos Aires, el 8/7/97 en la que se manifiesta que la barcaza GT-10 Matrícula Nº 25559-BA se encuentra registrada en la Dirección General Consular y de Naves bajo su condición de bandera panameña. A fs. 92/96 se dicta la Res. DE PLA Nº 5686, apelada en la especie.

VI) Que la nulidad impetrada debe rechazarse, atento a que el pedido de desestimación de la denuncia formulado el 5/6/97 a fs. 81 vta. de los ant. adm. y referido a fs. 17 vta. de autos era manifiestamente improcedente, por cuanto con anterioridad (11/3/97, a fs. 77 de los ant. adm.),     el Jefe del Depto. Contencioso había dispuesto la apertura del sumario, conforme al art. 1090 inc. c) del C.A. Nótese que el art. 1090 del C.A. prevé tres opciones para el administrador (art. 1023 del C.A.) o juez administrativo (art. 10 del decreto 618/97) al momento de recibir las actuaciones, a cuyo efecto lo cual utiliza la conjunción «o»: una de ellas es que disponga la ampliación de la investigación, la otra es que desestime la denuncia; en caso contrario, debe disponer la apertura del sumario.

Que la apertura del sumario implica considerar prima facie la procedencia de la denuncia, de modo que si –por hipótesis- resultare con posterioridad a dicha apertura y durante la sustanciación sumarial que los hechos de la investigación no se hubieren cometido, o no configuraren un ilícito aduanero, o surgiere la falta de responsabilidad de los imputados, lo que correspondería –en tal hipótesis- es el dictado del sobreseimiento (conf. art. 1098 del C.A.) y no la desestimación de la denuncia.

Que, por otra parte, no asiste razón al despachante de aduana que a fs. 42 vta. de autos invoca que ha desconocido «la existencia de la apertura del sumario y todo ulterior trámite afectándose de esta manera en forma total mi derecho de defensa». En efecto, de fs. 84/vta. de los ant. adm. resulta que ha contestado la vista ordenada por el citado auto de fs. 77 de los ant. adm. que dispuso la apertura del sumario.

Que en cuanto a los otros supuestos vicios invocados por las coactoras que habrían menoscabado su derecho de defensa, cuadra destacar que reiteradamente se ha dicho que cuando la restricción de la defensa en juicio ocurre en el procedimiento que se sustancia en sede administrativa la efectiva violación del art. 18 de la C.N. no se produce en tanto exista la posibilidad de subsanar esa restricción en una etapa jurisdiccional posterior (Fallos, 205-549, 247-52 consid. 1º., 267-393 consid. 12 y otros), porque se satisface la exigencia de la defensa en juicio «ofreciendo la posibilidad de ocurrir ante un organismo jurisdiccional en procura de justicia» (Fallos, 205-549, consid. 5º y sus citas) -TFN, Sala E, entre otros, «Rivera, Alcides» del 27/5/86, «López Arispe, José, del 5/9/88-).

Que respecto de los invocados errores de la resolución recurrida, conviene señalar que constituye doctrina de la C.S. que la tacha de arbitrariedad no es aplicable a una resolución o sentencia fundada, cualquiera fuera su acierto o error (Fallos, 243-560, 246-266, 248-584, 249-549), excepto ciertos supuestos como v.gr., la contradicción entre considerandos y parte dispositiva (cfr., entre otros, «Scicolone, Manuel S. c/Prantera, Omar Alberto y otros», del 26/11/91).

Que, por lo demás, siendo la decisión suficientemente fundada, no se requiere la expresa mención de todos los argumentos de la recurrente (entre otros, Fallos, 251-39).

Que propicio que no se impongan costas por la cuestión de la nulidad a Tandanor S.A., atento a que ha sido uno de los fundamentos por los que solicitó la revocación de la resolución recurrida.

Que, en cambio, considero que deben imponerse las costas por esta cuestión al despachante de aduana, quien la planteó como excepción y atento a la manifiesta discordancia que surge entre el invocado desconocimiento de la apertura del sumario y su presentación de fs. 84/ vta. de los ant. adm.

