TELEFÓNICA MÓVILES ARGENTINA SA c/ DGA s/ recurso de apelación

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En Buenos Aires, a los  21  días del mes de diciembre de 2006, reunidas las Señoras Vocales miembros de la Sala “E”, Dras. Catalina García Vizcaíno, D. Paula Winkler y Cora M. Musso, con la presidencia de la Vocal nombrada en primer término, a fin de resolver en los autos caratulados “TELEFÓNICA MÓVILES ARGENTINA SA c/ DGA s/ recurso de apelación”; expte. N° 22.169-A.

La Dra.  Catalina García Vizcaíno dijo:

I) Que a fs. 17/22 Telefónica Móviles Argentina SA, por apoderado, interpone recurso de apelación contra la Resolución DI ADEZ Nº 957/05 de la Aduana de Ezeiza, recaída en el Expte. SIGEA N° 12089-194-2004, en tanto rechaza el pedido de devolución  de importes abonados en concepto de tasa de estadística, correspondientes al Despacho de Importación N° 55.825-8/96 por la suma de u$s. 13.811. Manifiesta que con fecha 27 de agosto de 1996 documentó la importación para consumo de una serie de soportes físicos que contenían programas de aplicación para computadoras -software-, aclarando que si bien se configuraron dos ítems sólo fue a los fines de que se permitiera el registro del despacho de importación, de modo que se registró en un ítem el soporte físico y en el otro la propiedad intelectual de programa de aplicación para computadoras (software) con valor  discriminado en la factura, según lo establece la Res. 856/95 (MEYOSP), encontrándose obligada a pagar la tasa de estadística y el IVA sobre el valor discriminado de la factura. Señala que la NCM sólo contempla la posición de los soportes y nada dice respecto de la propiedad intelectual. Transcribe los arts. 1° y 3° de la referida Res. 856/95 y se refiere a la Decisión del Comité de Valoración Aduanera del GATT relativa al valor en aduana de los soportes informáticos. Considera que la base imponible para la tasa de estadística es la misma que la de los derechos de importación. Arguye que lo dispuesto por la resolución mencionada para los derechos  de importación, es aplicable también al IVA, teniendo en cuenta lo previsto en el art. 763 del C.A y en el art. 21 dela ley 23.349. Estima que la Resolución ANST N° 172/95, que pretendía crear posiciones arancelarias no contempladas y disponer la aplicabilidad sobre el valor de los  derechos de propiedad intelectual de la tasa de estadística y el IVA, es ilegítima y dictada en exceso de las facultades conferidas por el CA. Entiende que es improcedente la pretensión de diferenciar los conceptos de soporte material y software como si fueran dos mercaderías diferentes sometidas a distintos tratamientos en materia de importación, toda vez que viola el principio de legalidad de la tributación al pretender la gravabilidad de un concepto excluido de la misma. Cita jurisprudencia. Ofrece prueba. Hace reserva del caso federal. Solicita que se revoque la resolución apelada y que se haga lugar al pedido de devolución, con expresa imposición de costas.

II) Que a fs. 34/37 la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Efectúa una breve  reseña de las actuaciones. Niega todos y cadauno de los acertos esgrimidos por la actora que no fueran de su especial reconocimiento. Manifiesta que la importación para consumo en trato se rige por la Resolución N 856/1995, atento a que ésta se encontraba vigente al momento de ingreso de la mercadería al territorio aduanero bajo la posición arancelaria NCM 8524. Sostiene que la citada normativa establece la exención en cuanto al pago de derechos de importación para el software, pero nada fija con relación a la tasa de estadística y al IVA. Indica que la actora cumplió con los requisitos establecidos para la exención del pago de derechos de importación, pero que ello no implica la exención de la tasa de estadística y el IVA. Resalta que el Sistema Informático María para las posiciones arancelarias correspondientes a la declaración de la propiedad intelectual liquida la tasa de estadística. Ofrece prueba. Solicita que se rechace el recurso interpuesto, con costas.

III) Que a fs. 38 se declara la causa de puro derecho.

IV) Que a fs. 1 del Expte. SIGEA N° 12089-194-2004 obra la solicitud de devolución por la suma de u$s. 13.811, en concepto de derechos y de tasa de estadística. A fs. 2 se acompaña la constancia de depósito en la que se consigna el pago de 13.811 por tasa de estadística. A fs. 7/14 se fundamenta el reclamo de repetición. A fs. 18/29 se glosan fotocopias certificadas del DI N° 55825-8 y de su documentación complementaria, por no haberse localizado el original (ver fs. 58). A fs. 37 la actora solicita pronto despacho y denuncia el cambio de denominación social. A fs. 60 obra Nota N° 142/04 (S IFID). A fs. 62/vta. se emite el Dictamen N° 2606/04 que propicia el rechazo de la repetición incoada. A fs. 66 se dicta la Resolución N° 957/05(DI ADEZ), apelada en la especie.

V) Que de la compulsa del DI 55825-8, oficializado el 20/9/96 (ver fs. 18/26 de los ant. adm.) resulta que la actora liquidó la suma de u$s. 3,02 por el ítem 1 consistente en los soportes físicos, consistentes en cinta en casette abierto de ½” , 11 mm. de ancho, con software incoporado y valor discriminado en factura.

Que en concepto de tasa de estadística obló u$s. 13.808,40 por el ítem 2 relativo a la “propiedad intelectual de programas de aplicación software tipo Inter MSC Toll Ticketing linkink identificaty, remote power y control de frecuencia, sistema virtual areas, control channel  disturbance supervisión, control remoto de tranceiver para testeo. Con valor discriminado en factura”.

Que atento a los agravios expresados en el recurso de apelación de fs. 17/22 y el reclamo administrativo de fs. 7/14 de los ant. adm. la repetición intentada asciende a u$s. 13.808,40 en concepto de tasa de estadística. Nótese que el IVA ingresado por el ítem 2 del despacho de marras ascendió a u$s. 99.558,57 que no puede incluirse en el monto cuestionado del F4 de u$s. 13.811.

Que, por ende, sólo examinaré si correspondía o no ingresar tasa de estadística por el ítem 2 de ese despacho, excluyendo las consideraciones relativas al IVA.

Que de la compulsa del DI del sub-lite se advierte que la recurrente no ingresó derechos de importación por el ítem 2, y el Fisco consideró que había cumplido los requisitos para quedar exceptuada de esos derechos, mas no de la tasa de estadística (ver fs. 36 de autos).

Que el fundamento por el cual se denegó el pedido de repetición impetrado ha sido “teniendo en consideración lo establecido por la Res. 856/95 en su art. 1 el cual establece que todo programa de aplicación para computadoras (Software) que ingrese al territorio aduanero bajo la posición arancelaria NCM 8524 deberá tributar derechos de importación solamente sobre el valor de facturación de su soporte físico, no previendo la norma de referencia excepción alguna al pago de tasa de estadística para el software así ingresado al territorio aduanero” -Nota N° 1142/04 (S IFID) de fs. 60 de los ant. adm., fundamento de la resolución apelada-.

Que el dictamen N° 2606/04 reconoce que la actora ingresó el 3% en concepto de tasa de estadística por la mercadería documentada en el ítem 2 del despacho en cuestión (software).

Que la propiedad intelectual documentada por este ítem no está clasificada en alguna posición de la NCM.

Que, al analizar los elementos cuantificantes de la tasa de estadística, he sostenido que: “Rige lo expresado en lo atinente a derechos de importación …”, y que la base imponible es ‘el valor en aduana de la mercadería de que se tratare. Dicho valor es el definido a los efectos de liquidar el derecho de importación o de exportación, según correspondiere’ (cfr. art. 763 …)” (García Vizcaíno, Catalina, Derecho Tributario, T. III- Parte Especial, p. 482, 3ª edición, LexisNexis, Buenos Aires, 2005).

Que a ello se agrega que la Res. MEYOSP 856/95 (vigente al momento de la oficialización del despacho de marras) ha dispuesto en su art. 1° lo expresado por la referida Nota N° 1142/04, sin que en la especie se haya invocado por la DGA que la mercadería declarada estuviera comprendida en la excepción del art. 2° de tal Res.

Que el art. 3° de la Res. MEYOSP 856/95 preceptúa que: “A efectos de posibilitar el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 1° de la presente, resultará menester que en la factura que avale la operación de importación se encuentre claramente discriminado del valor total el precio correspondiente al soporte físico, así como también el valor correspondiente a derechos de autor. Caso contrario deberá tributarse derechos de importación sobre el valor total de facturación”.

Que no se encuentra controvertido que la recurrente ha cumplido con esta discriminación (ver, asimismo, fs. 28 de los ant. adm.).

Que el Considerando de la mencionada Resolución N° 856/95 se funda en la adopción por la República Argentina de la Decisión emitida el 24/9/84 por el Comité de Valoración Aduanera del GATT, que “recomendó aplicar el criterio consistente en que, en materia de programas de aplicación para computadoras –Software- la tributación aduanera de importación debe recaer sobre los soportes físicos de los mismos y no sobre la propiedad intelectual que involucren, la cual se rige por un tratamiento tributario específico”.  El “especial tratamiento arancelario” a la mercadería en cuestión obedece al “importante valor cultural y educativo que la misma reviste”.

Que el tratamiento específico (que no se trata de tributación a la importación) sobre la propiedad intelectual es, por ejemplo, el del art. 1°, inc. d) de la ley de IVA (ley 20.631, t.o. en 1997 por el dec. 280/97, y modificaciones).

Que al mencionar la “tributación aduanera de importación”, comprende –a mi juicio- no sólo los derechos de importación, sino también otros que se aplican sobre la misma base imponible (v.gr., tasa de estadística).

Que la Decisión 4.1. del 24/9/84 del Comité de Valoración Aduanera del GATT ha sostenido que: “Para determinar el valor en aduana de los soportes informáticos importados que lleven datos o instrucciones, se tomará en consideración únicamente el costo o valor del soporte informático propiamente dicho. Por consiguiente, el valor en aduana no comprenderá el costo o valor de los datos o instrucciones, siempre que éste se distinga del costo o el valor del soporte informático”.

Que la Declaración hecha por el Presidente en la reunión del Comité de Valoración en Aduana celebrada el 24/9/84, previamente a la citada Decisión, puntualizó que “si las partes disponen de los medios técnicos necesarios, el software puede transmitirse por cable o satélite, en cuyo caso no se plantea la cuestión de los derechos de aduana. Además, el soporte informático es por lo general un medio transitorio para almacenar las instrucciones o datos; para poder utilizarlo, el comprador ha de transferir esos datos o instrucciones a la memoria o base de datos de su propio sistema o reproducirlos en ellas” (cfr. Zolezzi, Daniel, Valor en aduana (Código Universal de la OMC), ps. 372/373, La Ley, Buenos Aires, 2003. Ver, asimismo, Lascano, Julio César, El valor en aduana de las mercaderías importadas, ps. 101/102, Osmar D. Buyatti, Buenos Aires, 2003).

Que ello implica que el software puede remitirse directamente por vía del comercio electrónico, en cuyo caso obviamente no queda gravado por tributos a la importación (derechos de importación, tasa de estadística), sin perjuicio de loa gravabilidad por IVA en caso de configurarse el supuesto del art. 1°, inc. d)  y concordantes de la ley de la materia, relativo a las prestaciones realizadas en el exterior comprendidas en el inc. e) del art. 3° (v.gr., asesoramiento técnico, servicios de computación), que reúnan conjuntamente los requisitos de que su utilización o explotación efectiva se lleve a cabo en el país, que los prestatarios sean sujetos del impuesto por otros hechos imponibles y que dichos prestatarios revistan la calidad de responsables inscriptos (conf. Derecho Tributario, ob. cit., T. III- Parte Especial, p. 330).

VI) Que propicio que no se impongan costas a la DGA por el presente, atento a la novedad de la cuestión planteada.

VII) Que si bien, en principio, el reclamo prospera por u$s. 13.808,40 corresponde destacar que (cualquiera sea la moneda en que se hubiera efectuado ese reclamo) se encuentran consolidadas las sumas dinerarias por capital e intereses al 31/12/2001 por imperativo de las leyes 25.344 y 25.725 (a la relación u$s. 1 = $ 1, vigente a esa fecha), la obligación de dar sumas de dinero se transformó en bonos, por lo cual no se trata de una obligación en dólares estadounidenses al momento de la sanción de la ley 25.561 (6/1/2002) al que se refiere el decreto 214/2002 (BO, 4/2/2002). Tampoco se aplica el art. 1° del decreto 471/2002 por referirse a “las obligaciones del Sector Público Nacional, Provincial y Municipal vigentes al 3 de febrero de 2002 denominadas en Dólares Estadounidenses u otra moneda extranjera, cuya ley aplicable sea solamente la ley argentina”, en tanto que en la especie la obligación se transformó en bonos con anterioridad (cfr. criterio de la suscripta en “Aluar Aluminio Argentino SA”, del 17/8/06).

Por ello, voto por:

Revocar la Resolución N° 957/2005 (DI ADEZ), del Director de la Aduana de Ezeiza y hacer lugar a la repetición de la suma de $ 13.808,40 (pesos trece mil ochocientos ocho con 40/100), más sus intereses a partir del 23/10/03, en que la actora presentó su reclamo (conf. art. 811 del C.A. y doctrina de la C.S. en “Establecimientos Textiles La Suiza”, del 27/4/93). Deberá tenerse en cuenta, no obstante, para el devengo de intereses y el pago, que la deuda se encuentra consolidada en los términos del art. 13 de la ley N° 25.344, prorrogada por la ley N° 25.725 –art. 58-. Sin costas a la DGA.

La Dra. Winkler dijo:

Que adhiero al voto de la Dra. García Vizcaíno, excepto en cuanto a las costas, que en el caso considero deben imponerse a la DGA, pues la acertada solución del voto precedente surge de la propia lectura de la res. ex MEYOSP N° 856/95, que no puede verse enervada por circunstancia indicada en la Nota 1142/04 –SIFID- Considero por lo demás, que las tasas por  por servicios se comprenden en los derechos a que refiere tal resolución, por los fundamentos que expone la Sra. Vocal preopinante.

La Dra. Cora Musso dijo:

Que adhiero al voto de la Dra. García Vizcaíno, salvo respecto de las costas, las que considero que deben ser impuestas a la DGA, por lo que en este aspecto adhiero al voto de la Dra. Winkler.

De conformidad  al acuerdo que antecede, por mayoría, SE RESUELVE:

Revocar la Resolución N° 957/2005 (DI ADEZ), del Director de la Aduana de Ezeiza y hacer lugar a la repetición de la suma de $ 13.808,40 (pesos trece mil ochocientos ocho con 40/100), más sus intereses a partir del 23/10/03, en que la actora presentó su reclamo (conf. art. 811 del C.A. y doctrina de la C.S. en “Establecimientos Textiles La Suiza”, del 27/4/93). Deberá tenerse en cuenta, no obstante, para el devengo de intereses y el pago, que la deuda se encuentra consolidada en los términos del art. 13 de la ley N° 25.344, prorrogada por la ley N° 25.725 –art. 58-. Con  costas a la DGA.

Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese.