Tentativa de contrabando: Equiparación punitiva y análisis de constitucionalidad – Dra. María Agustina Almada

Siempre en debate, la técnica legislativa utilizada en la tipificación de ciertas disposiciones penales especiales ha significado una lluvia de críticas de las que no han escapado las figuras delictivas aduaneras y -muy en particular- el instituto de su tentativa y equiparación punitiva. Toda vez que se atienda a la tecnicidad de la materia jurídica abarcada y a la fluctuación constante de los medios comisivos, la disciplina penal aduanera podrá ser estudiada y comprendida dentro del ordenamiento jurídico que la abarca y el mismo al cual se obedece. Se intentará, en este trabajo, apostar al análisis de la figura en referencia, a modo de comprender las razones de sus presupuestos y considerar -si fuere viable- la determinación de su constitucionalidad.

Introducción

Las normas de penalización a la tentativa del delito de contrabando no han sido poco controversiales, toda vez que se apartaren de lo dispuesto por las leyes penales vigentes y signifiquen, como hemos de observar, la causa de constantes desemejanzas entre las interpretaciones de jueces y doctrinarios.

Como parte de una ley penal especial, la figura precedentemente expuesta gozará de presupuestos particulares y atenciones que se deberán a la tecnicidad de la materia aduanera, más no podrán apartarse de las premisas contenidas en las normas de jerarquía, como son la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales y los postulados del Derecho Penal Común.

Entonces, la presente labor tendrá como objetivo analizar la constitucionalidad de la pena a la tentativa del delito de contrabando en el Derecho Penal Aduanero argentino, igualitaria a la del delito consumado. Consecuentemente, de manera específica se orientará a conocer los preceptos de la ciencia jurídica que la contiene, a desarrollar los principios jurídicos incidentes en su materia y a identificar la figura delictiva en cuestión, considerando la constitucionalidad de su equiparación punitiva.

El primer Capítulo estará orientado a conocer el Derecho Penal Aduanero argentino, su autonomía y regulación legal, además del interés jurídico tutelado por sus figuras delictuales. El segundo apartado se dedicará al desarrollo de los principios constitucionales rectores en la temática, junto a los cuáles inciden en cuestiones procesales y a las garantías penales. Finalmente, el Capítulo tercero se dirigirá a la conceptualización de la tentativa en materia penal aduanera, su supuesto especial y a la tan controvertida constitucionalidad de la pena a su actividad.

Para esta tarea, se utilizará un estudio descriptivo que tenga como objeto recoger información sobre la temática planteada y exponerla señalando sus características y propiedades. Además, nos inclinaremos por el método de análisis, evaluando los diversos aspectos de la materia delictiva en desarrollo y de estructura dinámica que de razón a su comportamiento y manifestaciones. En tanto, se utilizarán fuentes primarias – como lo son el Código Aduanero, el Código Penal y la Constitución Nacional-, secundarias – doctrina y jurisprudencia- y terciarias – así, los manuales institucionales.

1. El Derecho Penal Aduanero

1.1 Concepto

Evolutivo y de naturaleza dinámica, abordar una definición de Derecho Penal aduanero requerirá determinar su contenido y su ubicación en el mundo jurídico. Por tanto, diremos que el régimen aduanero formará parte de las leyes especiales que hacen al Derecho Penal Económico, sabiéndolo como un derecho penal especial que se alimentará de los principios generales del Derecho Penal común^[1], que se deberá de manera supletoria.

Se considerará Derecho Penal Aduanero a aquella rama del Derecho Penal Económico que comprenda a los delitos e infracciones aduaneras, entendidos los primeros como los actos u omisiones que se reprimen por transgredir las disposiciones penales del Código Aduanero^[2] y a las segundas, como los hechos, actos u omisiones que se castigan por incumplir la legislación aduanera, equiparado su término al de la contravención^[3].

Sin embargo, la ciencia jurídica abarcada no versará exclusivamente sobre ilícitos económicos. Como veremos en su oportunidad, la complejidad de los medios comisivos del tipo y la reglamentación de sus disposiciones penales perseguirá la tutela de intereses sociales de distinta naturaleza, y no se deberá únicamente a la materia fiscal u económica. Recordaremos este último aspecto.

En tanto, autores como Medrano (1991) estimaron ubicar al Derecho Penal Aduanero dentro de lo contenido por el Derecho Aduanero general, entendiendo a este último como el régimen base del intercambio comercial internacional^[4]. Citando al antiguo Consejo de Cooperación Aduanera, recordará que la legislación aduanera es “El conjunto de prescripciones legislativas y reglamentarias concernientes a la importación y exportación de mercadería que la Aduana está encargada de aplicar, y reglamentaciones eventualmente dictadas por la Aduana en virtud de los poderes que le han sido atribuidos por ley.  (Medrano, 1991, pág. 36).

Finalmente, podremos considerar al Derecho Penal Aduanero como un conjunto de normas que reprimen la violación al control aduanero^[5] y este, como parte del Derecho Aduanero contenedor, sólo podrá particularizarse en razón a los objetivos pretendidos el legislador. Para Basaldúa (1988), llamarlo “Penal Aduanero” o “Aduanero Penal” solo pretenderá una significación relativa.

1.2 Autonomía

Será menester preguntarnos sobre la autonomía del Derecho Penal Aduanero, a fines de identificar la aptitud de sus normas y considerar, si es que fuese viable, la pertinencia del método utilizado por el legislador al momento de regularlas en el ordenamiento jurídico argentino.

No corresponderá creerla apartada, innecesaria de recurrir a otras ramas del Derecho. Siguiendo a Cosio Jara (2013), podremos afirmar que pensar en una ciencia jurídica como autónoma es saberla como parte de un sistema estructural, en la que toda rama del Derecho es independiente de las demás^[6]. De esta manera, no podrá exigirse al Derecho Penal Aduanero una autonomía absoluta en razón a que todas las ramas del Derecho se encuentran relacionadas.

Ya establecido, la ciencia jurídica estudiada no solo formará parte del conjunto de normas jurídicas que conforman el Derecho Aduanero general, sino que además será parte de aquel grupo de especialidades que se sirven del Derecho Penal común. Expresado de otra manera, el Derecho Penal Aduanero se moverá dentro del derecho Penal común y esta subsidiariedad será plasmada en los plexos normativos de ambas ciencias^{[7] [8]}.

En tanto, Vidal Albarracín (2010) entenderá que las llamadas disposiciones penales aduaneras deberán transcurrir por dos etapas: (1) el análisis intrasitemático -comprensivo de toda tipología de ilícitos aduaneros- y (2) la correlación con el Derecho Penal común -que jugará como derecho marco donde se mueve la especialidad aduanera ^[9].

En suma, podremos manifestar que el Derecho Penal Aduanero no podrá ser categorizado como autónomo, aunque si especial y específico. Ello, debido a que ninguna rama del derecho lo es verdaderamente.

1.3 Regulación legal: La Ley 22.415 del Código Aduanero argentino

Sancionado en 1981, el Código Aduanero argentino dispuso en dieciséis secciones, veintidós títulos y ciento seis capítulos, las normas que habrían de constituir el ordenamiento jurídico más importante en materia aduanera. Compuesto por mil ciento noventa y un artículos, tuvo como fin otorgar un cuerpo armónico y sistemático que reordenara las disposiciones aduaneras de toda naturaleza, fuesen estas administrativas, comerciales, tributarias, penales, procesales o bien propias del derecho aduanero marítimo o aeronáutico.

Constituyó el régimen base del intercambio comercial internacional^[10] y, junto a los tratados internacionales, las leyes nacionales no derogadas y los decretos y resoluciones de naturaleza aduanera, formó parte de la legislación ha de comprender la estructura y la organización de las Divisiones Aduana, sus prerrogativas, atribuciones y responsabilidades, así como también los derechos y obligaciones de los usuarios al servicio aduanero.

Particularmente, el Código Aduanero ordenará al delito de contrabando en su Sección XII “Disposiciones Penales” y específicamente bajo el Título I sobre “Delitos Aduaneros”.  Así, en sus artículos 863 y 864 definirá a su figura en un tipo general y cinco hipótesis específicas, más sus supuestos agravados y su tipo culposo, su tentativa y encubrimiento. En igual sentido, fueron legislados bajo este mismo título los capítulos atenientes a las penas del delito, su extinción y responsabilidad delictiva.

1.4 El control aduanero como bien jurídico protegido

Precedentemente, hemos considerado a los delitos aduaneros como aquellos actos u omisiones que se reprimen por transgredir las disposiciones penales del Código Aduanero. De manera más precisa, debemos entenderlos como toda acción típica, antijurídica y culpable que pudiese ser adecuada a una figura legal prevista y sancionada por el régimen aduanero, y que estará en tutela de bienes jurídicos.

Será bien jurídico todo aquel interés de la sociedad protegido por el Derecho Penal^[11], y en el caso de las figuras aduaneras ha existido una evolución a lo largo de los años respecto a su concepto e interpretación doctrinaria. Mientras que en sus orígenes se consideró tanto a la protección del control aduanero como a la prevención del perjuicio fiscal, posteriores reformas legislativas dispusieron la prescindencia de este último^[12], toda vez que se entendiera ya innecesaria para la configuración del tipo delictivo aquí abordado.

En disidencia y en una etapa posterior, se estimó que el bien jurídico tutelado por los delitos aduaneros era la protección de la función que las leyes acordaban a las aduanas, entendida aquélla en búsqueda de la preservación de la renta pública y a la preservación y ejecución de la política económica estatal. Ello sentó la base a su consideración como un delito económico^[13], postura que luego fue ampliada por las leyes aduaneras vigentes.

Sobre este tema, García Vizcaino (2019) dirá el control asignado a las aduanas podrá tener fines fiscales y fines no fiscales, pero nunca limitarse a la protección de normas de política económica, por comprender también otros cometidos. Entonces, diremos que esta materia versará igualmente sobre la protección de intereses no económicos, puesto a que “(…) de otro modo, no tendría sentido la tipificación del contrabando de estupefacientes o de armas de guerra.”^[14]

Ahora bien, el interés jurídico tutelado por el delito de contrabando será el normal funcionamiento del control aduanero. Este mismo, como principal función encomendada a las aduanas, será aquel realizado principalmente en las fronteras nacionales sobre las personas y mercaderías, incluidos los medios de transporte siempre que tuviesen relación con el tráfico internacional de mercaderías^[15].

En tal sentido, ciertos doctrinarios^[16] expresaron que las principales razones del control aduanero serán (i) los tributos que gravan las importaciones y las exportaciones y (ii) las prohibiciones tendientes a evitar la introducción o extracción de determinadas mercaderías al país.

(i) Respecto de los tributos aduaneros, diremos que estos son las “(…) prestaciones pecuniarias exigidas por el Estado, con motivo de la realización de las operaciones aduaneras y por la prestación de servicios públicos inherentes a la actividad aduanera”^[17]. Los mismos podrán tener una función fiscal o extrafiscal, dependiendo de que el objeto de su aplicación persiguiese una finalidad económica -como es obtener recursos al Tesoro del Estado- o no económica -por ejemplo, proteger la industria nacional. Además, su arancel no será determinado por el ente aduanero, sino que dicha atribución será constitucionalmente delegada al Congreso Nacional^[18].

(ii) En cuanto a las prohibiciones a las importaciones y exportaciones, estas serán clasificadas por el Código Aduanero de acuerdo con su finalidad -en económicas o no económicas- y a su alcance -en absolutas o relativas. Serán económicas aquellas prohibiciones que posean fines económicos, como lo son asegurar el adecuado ingreso para el trabajo nacional o combatir la desocupación, ejecutar la política monetaria o cambiaria del Estado y atender a las necesidades de finanzas públicas^[19]. Opuestamente, serán no económicas aquellas prohibiciones establecidas por razones como la afirmación de la soberanía nacional, la política internacional y la seguridad y salud públicas^[20]. En tanto, serán absolutas aquellas restricciones que impidan a todas las personas el ingreso o egreso de una determinada mercadería -por ejemplo, los residuos nucleares- y relativas aquellas que prevean excepciones a favor de una o varias personas -por ejemplo, determinadas drogas o psicotrópicos que puedan ser ingresados bajo autorización especial^[21].

Finalmente, aclararemos que este régimen de prohibiciones será determinado por terceros organismos y no por la Dirección General de Aduanas. Del mismo modo que lo sucedido con los tributos, el ente aduanero funcionará meramente como un órgano de control y aplicación de normativa aplicada por ajenos y cual responderá a las razones expresadas de manera precedente. Así, en oportunidad de ejercer el servicio aduanero, se obligará a lo dictaminado por los órganos centralizados y descentralizados de la Organización Pública Nacional, como lo son el Ministerio de Seguridad, es Ministerio de Industria y la Secretaria de Comercio Exterior; la Secretaria de Ambiente y Desarrollo Sustentable, La Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT) y también el Servicio Nacional de Seguridad y Calidad Agroalimentaria (SENASA), entre tantos otros.

1 Los principios jurídicos incidentes en materia penal aduanera

1.1 Concepto. Relevancia Jurídica.

Inclinarnos al análisis constitucional de una figura delictiva faltaría de sentido si no dedicáramos un apartado a conocer los principios que acogen la temática delictiva y sirven -a su vez- de moldes para su interpretación. Entonces, destinaremos el presente capítulo a desarrollar los principios jurídicos que inciden en el Derecho Penal Aduanero, rememorando que el mismo se encontrará siempre rodeado de otras ciencias jurídicas que lo abarcan y ocupan.

Alais (2008) entenderá a los principios como el punto de partida, equiparables a ideas rectoras que han de regular el conjunto de normas, comprendiéndolas como positivas sectoriales. Positivas, porque estarán universalizadas en una estructura formal normativa y sectoriales, porque su presencia abarcará solo un sector del ordenamiento normativo^[22].

De esta manera, el autor afirmará que, para mandar ciertas conductas, la norma deberá ser fiel a dicho principio. Bajo este precepto, se dejará en claro que mientras que la norma responda a una estructura lógica precisa -proposición jurídica y consecuencia jurídica-, el principio carecerá de tal precisión, funcionando como una norma de normas. En consecuencia, podremos considerar a este último como fuente formal del Derecho, fundamental para la interpretación de lo considerado como justo natural y justo positivo.

Correspondiendo a lo antedicho, diremos que son principios que inciden en materia penal aduanera: (i) el principio de lesividad, (ii) el de igualdad jurídica, (iii) el de legalidad, (iv) el principio de libertad de circulación de bienes, (v) el principio de buena fe, (vi) el principio de la ley penal más benigna, (vii) los principios del debido proceso y (vii) las garantías penales.

(i)  El principio de lesividad o principio del bien jurídico^[23], será aquel que establecerá que solo podrá existir el delito cuando medie por lo menos un conflicto jurídico, tratándose de una afectación individual o colectiva, total o parcial, de un bien jurídico protegido. Además, tendrá estrecha vinculación con el principio de reserva de la ley, reconocido en nuestra Constitución Nacional.

(ii) Por otro lado, el principio de igualdad jurídica determinará que en nuestro país todos sus habitantes son iguales ante la ley^[24]. En esta materia ello significará que, ante el servicio de control aduanero, todos los usuarios deberán ser tratados de igual forma y aplicando iguales reglamentos, no pudiendo la aduana ejercer diferencias entre aquellos que se encuentren en igualdad de condiciones.  De esta manera, se prometerá la imparcialidad o neutralidad del trato entre el Estado y los particulares.^[25]

(iii) Muy cercano, estará el principio de legalidad constitucional que establecerá que ningún habitante de la Nación podrá ser obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe^[26]. Ello se traducirá en que todo acto estatal deberá estar fundado en la ley y, por ende, también lo estará toda actividad de la aduana relacionada al control de tráfico de mercaderías. Así, la Aduana no podrá tomar medidas que carezcan de sustento normativo, en especial aquéllas que pudiesen generar lesiones a los usuarios de su servicio.

(iv) En cuanto a lo que el principio de libertad de circulación de bienes respecta, la Dirección General de Aduanas tendrá expresamente prohibido afectar la libre circulación de los bienes dentro del país y de la comunidad económica. Ello se verá ratificado en el texto constitucional al disponer que en todo el territorio nacional no habrá más aduanas que las nacionales^[27], vedando la facultad de establecer aduanas interiores que ejerzan el control de mercaderías interprovincial.

(v) Seguidamente y en razón al principio de buena fe, recordaremos que este es aquél según el cual las relaciones que se establecen entre las personas, y entre éstas y el Estado, deben entenderse de buena fe^[28]. En primera medida, ello requerirá que -en el uso del control aduanero- el accionar de la Aduana y de los usuarios deba entenderse en estos términos y, además, que quienes actúen ante el servicio aduanero deban hacerlo con lealtad y profesionalidad a los fines de no lesionar el bien jurídico protegido por el mismo.

(vi) En sexto lugar, y en cuanto a lo que al principio de la ley más benigna importa, diremos que será aquel que establecerá la aplicación de la ley más favorable al imputado, cuando las leyes penales vigentes al tiempo de cometerse la infracción fueren distintas de las existentes al pronunciarse el fallo o el tiempo intermedio[29]. Específicamente plasmado, en materia aduanera no surtirá efecto aquella que modificare el tratamiento aduanero – régimen de operaciones aduaneras- o tributario -régimen de obligaciones jurídicas tributarias- de la mercadería.

Siguiendo a Vidal Albarracín (2006), dejaremos en claro tal particularidad se deberá a la especialidad de las leyes penales económicas -como la tratada- y al regimiento de las leyes penales en blanco, que al formarse de un precepto general -elemento estable- integrado por otras normas de carácter extrapenal -elemento accidental-, buscará la convergencia entre el principio de legalidad y la dinámica requerida por la fluidez del tráfico internacional de mercaderías[30]. Para el autor, sólo será aplicable este principio cuando la ley más benigna sea aquella con relación al elemento accidental de la norma -la conducta fluctuante- por ser esta irrelevante al tipo penal del delito -la conducta prohibida.

En mismo sentido, se expresaron los juristas[31] al establecer que ante la actualización de los montos delimitativos entre la infracción y el delito -artículo 947 del Código Aduanero- no resultaba de aplicación la ley 22.415, siempre que a la modernización de las sumas monetarias le subsistiere el mismo bien jurídico tutelado y no se modificare el tipo penal -en el caso, el tratamiento del contrabando y su encubrimiento como infracción. Para Mercader y Ovalle (2000), este criterio será ampliamente minoritario, recordándose a otros casos en el que en un igual escenario se permitió la aplicación retroactiva como ley penal más favorable[32], incluso en la concurrencia de lo que aquí hemos plasmado.

1. 2 Los principios del debido proceso legal

Sobre estos, diremos que indefectiblemente tendrán incidencia en esta materia penal aduanera, puesto a que la persecución de los delitos aduaneros habrá de hacerse por la justicia penal común.  Consecuentemente, mencionaremos los principios de:

a. Juez natural y acceso a la jurisdicción: que exigirán la imparcialidad del órgano jurisdiccional y el derecho de cualquier ciudadano a recurrir ante cualquier órgano judicial que le procure justicia. En cuanto a las funciones de la Aduana como órgano de administrativo, la normativa aduanera permitirá, en todo momento, someter decisiones del servicio aduanero a un control judicial ulterior. ^[33]

b. Juicio previo: según el cual ningún habitante de la Nación podrá ser penado sin juicio previo, fundado en ley anterior al hecho del proceso. Constituirá una limitación al poder punitivo del estado, obligando la precedencia del juicio a la pena y la no existencia de la pena fuera del juicio. ^[34]

c. Inviolabilidad de la defensa en juicio: que garantizará que es inviolable la defensa en juicio de una persona y de los derechos. Ello será reconocido en el Código Aduanero argentino, en cuanto a que en su Sección XIV se regularán todos los procedimientos aplicables en materia aduanera, destacando la posibilidad que posee toda persona de hacerse valer a sí misma y a sus derechos.

d. Sentencia fundada: de acuerdo con el cual la sentencia del juez deberá ser imparcial, justa y fundada. No podrá resultar arbitraria, debiendo estar motivada y razonada en el ordenamiento jurídico vigente^[35]. Además, quien fuere magistrado se encontrará en la obligación de resolver de acuerdo con propio objeto del proceso que se trate, del derecho y de los hechos.

1.2 Las garantías penales

Finalmente, y sobre las garantías penales, diremos que éstas serán vínculos idóneos que prevé el ordenamiento jurídico para asegurar la efectividad de los derechos. De este modo, resultarán en valores o directrices que deberán respetarse para que los actos propios en la persecución, juzgamiento y sanción del delito resulten de fundamentación racional.

Son receptados por la normativa aduanera, en su totalidad:

a. El principio de legalidad, reserva de la ley e irretroactividad de la ley: de acuerdo con los cuales las conductas consideradas como delitos e infracciones deberán estar previstas y fundadas en ley anterior al hecho. Además, las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moralidad pública, ni perjudiquen a un tercero, estarán solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Finalmente, en materia penal regirá el principio nullum crimen nulla poena sine legue, según el cual el juez deberá aplicar siempre la ley vigente al tiempo en que es producida la conducta delictiva.

b. El principio de tipicidad: según el cual la conducta deberá estar debidamente prevista en el ordenamiento jurídico, siendo la tipicidad la adecuación del acto humano voluntario ejecutado por el sujeto a la figura descrita por la ley como delito^[36]. Además, se dirá que aquella descripción deberá ser precisa, de suerte tal que se encuentren en el texto normativo claramente determinadas las conductas típicas, demandando la determinación legal taxativa de las conductas prohibidas y sus sanciones.

c. La prohibición de la interpretación analógica: que significará la negativa a aplicar una ley a un supuesto de hecho no contenido en ella, por extender un hecho sí descripto en la norma a otro delito similar^[37]. Ello implicaría la creación de Derecho penal por la mera interpretación, violando así el principio de división de poderes. Además, será importante aclarar que esta restricción no significará prohibir la interpretación por parte del juez, sino más bien que ella deberá efectuarse dentro del marco delimitado por el sentido literal posible del texto de la ley^[38].

d. El principio de proporcionalidad: en razón al cual -tanto en el Derecho Penal como en el Derecho Administrativo sancionador- deberá existir una debida relación entre el delito o infracción y la sanción aplicada. Para ello, se tendrán en cuenta los perjuicios ocasionados, la intencionalidad del autor y su reincidencia^[39].

e. El principio de inocencia: que establecerá que solo cesa la inocencia del imputado con el dictado de una resolución judicial firme, es decir, basada en autoridad de cosa juzgada. Consecuentemente, durante la substanciación de un proceso al imputado se le reconocerá un estado jurídico de no culpabilidad respecto del delito que se le atribuye ^[40]. De este modo, si la acusación no fuere probada a certeza cierta por el Estado -quien poseerá la carga de prueba durante el proceso- el acusado deberá ser absuelto.

En tal caso, regirá el principio indubio pro reo como derivación principal del principio de inocencia, que será receptado por el Código Aduanero argentino al establecer que, salvo disposición especial en contrario, en caso de duda deberá estarse a lo que fuere más favorable al imputado^[41]

1.La tentativa de contrabando

1.1 Definición

La cuestión relativa a la tentativa de contrabando no ha sido poco controversial, toda vez que su disposición en la ley aduanera ha motivado distintas interpretaciones que han enfrentado tanto a jueces como a doctrinarios. Así, los artículos 871, 872 y 873 del Código Aduanero ordenarán la figura de referencia, constituyendo un título aparte en la estructura del plexo normativo y correspondiendo a la especialidad que el Derecho Aduanero merece. Recordemos este último aspecto. 

En un primer lugar, el artículo 871 del Código de estudio definirá a la tentativa de contrabando, estableciendo que incurre en tal conducta quien “(…) con el fin de cometer el delito de contrabando, comienza su ejecución pero no la consuma por circunstancias ajenas a su voluntad”. Entonces, su conceptualización no se alejará de la estimada en el Derecho Penal común^[42], siempre que ambos adopten un criterio objetivo^[43] y se recuerde la subsidiariedad debida de uno a otro.

Siguiendo a Lascano (2005), para la configuración de la tentativa de un delito serán necesarios tres elementos, a saber: (i) el fin del autor -elemento subjetivo-, (ii) el comienzo de la ejecución -elemento objetivo- y (iii) la no consumación por causas ajenas a su voluntad. El segundo será elemental para determinar la existencia -o no- de la tentativa, siempre que señale los límites entre lo que es punible y lo que no, y que resulten punibles las conductas que generen una lesión al bien jurídico tutelado en la norma^[44].

La delimitación de los actos preparatorios -no punibles- y los actos de tentativa -punibles- en el inter criminis de un delito de contrabando será siempre compleja, toda vez que la conducta ilícita en este tipo de delitos sea, en la mayoría de los casos, advertida al momento del cruce por la barrera aduanera. Por ello, se ha consensuado que la determinación del principio de la ejecución se deberá al estudio de cada caso en particular^[45], por resultar de difícil precisión y toda vez que no será igualitaria en los casos de los delitos de resultado como para los de peligro.

Serán delitos de resultado aquellos que requieran la efectiva materialización de una consecuencia indicada por la norma -la lesión al bien jurídico-, mientras que los de peligro no requerirán que tal producto sea ocasionado, bastándose la puesta en riesgo del bien jurídico tutelado para su configuración. Entonces, podremos afirmar que en el delito de contrabando coexistirán ambas calificaciones, por tratarse de supuestos legales que del modo en que se encuentran reguladas exigen conductas disimiles.

Mientras que el tipo delictivo del artículo 863 requerirá que se impida o dificulte el control aduanero para la comisión de un contrabando simple, las hipótesis específicas de los incisos “a” y “b” del artículo 864 harán lo propio al exigir trabar o eludir la función aduanera^[46], en pos de la comisión de un delito de contrabando clandestino o de uno que procurare un tratamiento fiscal distinto al que correspondiere. Ello significará pretender que un resultado se cumpla, distinto de lo determinado en los incisos “c”, “d” y “e” del artículo 864 que reprimirán el contrabando documentado que procure un tratamiento aduanero o fiscal más favorable, un beneficio económico o bien un contrabando cometido por ocultamiento, disimulación, sustitución o desviación de mercaderías. Para estas figuras, que podrán significar la presentación de documentación irregularmente expedida, la ocultación o disimulo de mercadería sometida a control aduanero o hasta la simulación de operaciones o destinaciones de tráfico internacional de mercancías, bastarán la mera puesta en peligro del interés jurídicamente protegido para la configuración de los tipos en trato.

En cuanto a lo antedicho, será provechoso considerar la teoría material-objetiva sobre la distinción de los actos preparatorios y de ejecución del delito, que determinará que el comienzo de la ejecución será el inicio de la acción descripta en el verbo típico -núcleo del tipo-^[47], y que será más aplicable cuando la figura jurídica exija un resultado. Por ende, en el delito del contrabando cabría decirse que comenzó a impedirse el ejercicio de la función aduanera.^[48]

Impedir el control aduanero será distinto que dificultarlo, toda vez que la primera conducta signifique evitar dicho servicio de manera de eludirlo de forma total^[49], y la segunda conllevase la acción de hacer más difícil su control, con la intención de confundirlo en su tarea fiscalizadora. Así, dificultar la función aduanera denotará hacerla más ardua, pudiendo conllevar distintos grados o diversos matices “(…) de manera que podría comenzarse a dificultar hasta llegar a trabar totalmente el control aduanero, lo que equivale a ‘impedirlo’.”^[50]

De lo expresado precedentemente, creeremos que en los delitos de peligro no cabrá la posibilidad de una tentativa, siempre que sus figuras penales no exijan una consecuencia o producto para la conformación del tipo y por lo cual el principio de su ejecución equivaldrá a su consumación. Recordemos que, en este tipo de delitos, bastará con poner en peligro al bien jurídico tutelado por la norma y no se requerirá que efectivamente se lo vulnere.

Siguiendo tema, Tosi (2017) diferenciará entre actos preparatorios y actos definitivos de la realización del delito, recordando que el autor siempre deberá tener la intención de agredir el bien jurídico protegido por el ilícito aduanero y que este mismo deberá tipificarse de acuerdo al tipo de crimen emprendido^[51]. No configurará comienzo de ejecución del delito de contrabando el acto de la carga de mercadería en un camión que ingresare a zona primaria y cuya tenencia no estuviese justificada, toda vez que los jueces considerasen a aquel como un acto preparatorio, no punible como tentativa de contrabando^[52]. De manera opuesta, si lo hará el hecho de quién ascendiere a un remise que lo dirigiere al aeropuerto con pasaporte falso, billete de avión con destino al extranjero, ocultamiento de mercadería estupefaciente oculta en su valija y la ruta de arribo escogida. Todo ello, de acuerdo con lo determinado por el Tribunal^[53], como indicativo manifiesto de burlar finalmente al control aduanero.

Finalmente, la no consumación del delito tentado deberá obligarse a cuestiones ajenas a la voluntad del actor, siempre que el desistimiento voluntario por parte del sujeto activo no resulte punible^[54]. Ello también deberá ser determinado de acuerdo con la modalidad del delito en particular, ya que de no caber la posibilidad de una tentativa tampoco será viable la existencia de un desistimiento^[55].

1.2 El supuesto especial

Constituyendo una presunción especial, el artículo 873 del Código Aduanero establecerá como un supuesto de tentativa de contrabando la introducción a recintos sujetos a control aduanero, de bultos individualizados que contuvieren otros en su interior “(…) con marcas, números o signos de identificación iguales o idóneos para producir confusión con los que ostentare el envase exterior (…)”.

Se tratará de una presunción legal iuris tantum, en tanto el proceso lógico-deductivo permita inferir que cualquier mercadería escondida dentro de otra supone su ingreso y egreso clandestino e ilegal.^[56]

1.3 Sobre la constitucionalidad de la pena

Aquí la materia que nos ocupa. Siguiendo la especialidad que se merece, la ley penal aduanera ordenará la pena a la tentativa de contrabando alejándose de lo establecido por el Derecho Penal común, e indicando en su artículo 872 que la misma “(…) será reprimida con las mismas penas que correspondan al delito consumado”. Veamos su implicancia.

Como integrante de las leyes penales especiales, el Código Aduanero argentino formará parte del Derecho Penal común que le será subsidiario y cuyas disposiciones generales le estarán aplicables mientras no dispusieren lo contrario^[57].  Al mismo tiempo, integrará un ordenamiento normativo cuyo plexo legal se deberá a lo dispuesto en la Constitución Nacional que, junto a los tratados internacionales^[58],  gozarán de jerarquía sobre el resto de las leyes nacionales e interiores. Entonces, la ley penal aduanera no podrá -en su potestad imperativa- dirimir contra los principios reconocidos en tales cuerpos, siempre que ello atentare con la validez de sus preceptos y, por ende, la aplicación de sus consecuencias jurídicas.

Mientras que el Código Penal argentino impondrá una pena reducida para los casos en que los delitos fuesen consumados en grado de tentativa^[59], el Código Aduanero dispondrá un castigo equiparado a la del delito consumado que se traducirá en la aplicación de una escala penal mayor a la que hubiere concurrido de subsidiarse la norma penal. Por ende, ello podrá traducirse para los condenados en la pérdida de beneficios como la condenación condicional y en un reproche a la justicia respecto de la violación a principios constitucionales tales como el de lesividad, proporcionalidad y culpabilidad^[60].

Si bien precedentemente hemos entendido que en el delito de contrabando podrán coexistir figuras delictuales de peligro -artículos 863 y 864 inc. “a” y “b”- y de resultado – artículo 864 inc. “c”, “d” y “e”-, debemos dejar en claro que cierta parte de la doctrina ha fallado en disidencia con esta postura. Es que -para algunos juristas^[61]– la figura delictiva aduanera es considerada exclusivamente como un delito de resultado, entendiendo consecuentemente que los delitos consumados producirán daños y los delitos tentados únicamente riesgos, por lo que reprimir ambas conductas con iguales penas sería irrumpir al principio de lesividad, en orden a que el daño al bien jurídico tutelado producido por la tentativa siempre será de menor entidad.

En igual tiempo, esta postura objetiva ha planteado que el delito tentado provocará un conflicto de inferior consideración que el que alcanzará uno en grado de consumación y rechazará una igual respuesta punitiva, en orden al principio de proporcionalidad de las penas que “(…) no deben ser desproporcionadas en relación al contenido del injusto del hecho”. Además, creerá que esta respuesta punitiva no responde al contenido del injusto de la acción castigada, faltando por ello al principio de culpabilidad.

Para el caso en estudio, resultará útil inclinarnos por lo mencionado por Vidal Albarracín (2012), en cuanto a la materia técnico penal y a la existencia de delitos e infracciones progresivas. Estos serán así considerados dado a que en su tipo delictivo se llegará a la violación de la ley de acuerdo con grados sucesivos, uno o varios de los cuales podrán ser delictuosos^[62]. Por consiguiente, nos deberemos a afirmar que en el delito de contrabando existirán conductas consumatorias que produzcan distinto grado de lesividad e inclusive aquellas que no generen afectación alguna, estando estas últimas ajenas a cualquier tipo de punibilidad.

En correlato, para una postura subjetiva todo lo sucedido luego del comienzo de la ejecución será irrelevante para aumentar el contenido del ilícito, por lo que la equiparación punitiva de la tentativa de contrabando resultará legítima. Para quienes aprueben esta teoría, la menor o mayor lesión al bien jurídico tutelado deberá considerarse dentro de la escala penal establecida por el legislador para este tipo de delitos^[63], y el reproche -que está en representación del autor- no podrá extenderse a un hecho causal como es el resultado, porque este no le es atribuible.

Asimismo, se ha afirmado que la equiparación punitiva de la tentativa al delito de contrabando responderá a cuestiones de política legislativa criminal^[64] toda vez que, como se señalara, la persecución al delito de contrabando conllevase grandes dificultades para la determinación del comienzo de su ejecución. Para la jurisprudencia, el legislador valoró la mayor alarma social producida por el delito de contrabando, en comparación con la de otros delitos.^[65]

Finalmente, ¿resultará constitucional la pena a la tentativa de contrabando, igualitaria a la del delito consumado? Nos inclinaremos por una respuesta afirmativa, en favor de la creencia en los grados progresivos del delito de contrabando y de los distintos niveles de afectación que permitirán entender la especialidad de sus preceptos legales y la necesaria diferenciación con las penas a las tentativas de los delitos penales disidentes.

Conclusión

El Derecho Penal Aduanero argentino será la rama del Delito Penal Económico que comprenderá a los delitos e infracciones aduaneras. Mientras, los delitos aduaneros serán aquellos actos u omisiones que se reprimen por transgredir las disposiciones penales del Código Aduanero y las infracciones, en cambio, serán aquellos hechos, actos u omisiones que se reprimen por transgredir la legislación aduanera, resultando ilícitos de menor entidad.

Respecto a su autonomía, el Derecho Penal Aduanero formará parte del Derecho Penal común, siéndole subsidiario y no podrá considerarse autónomo, aunque sí especial y específico. Además, será contenido en el Código Aduanero, que por ley especial creó un cuerpo orgánico y sistemático que reordenó las disposiciones aduaneras de toda naturaleza. De manera particular, encuadró a los delitos aduaneros en su Capítulo XII de sus Disposiciones Penales.

Luego, el interés jurídico tutelado por los delitos aduaneros será el normal funcionamiento del control aduanero, que como principal función encomendada a las aduanas se ejercerá en las fronteras del país sobre las personas, mercancías y medios de transporte, siempre que estos tengan relación con el tráfico internacional de mercaderías. Asimismo, buscará proteger intereses económicos y no económicos, que le serán encomendados de acuerdo a las funciones asignadas a las aduanas.

En tanto, los principios jurídicos incidentes en materia penal aduanera serán ideas rectoras, que regularán el conjunto de normas. Así, consideraremos al principio de lesividad, el de igualdad jurídica, el de legalidad, el principio de libertad de circulación de bienes, el principio de buena fe y el principio de la ley penal más benigna, a los que se sumarán aquellos propios del debido proceso y las garantías penales.

Entre los principios del debido proceso, estarán el del juez natural y el acceso a la jurisdicción, el juicio previo, la inviolabilidad de la defensa en juicio y la sentencia fundada. Entre las garantías penales, estarán los principios de legalidad, reserva de la ley penal e irretroactividad de la ley penal. También, el principio de tipicidad, el de prohibición de la ley analógica y el de proporcionalidad.

Finalmente, la figura de la tentativa del delito de contrabando será ordenada por el Código Aduanero argentino estableciendo que incurrirá en ella quien, con intención de cometer el delito, comienza su ejecución pero no la consuma por causas ajenas a su voluntad. Así, la determinación del principio de la ejecución delictiva será siempre compleja y para su determinación se deberá al estudio de cada caso en particular.

Mientras, en el ilícito aduanero coexistirán delitos de peligro y de resultado, por exigir sus supuestos legales conductas disimiles. Serán delitos de resultado aquellos que para su configuración requieran la efectiva materialización de la consecuencia indicada por la norma, en tanto que los de peligro sólo requieran la puesta en riesgo del bien jurídico protegido. No cabrá en estos la tentativa, siempre que el principio de su ejecución equivalga a su consumación.

Luego, la pena a la tentativa de contrabando será equiparada a la del delito consumado, alejándose de lo prescripto por el Derecho Penal común y debiéndose a una pena mayor de la que correspondería se subsidiarse al mismo. Su constitucionalidad ha sido cuestionada, toda vez que se adujere su trasgresión a los principios de proporcionalidad de la pena, lesividad y culpabilidad. Opuestamente, quienes se expresen a favor de su validez creerán en la estipulación de los delitos e infracciones progresivas, y en que todo lo sucedido luego de la ejecución del delito será irrelevante al contenido del ilícito y el reproche al autor no podrá condicionarse a un resultado o consecuencia jurídica.

En suma, ¿resultará constitucional la pena a la tentativa de contrabando, igualitaria a la del delito consumado? Nos inclinaremos por una respuesta afirmativa, en razón a la creencia de los grados progresivos en el delito de contrabando y a la especialidad de sus preceptos legales, que harán necesaria su diferenciación con las penas divergentes.

Bibliografía

Legislación

• Código Penal de la Nación. Honorable Congreso de la Nación.
• Constitución Nacional Argentina. Honorable Congreso de la Nación.
• Ley Nº14.129. Represión del Contrabando. Honorable Congreso de la Nación.
• Ley N°22.415. Código Aduanero Argentino y sus modificatorias. Honorable Congreso de la Nación.

Doctrina

a. Libros

• Alais, H. F. (2008). Los principios del Derecho aduanero. Buenos Aires: Marcial Pons Argentina.
• Alsina, M., Barreira, E., Basaldúa, R., Cotter Moine, J., Vidal Albarracín, H. (2011). Código Aduanero Comentado. Tomo III. Buenos Aires: Abeledo Perrot.
• Arocena G., Balcarce F., Cafferata Nores J., Ferrer C., Franscaroli M., Haidaberián M., Montero J., Novillo Corvalán M., Vélez V. (2004). Manual de Derecho Procesal Penal, Córdoba: Ed. Ciencia, Derecho y Sociedad.
• Asociación Latinoamericana de Integración (1983). “Glosario de Términos Aduaneros y de Comercio Exterior”. Manual.
• Basaldúa, R.X. (1988). Introducción al Derecho Aduanero. Buenos Aires: Abeledo Perrot.
• Borinsky, M. y Turano, P. (2017). El delito de contrabando. 1ra ed. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni.
• Dirección General de Aduanas (2016). “Curso de Formación Operativa Aduanera”. Manual.

• Dirección General de Aduanas (2017). “Curso Superior de Técnica de Nomenclatura y Clasificación Arancelaria”. Manual.

• Lascano, C. (2005). Derecho Penal. Parte General.1ra ed. Córdoba: Advocatus.
• Medrano, P. (1991). El delito de contrabando y Comercio Exterior. Buenos Aires: Lerner.
• Muñoz Conde, F. y García Arán, M. (2010) Derecho Penal. Parte General. Ed. 8va. Valencia: Tirant lo Blanch.
• Rivas Caripe, H. (2002). Legislación Aduanera, Caracas: Caracas RH.
• Tosi, J. (2017). El delito de contrabando. 1ra ed. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Visión Jurídica.
• Vidal Albarracín. H. (2010). Delitos Aduaneros. 3ra ed. Corrientes: MAVE.

b. Revistas

• Barreira, E. (2008). La relación jurídica tributaria y relación jurídica aduanera. [Versión Electrónica]. Revista de Estudios Aduaneros, dieciocho (18), 55-74.
• Basaldúa, R. X. (2008). La Aduana: concepto y funciones esenciales y contingentes [Versión Electrónica]. Revista de Estudios Aduaneros, dieciocho (18), 37-54.
• Cosio Jara, F. (2013). La autonomía del Derecho Aduanero. Ius et veritas, uno (1), 1-1. Recuperado de: https://ius360.com/la-autonomia-del-derecho-aduanero/.
• Fissore, H.M. (2016). “Etapas de la realización del delito”, uno (1). (1-1). Ap. IV. Recuperado de: https://www.terragnijurista.com.ar/lecciones/leccion16.htm#_ftn7
• García Vizcaino, C. (2019). Catalina García Vizcaino, una destacada jurista sin grises. Revista Aduana News, uno (1). 1-1. Recuperado de: https://aduananews.com/catalina-garcia-vizcaino-una-destacada-jurista-sin-grises/.
• Vidal Albarracín, H. (2006). La aplicación de la ley penal más benigna en materia infraccional aduanera. Mercojuris, uno (1), 25-28. Recuperado de: http://www.iaea.org.ar/global/img/2010/09/Vida.pdf
• Vidal Albarracín, H. (2012) La constitucionalidad de la equiparación de pena en la tentativa de contrabando. Revista de Estudios Aduaneros, (265-276).
• Terradillos Basoco, J. M. (2015) Derecho penal económico. Lineamientos de política criminal. Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla. (35). 7-36.

Jurisprudencia

• C.N. C. P., Sala II, “Ortuño Saavedra, Fabiana Nahir s/recurso de casación”. Causa 19956 (2012).
• C.N.P.E., Sala A, “Sinnona, Mariana María Isabel y Maravi Palabacino, María Esther s/contrabando” Causa 63.054, reg. 302/2012 (2012).
• C.P.E, Sala 1, “Leon Petreguez, Ernesto y otro s/contrabando”, reg. 145/89 (1989).
• C.P.N.E., Sala B, “Kolchin, Viacheslav s/contrabando”, causa 63.574, reg. 628/2012 (2012).
• T.O.P.E. Nº 2, “Aquilino, F. E. s/contrabando”, reg. 3-r/95 (1995).
• T.O.P.E. Nº 2, “Padilla Sanguineti, E. C. y otro sobre contrabando de estupefacientes”, reg. 26-s/95 (1995).
• T.O.P.E. Nº 3, “Buceta, Dario Herán s/infracción a la ley 22.415”, reg. 12/95 (1995).

Dra. María Agustina Almada

Mayo 2.021

Abogada (UES XXI); Escribana (UES XXI); Diplomada Derecho Aduanero (UCC); funcionaria del servicio aduanero argentino

Tesis Diplomatura Derecho Aduanero – UCC – Dir. Dr. Juan Pablo Rizzi – Coord. Dr. Pablo Sebastián Borgna