VII) Que el Código Aduanero tutela el principio de la veracidad y exactitud de las declaraciones y manifestaciones que se presentan ante las aduanas. El art. 954 de ese Código reprime y sanciona -en correlación al bien jurídico protegido- al que para cumplir cualquiera de las operaciones o destinaciones de importación o de exportación efectuare ante el servicio aduanero una declaración inexacta, que de pasar inadvertida, produjere o pudiere producir, entre otros supuestos: a) un perjuicio fiscal, será sancionado con una multa de 1 a 5 veces el importe de dicho perjuicio. Por este supuesto ha sido condenada la recurrente por la Resolución  Nº 5686/99, apelada en el presente.

Que el art. 956 inc. b) del C.A. entiende por «perjuicio fiscal» a «la falta de ingreso al servicio aduanero del importe que correspondiere por tributos cuya percepción le estuviere encomendada (…) o el pago por el Fisco de un importe que no correspondiere por estímulos a la exportación».

Que en el presente existió la posibilidad de que la aduana pagara un importe indebido por reintegros, en virtud de las declaraciones contenidas en el p.e. 203.498-4/96.

Que, en efecto, en dicho permiso de embarque consignó que la barcaza en cuestión se transportaba por sus «PROPIOS MEDIOS» (sector AP01, campo 18) y que el país de desembarque, al igual que el país de destino, era Panamá (sector AP01, campos 26 y 28).

Que, sin embargo, la aduana consideró que esa barcaza «no tiene propulsión propia, navega por sistema de empuje. Está diseñada para navegar por río y no para navegar por mar abierto, ya que no tiene calado y el oleaje de altamar haría que las probabilidades de tumbar sean elevadas, y tanto más cuando la embarcación que realiza el empuje es mucho más pequeña que la barcaza, por lo tanto no corresponde lo declarado en el sector AP 01 campo 18 (medio de transporte)» (informe de Policía Aduanera de fs. 62/63 de los ant. adm.).

Que la apelante ni siquiera ofreció prueba pericial para intentar enervar técnicamente esta conclusión aduanera.

Que el aserto aduanero referente a que esa barcaza no navegaba por sus propios medios y que tenía por destino la República del Paraguay se encuentra corroborado por la declaración  de fs. 52 de los ant. adm. en la cual el Gerente de Operaciones de Horamar S.A., representante de Merco Fluvial S.A., manifiesta que ese tipo de barcaza no navega por sus propios medios, ya que «son barcazas fluviales sin propulsión y navegan por sistema de empuje» y que, con posterioridad a su aprobación por las sociedades de clasificación y seguridad, así como compañías de seguros, comienzan «a operar en la Hidrovía Paraná Paraguay en el trayecto Buenos Aires Asunción, de acuerdo a las instrucciones que reciban de la firma Merco Fluvial S.A.». Es más, a fs. 58 de los ant. adm. el vicepresidente de la firma Horamar S.A. informa que recibió la barcaza del sub-lite «en el muelle de Tandanor, de allí fue a cargar gas a la planta de YPF en Dock Sud y luego salió con  destino a Villa Elisa, Paraguay», y que no recibió instructivo alguno del armador ni de la actora Tandanor S.A. para navegar con destino a Panamá.

Que corresponde destacar que el contrato de obra naval del 19/3/96, cuya copia luce a fs. 22/31 de los ant. adm. se refiere a la provisión de tres barcazas fluviales para el transporte de gas licuado de petróleo. Nótese que no alude a su navegación en altamar, sino que se refiere sólo a su empleo fluvial.

Que no quita responsabilidad a la recurrente el hecho de que debiera entregar la barcaza en su muelle (ver declaración de fs. 55 de los an.t. adm.) y que las condiciones de venta fueran FOB, ya que estas cláusulas comerciales no pueden ser oponibles a la aduana, teniendo especialmente en cuenta que el reintegro del 10% en cuestión se devengaba únicamente si el navío en cuestión tenía por destino un país de extrazona; a partir del 1/10/96 el reintegro a la exportación de mercadería con destino a intrazona del art. 10 del decreto 998/95 y sus modificaciones se redujo al 0% (ver Resolución M.E. y O.y S.P. Nº 32/96 –B.O., 28/8/96- de fs. 60/61 de los ant. adm.).

Que si la apelante no conocía (fs. 20 vta. de autos) o ignoraba cuál era el país de destino de la barcaza (ver fs. 56 de los ant. adm.) no debió expresar que era Panamá y, en especial, no tuvo que llevar a error a la aduana manifestando que le correspondía un reintegro del 10% por decreto 998/95 (ver sector AP08 del p.e. citado). Tampoco debió consignar la leyenda: «El reintegro resultante de la presente operación se abonará a la firma exportadora Tandanor S.A.C.I. y M.» (ver sector AP16, in fine, de ese p.e.). Con anterioridad a la oficialización del mencionado permiso de embarque, la accionante solicitó la tipificación de la barcaza al Director Nacional de Promoción de Exportaciones, puntualizando que «el producto final será exportado a Panamá» (fs. 18 de los ant. adm.). Ello importa considerar que la responsabilidad atribuida a la apelante es personal y no por el hecho de otro, a diferencia de lo invocado a fs. 19/20 de autos.

Que la circunstancia de que la bandera de la barcaza sea panameña (ver fs. 85/86 de los ant. adm.) y de que se hayan facturado los trabajos de la actora a una compañía panameña (ver fs. 21 de los ant. adm.) no resulta que el destino de ese buque fuera Panamá.

Que una barcaza no tiene que necesariamente ser exportada al país de registro o de su pabellón. Una solución contraria implicaría que los buques únicamente pudieran navegar entre un puerto  del país de su pabellón y el puerto de otro país, sin la posibilidad de arribar a otros puertos.

Que si bien es cierto que la nacionalidad del buque «se determina por la ley del Estado que otorga el uso de la bandera …» (art. 597 de la Ley de Navegación), también lo es que «la ley de nacionalidad del buque rige lo relativo a la adquisición y a la transferencia y extinción de su propiedad, a los privilegios y a otros derechos reales o de garantía. Rige también las medidas de publicidad que aseguren el conocimiento de tales actos por parte de terceros interesados» (art. 598 de la Ley de Navegación). Es decir, la ley de nacionalidad del buque rige estos aspectos jurídicos que no son materia de la presente litis, toda vez que lo único que la aduana ha impugnado de la declaración de la recurrente ha sido el expresado «destino» de la barcaza y que ésta pudiera navegar por sus propios medios.

Que, por otra parte, la ley que pudiera aplicarse en cuanto a las relaciones comerciales por transporte de las mercaderías (entre la actora y Horamar, Merco Fluvial S.A. o Hidrogas S.A.) no obstan a las atribuciones aduaneras de control para verificar si realmente corresponden los beneficios tributarios que se pretendan obtener.

Que, a mayor abundamiento, cabe señalar que el autor que cita la apelante a fs. 81 vta. de los ant. adm. (Luis Beltrán Montiel) en su obra Curso de Derecho de la Navegación ha enseñado que los buques que enarbolan los pabellones panameño y liberiano «no integran de modo efectivo la economía de esos países, no sirven a su comercio exterior ni son para ellos positivamente productores de divisas, salvo en lo concerniente a los derechos de inscripción que deben abonarse con motivo del registro del tonelaje. Dichos buques no tocan con regularidad su puerto de matrícula. Por el contrario, realizan el llamado tráfico de «tercera bandera», es decir, el que es extraño a la movilización del comercio exterior del país cuyo pabellón enarbolan. En consecuencia, las posibilidades concretas de control e inspección del buque por parte de las autoridades del Estado de matrícula son prácticamente inexistentes» (p. 99. Reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 1983. El destacado pertenece a este voto).

Que en la especie es significativo que la mencionada Resolución M.E.y O. Y S. P. Nº 32/96 (que redujo al 0% los reintegros de los buques –como los del presente- al 0% cuando se tratara de destino a intrazona)  fue publicada en el Boletín Oficial el 28/8/96, en tanto que el 11/9/96 se registró a la barcaza en cuestión en la República de Panamá (ver fs. 85/86 de los ant. adm.) y el 13/11/96 ingresó por importación temporaria mediante el DIT 7455-1/96 (ver fs. 49 de los ant. adm.), así como que el 15/11/96 se le hubiera comunicado a la actora que la operación, que había concretado el 19/3/96 con una empresa paraguaya, en realidad se habría realizado por cuenta y orden de una empresa panameña (ver fs. 13 y 16 vta. de autos). Adviértase que el contrato de obra naval del 19/3/96 posibilitaba que esa barcaza pudiera inscribirse, incluso, por ante el Registro Nacional de Buques (cláusula 18 de fs. 29 de los ant. adm.).

Que, por lo expuesto, corresponde confirmar la sanción aplicada a Tandanor S.A., sin que –a mi juicio- pueda disminuirse, atento a los antecedentes infraccionales de fs. 102 de los ant. adm.

VIII) Que conviene agregar que la Corte Suprema ha dicho que «son aplicables a las infracciones aduaneras las disposiciones generales del Código Penal, conforme a las cuales sólo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir, aquel a quien la acción punible le pueda ser atribuída tanto objetiva como subjetivamente (‘Fallos’, 290-202, 5º considerando y sus citas)» («SAFRAR Sociedad Anónima Franco Argentina de Automotores», del 27/12/88, «Fallos», 311-2779). Ello, sin perjuicio de la posición de la Excma. Corte Suprema respecto de la carga de la prueba referente a la presunción de culpabilidad ínsita en los elementos materiales del accionar del sujeto activo de la infracción, como se expondrá más abajo.

Que, pese a que, por regla general las infracciones son de naturaleza objetiva ante la dificultad de determinar el elemento subjetivo que tornaría ilusorias muchas normas represivas, como bien ha dicho este Tribunal en el campo del derecho penal, aun cuando se trate de este tipo de infracciones, el fundamento de la punición se encuentra en la intención del autor; empero, en tales infracciones el mismo proceder lleva a una presunción de culpabilidad, produciéndose de esa manera una inversión de la carga de la prueba, aunque ello no presupone la configuración del ilícito independientemente de todo elemento infraccional («Escalante Pitt, Moisés M.C.» 13/567 del 8/6/78).

Que he sostenido (Derecho Tributario, Tomo II, p. 260 –1ª edición de 1997- y p. 334 –2ª edición de 2000-. Depalma. Buenos Aires) que esto implica que «luego del análisis objetivo del hecho examinado (..) se debe examinar el aspecto subjetivo, es decir, la imputabilidad (…) y la culpabilidad, de modo de valorar las pruebas producidas a fin de establecer si se enervó la referida presunción de culpabilidad». La imputabilidad consiste en el conjunto de condiciones que un sujeto debe reunir para que responda penalmente de su acción. No se discute en estos autos la imputabilidad de la accionante respecto del derecho infraccional aduanero.

Que, en materia infraccional tributaria (aduanera e impositiva) «el onus probandi sobre la falta de culpabilidad -a título de dolo o culpa, según el caso– recae sobre el presunto infractor, a diferencia de los delitos tributarios, en que el fisco debe probar el dolo del autor del ilícito. Empero, cabe notar que a la intención se la prueba mediante hechos externos y concretos» (ob. cit, T. II, ps. 259 y ss. –1º edición de 1997- y ps. 334 y ss. –2ª edición de 2000-).

Que tanto es así que en el libro citado, entre otros pronunciamientos de la Corte Suprema, mencioné el recaído en «Wortman, Jorge Alberto, y otros», del 8/6/93, en el cual, aun en el caso de las infracciones formales, el Alto Tribunal sostuvo que al surgir de las actuaciones la existencia de los elementos materiales -u objetivos- y, por tanto, la adecuación al tipo penal pertinente, corresponde «que sea la imputada quien cargue con la prueba tendiente a demostrar la inexistencia del elemento subjetivo». En el mismo sentido, la Corte Suprema consideró que la carga de la prueba cabe a la recurrente en materia de la multa impuesta, ya que como lo ha señalado reiteradamente «en presencia de la materialidad de la infracción …, incumbe al contraventor la prueba de descargo -Fallos: 198, 310- para lo que no basta la alegación de la ignorancia de los preceptos legales -Fallos: 182, 384 y otros-» («Julio E. Real de Azúa v.Impuestos Internos», Fallos, 206-508).

Que –como expuse en el punto anterior- ninguna demostración realizó Tandanor S.A. que enervara el ilícito que le endilgó la aduana, ni que produjera duda en el ánimo de la suscripta.

IX) Que, empero, considero que debe revocarse la multa impuesta en cuanto al despachante, sin perjuicio de su aplicación a la importadora.

Que la Corte Suprema, in re «Garibotti, Armando» («Fallos», 287-191), sostuvo que queda, en principio, exento de responsabilidad el despachante de aduana que cumpliendo con las obligaciones a su cargo, se atiene a lo manifestado por el importador y a lo que resulte de la documentación complementaria, salvo que incurra en hechos personales que lo comprometan. Se produce, como ha dicho la C.N.Cont.-Adm. Fed. Cap., Sala 4, in re «Nadia S.C.A.», del 28/4/83, «una inversión de la carga de la prueba, correspondiendo al despachante la obligación de probar la existencia de causales de exculpación». En igual sentido, la Sala 1 de la C.N.Cont.-Adm. Fed. Cap., in re «De Fabriziis y D’Orsi S.R.L.», del 19/10/82, puntualizó que «los antecedentes absolutorios de la Cámara en esta materia exigen que la parte haya probado que cumplió con las obligaciones a su cargo, o que tal circunstancia se desprenda de los antecedentes administrativos tenidos a la vista al resolver».

Que –a mi juicio- de los ant. adm. surge que el despachante de aduana Juan Carlos Bongiovanni (h) cumplió con las obligaciones a su cargo. En efecto, el mencionado despachante invoca a fs. 43 de autos que «en todo momento he actuado conforme las instrucciones de mi mandante en la emergencia, o sea TANDANOR así como también de la documentación respaldatoria de la operación que me proporcionara la misma. De tal documentación nunca surgió la posibilidad de documentar, al momento de la exportación, a un destino diferente al efectivamente denunciado en el P. E.».

Que la importadora ha abundado en argumentaciones por las cuales intentó lograr la convicción de que la declaración aduanera era exacta (ver fs.  80/81 vta. de los ant. adm. y 16/23 vta. de autos)

Que estas argumentaciones posibilitan inferir que el despachante obró siguiendo instrucciones de la importadora, aplicándosele a aquél, en consecuencia, la salvedad del art. 908 del C.A., en consonancia con lo normado por los arts. 898, 902 y concordantes del C.A.

Por ello, voto por:

1º) Rechazar la excepción de nulidad opuesta por el despachante de aduana Juan Carlos Bongiovanni (h). Con costas.

2º) Confirmar la Resolución DE PLA Nº 5686/99 del Jefe del Depto. de Procedimientos Legales respecto de Tandanor S.A. y revocarla en cuanto al despachante de aduana. Costas conforme a los vencimientos.

3º) Firme la presente, por Secretaría General de Asuntos Aduaneros córrase vista a la Div. Coordinación del Impuesto de Sellos y Varios de la AFIP-DGI a efectos de que sea satisfecha la tasa por la multa por la cual, en definitiva, resulten condenados los apelantes.

La Dra. Winkler dijo:

Que adhiere en lo sustancial al voto precedente.

El Dr. Krause Murguiondo dijo:

Que adhiere al voto de la Dra. García Vizcaíno.

De conformidad al acuerdo que antecede, por unanimidad, SE RESUELVE:

1º) Rechazar la excepción de nulidad opuesta por el despachante de aduana Juan Carlos Bongiovanni (h). Con costas.

2º) Confirmar la Resolución DE PLA Nº 5686/99 del Jefe del Depto. de Procedimientos Legales respecto de Tandanor S.A. y revocarla en cuanto al despachante de aduana. Costas conforme a los vencimientos.

3º) Firme la presente, por Secretaría General de Asuntos Aduaneros córrase vista a la Div. Coordinación del Impuesto de Sellos y Varios de la AFIP-DGI a efectos de que sea satisfecha la tasa por la multa por la cual, en definitiva, resulten condenados los apelantes.

Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese.